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#Fallos Trombofilia: Cobertura total del medicamento requerido para el tratamiento de la afiliada embarazada en las dosis prescriptas por su médico

Partes: Incidente Nº 1 – Actor: G. A. V. c/ OSDE – Organización de Servicios Directos Empresarios s/ inc. apelación

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de San Martín

Sala/Juzgado: I

Fecha: 27-ene-2022

Cita: MJ-JU-M-135877-AR | MJJ135877 | MJJ135877

Trombofilia: Cobertura total del medicamento requerido para el tratamiento de la afiliada embarazada en las dosis prescriptas por su médico.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que admitió la medida cautelar y ordenó a una empresa de medicina prepaga brindar la cobertura al 100% del medicamento requerido por la amparista para el tratamiento de su embarazo en virtud de padecer trombofilia ya que en el estado liminar del proceso surge, con el grado de certeza requerido, la necesidad del tratamiento, toda vez que el médico tratante indicó que la paciente requería el fármaco solicitado -en la dosis prescripta- por las patologías que presenta y estar cursando un embarazo, frente a lo cual la demora de la accionada de brindar la cobertura requerida -con la dosis indicada-, no se condice, prima facie, con el objeto de la normativa aplicable, por lo que aparece como verosímil el derecho invocado.

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Fallo:

San Martin, 27 de enero de 2022.

Y VISTOS: CONSIDERANDO:

I.- Vienen estos autos a conocimiento del Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la resolución del 18/01/2022, en la que el Sr. juez «a-quo» hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó a la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) la cobertura al 100% del medicamento Enoxaparina Sódica -dosis inyectable 60 mg.- (marca Clexane y/o Omatex), hasta tanto se dictara sentencia o existieran cambios en la dinámica de la enfermedad que ameritaran un nuevo tratamiento.

II.- La parte demandada se agravió, considerando que la tutela anticipatoria, al no estar expresamente contemplada en el CPCCN, exigía un mayor celo a la hora de analizar la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora invocados.

En esta línea, expresó que el carácter innovativo de la medida cautelar otorgada exigía mayores recaudos, en tanto implicaba un prejuzgamiento de la cuestión de fondo.

Postuló que no se cumplían los requisitos necesarios para el dictado de la medida solicitada, ya que no había existido ningún incumplimiento ni negativa de cobertura por parte de OSDE.

Expuso que no había conflicto alguno en cuanto al derecho que le asistía a la amparista debido a que, por ser beneficiaria del plan materno infantil que brindaba su mandante, se le había informado que la solicitud de la medicación adicional PMI ya se encontraba autorizada.

Asimismo, hizo hincapié en que su representada le había otorgado a la Sra. G. la medicación solicitada durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2021, para lo cual manifestó haber adjuntado los tres comprobantes/remitos de entrega.

Refirió que OSDE jamás le negó a la afiliada lo reclamado, sino que, ante la imposibilidad de conseguirle el medicamento por el faltante de la versión de 60 mg.con los proveedores contratados, se le había comunicado que adquiriera la medicación y presentara las facturas correspondientes para el inmediato reintegro del importe abonado.

Arguyó que su representada se hallaba en trámite de dar de alta la nueva cuenta bancaria de la afiliada a fin de transferirle a dicha cuenta los importes que había abonado para su reintegro.

Asimismo, destacó que, al haber adquirido el medicamento mediante su tarjeta de crédito, la Sra. G. contaría en su cuenta bancaria con el importe a abonar por el fármaco.

En virtud de ello, entendió que no era necesaria la acción de amparo intentada ni mucho menos la medida cautelar solicitada.

Por último, citó doctrina y jurisprudencia, e hizo reserva del caso federal y de reclamar los daños y perjuicios que le generase el cumplimiento de la medida cautelar aquí apelada.

Posteriormente, la parte actora contestó el traslado de los agravios vertidos por la accionada.

III.- Ante todo, cabe señalar, que no es obligación examinar todos y cada uno de los argumentos propuestos a consideración de la Alzada, sino sólo aquéllos que sean conducentes para fundar sus conclusiones y resulten decisivos para la solución del caso (Fallos: 310:1835, 311:1191, 320:2289 , entre otros; este Tribunal, sala II, causa 1077/2013/CA3, Rta. el 23/8/16).

IV.- Ello aclarado, es dable recordar que es principio general que la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en una causa; y la fundabilidad de la pretensión que configura su objeto, no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el juicio principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. De tal manera que el magistrado se pronuncie sin tener que efectuar un análisis pormenorizado de todas y cada una de las circunstancias que rodean a la relación jurídica.De lo contrario, si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la obligación de no prejuzgar que pesa sobre él, es decir, de no emitir opinión o decisión anticipada a favor de cualquiera de las partes (Fallos: 306:2062 y 314:711; esta Sala, causas 35897/2016/1 y 18958/2016/1, Rtas. el 20/10/16, entre otras).

El deslinde entre tales perspectivas de estudio debe ser celosamente guardado, pues de él depende la supervivencia misma de las vías de cautela. Ello requiere un ejercicio puntual de la prudencia a fin de evitar la fractura de los límites que separan una investigación de otra.

Para la procedencia genérica de las medidas precautorias son presupuestos de rigor, la verosimilitud del derecho invocado -«fumus bonis iuris»- y el peligro de un daño irreparable -«periculum in mora»-, ambos previstos en el Art. 230 del ritual, a los que debe unirse un tercero, establecido, de modo genérico, para toda clase de medidas cautelares en el Art. 199 del mencionado Código (esta Sala causas 35897/2016/1, 18958/2016/1 y 62683/2016/1 ya Cit., entre otras). Estos recaudos se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del «fumus» se puede atenuar.

V.- En el «sub-examine», la Sra. A. V. G.solicitó una medida cautelar para que se le ordenara a la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) la cobertura integral del medicamento Enoxaparina Sódica -dosis inyectable 60 mg- (marca Clexane y/o Omatex), la cual requería para el tratamiento de su embarazo en virtud de padecer trombofilia.

Para sustentar su pretensión, manifestó que requería la medicación reclamada, ya que, en el año 2019, se le había diagnosticado trombofilia -sumado al antecedente de haber padecido 3 abortos espontáneos y presentar síndrome antifosfolípido refractario- y, actualmente, estar cursando un embarazo, con probable fecha de parto el próximo 10/06/2022.

Asimismo, refirió que, pese a gozar del plan materno infantil mediante el cual debía contar con la cobertura al 100% de la medicación necesaria para su embarazo, OSDE no le estaba entregando la medicación reclamada, alegando un faltante del fármaco requerido y, posteriormente, ofreciéndole dicho medicamento en una dosis inferior.

Luego, hizo hincapié en que le era imposible costear lo reclamado de manera mensual, por lo que había recurrido a la ayuda de terceras personas para poder comprar el medicamento, pese a que en las droguerías y farmacias había stock de lo solicitado.

En virtud de lo expuesto, solicitó que se le dispusiera el reintegro urgente de la suma abonada mediante su tarjeta de crédito por el monto total de $98.061,60.

De las constancias de autos, se desprende que la amparista está afiliada a la demandada, y cuenta con certificado médico extendido por la Dra. Mariela Gerde -médica tocoginecóloga-, en el que certificó que su paciente padecía de «TBF + embarazo Tto.prolongado», por lo que requería Enoxaparina 60 mg (Omatex 60 mg) por 10 ampollas.

Por otro lado, la actora acompañó un correo electrónico enviado a la demandada -en fecha 25/10/2021-, adjuntando las órdenes médicas para dar de alta el plan maternal y solicitando la medicación requerida.

A su vez, OSDE le respondió mediante un e-mail que la solicitud de medicación adicional PMI ya se encontraba autorizada durante todo el embarazo y, posteriormente -en fecha 10/01/2022-, le informó que contaban con stock de la medicación requerida en sus presentaciones Clexane 40 mg- y Omatex -40 mg-, por lo que para poder gestionar su solicitud precisaba un nuevo pedido médico.

Además, le comunicó que, en caso contrario, podría presentar un ticket fiscal de la farmacia junto con el pedido médico para tramitar el reintegro de la compra.

Finalmente, por un lado, la accionante adjuntó un ticket por un monto de $98.061,60 en virtud de la compra de medicamentos y, por otro lado, OSDE presentó una orden de reintegro por el valor precedentemente mencionado para ser pagado a partir del 28/01/2022.

VI.- De esta manera, no puede soslayarse, que la cuestión atañe a valores tales como la preservación de la salud y de la vida misma de las personas, derechos estos reconocidos en los Arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional; también en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 12; en el Pacto de San José de Costa Rica (Arts. 4 y 5) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 6, Inc. 1), los que tienen rango constitucional (Art. 75, Inc. 22).

En este sentido, el Alto Tribunal ha destacado la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar el derecho a la salud con acciones positivas, sin perjuicio de las

obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos:321:1684 y 323:1339 ).

En tales términos, cabe destacar que la ley nacional de Obras Sociales -23.660-, en su Art. 3° prevé que esos organismos destinen sus recursos «en forma prioritaria» a las prestaciones de salud, en tanto que la ley 23.661 fija como objetivo del Sistema Nacional de Seguros de Salud, el otorgamiento de prestaciones que tiendan a procurar la «protección, recuperación y rehabilitación de la salud»; también establece que tales prestaciones asegurarán a los beneficiarios servicios «suficientes y oportunos» (Arts. 2 y 27).

Las leyes 24.754 y 26.682, dispusieron que incluso las empresas o entidades que prestasen servicios de medicina prepaga debían cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455, y sus respectivas reglamentaciones.

Por otro lado, mediante la sanción de la ley 27.611, se tuvo por objeto fortalecer el cuidado integral de la salud y la vida de las mujeres y otras personas gestantes, como también de los niños y las niñas en la primera infancia -en cumplimiento de los c ompromisos asumidos por el Estado en materia de salud pública y derechos humanos de las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar y de sus hijos e hijas-, con el fin de reducir la mortalidad, la mal nutrición y la desnutrición, proteger y estimular los vínculos tempranos, el desarrollo físico y emocional y la salud de manera integral, y prevenir la violencia (Art.1o).

VII.- Sentado ello, en lo que atañe a las medidas precautorias de carácter innovativo – en cuanto implicarían un anticipo de la garantía jurisdiccional, si bien deben ser juzgadas con mayor estrictez, en casos similares al presente se ha resuelto que, cuando el objeto último de la acción es la protección de la salud de una persona, el criterio para examinar la procedencia de una medida precautoria -aun cuando ella sea innovativa-, debe ser menos riguroso que en otros casos, habida cuenta de las consecuencias dañosas que podría traer aparejada la privación de cobertura médica para la afectada (Confr. esta Sala, Causa N° 14362/2019/1, Rta. 13/05/19 y su cita).

Así, en este estado liminar del proceso surge, con el grado de certeza requerido, la necesidad del tratamiento, toda vez que el médico tratante indicó que la paciente requería el fármaco solicitado -en la dosis prescripta- por las patologías que presenta y estar cursando un embarazo.

A tal efecto, es dable recordar que este Tribunal, al resolver en la causa 94/13, el 19/2/13, puso de resalto lo dictaminado por el Cuerpo Médico Forense en el sentido de que el profesional de la medicina que trata la patología del paciente, es quien, previo efectuar los estudios correspondientes, prescribe la prestación que le proporcione mejores resultados (criterio reiterado recientemente por esta Sala en las causas 18958/2016/1, 52084/2016/1 y 65638/2016/1, Rtas. el 20/10/16, 3/11/16 y 3/2/17, respectivamente -entre muchas otras-).

Además, se ha destacado que la indicación de los medicamentos es de exclusiva responsabilidad del profesional tratante, quien la realiza en el pleno ejercicio de su actividad profesional, basándose en su experiencia y en el conocimiento científico disponible (Confr.esta Sala, causa 100367/2017, del 14/06/2018 y su cita).

Es por ello, que atento a las manifestaciones vertidas por la accionante y la demora de la accionada de brindar la medicación requerida -con la dosis indicada-, no se condice, prima facie, con el objeto de las normas mencionadas precedentemente, por lo que aparece como verosímil el derecho invocado por la peticionante a que se le brinde el medicamento solicitado en la dosis indicada por la médica tratante.

Al respecto, es dable señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la vida es el primer derecho de la persona humana reconocido y protegido por la Ley Fundamental y que, en tanto eje y centro de todo sistema jurídico, es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los demás tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479; 324:3569 ; 324: 3988).

De tal forma, las circunstancias mencionadas acreditan en forma suficiente el peligro en la demora, en tanto refiere a la necesidad de disipar un temor de daño inminente o presunto, que en el caso se verifica en el riesgo que implica para la amparista no contar con la medicación indicada por su profesional tratante, quien dio cuenta de la necesidad del tratamiento.

En consecuencia, dentro del prieto ámbito cognoscitivo propio de la instancia cautelar, teniéndose presente que la amparista requiere la medicación reclamada en autos para el tratamiento de su patología durante su embarazo, corresponde desestimar las quejas vertidas por la demandada y confirmar la resolución recurrida, hasta tanto se dicte sentencia. Ello, sin que importe otorgar a la presente el carácter de una declaración anticipada sobre el fondo de asunto.

En mérito de lo expuesto, este Tribunal RESUELVE: CONFIRMAR la resolución del 18/01/2022, en cuanto fue materia de agravios; con costas en la Alzada a la demandada vencida (Art. 14, ley 16.986; Art. 68 del CPCCN).

Regístrese, notifíquese, hágase saber a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. (Acordada 24/13 y ley 26.856) y devuélvase.

JUAN PABLO SALAS

MARCELO DARíO FERNáNDEZ

FERNANDO J. MANCUSO

PROSECRETARIO DE CáMARA

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