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Autor: Pulvirenti, Orlando D.
Fecha: 25-feb-2022
Cita: MJ-DOC-16463-AR | MJD16463
Doctrina:
Por Orlando D. Pulvirenti (*)
Luego del extenso y calificado análisis que realizara la Dra. Laura Monti desde el Ministerio Público, sobre la incompetencia de la CSJN para entender en instancia originaria respecto del planteo de acción declarativa de Inconstitucionalidad del Capítulo VII de la Constitución Bonaerense presentado por la Municipalidad de Castelli, era poco imaginable que el Superior Tribunal se apartara de su dictamen. Y ello así ocurrió, remitiendo por la aplicación de las normas de derecho público local a la Justicia de esa Provincia para entender en la discusión traída a su conocimiento.
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Pero dicho esto, la demanda trae consigo un problema institucional grave. La Provincia de Buenos Aires, así como las Provincias de Santa Fe y Mendoza, aún se encuentran rezagadas en la adecuación de sus normas a la reforma de la Constitución Nacional de 1994. El incumplimiento del artículo 123 , que establece un claro marco de interpretación del concepto de «régimen de municipal» como autonómico, aún está en deuda.
La acción judicial que motiva esta definición se origina en el planteo de la Municipalidad de Castelli que peticiona la posibilidad de dictar su propia Carta Orgánica y, en consecuencia, definir su propio régimen institucional. Ello en tanto expresión del concepto máximo de autonomía que implica la potestad de dictarse la propia organización local. Pero claro está, dicha pretensión de máxima presenta algunas observaciones que no podemos dejar de mencionar, más allá de que desde lo deseable, compartimos tal postulado con los ilustres colegas municipalistas que estuvieron en la elaboración de la acción.
La realidad es que ni la Constitución Provincial, ni la Ley Orgánica se han adecuado a las decisiones judiciales de la CSJN en causas «Rivademar» o «Municipalidad de Rosario» o «Municipalidad de San Luis», pero menos aún y llamativamente a la reforma de 1994.Es cierto que han existido múltiples debates, pero fijar bajo los límites legales y jurisprudenciales el diseño de las Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires, ha sido una tarea para la cual no se han obtenido los consensos requeridos. Y es en ese fracaso frente al cual surgen intentos heroicos y hasta desesperados, aunque probablemente de escasa viabilidad jurídica.
Ni bien nos paremos sobre la causa planteada por la Municipalidad de Castelli o el intento semejante que motoriza la Municipalidad de Rivadavia, veremos que son actos declamativos pero con escasa posibilidad de éxito judicial. La autorización del Concejo Deliberante del Municipio para convocar a una Asamblea Constituyente, siendo que la Constitución Provincial no lo prevé, pero tampoco resulta expresamente surgir de su equivalente Nacional, nos estremece en nuestra vocación autonómica, pero dista de ser el carril que permite modificar la realidad.
No podemos ignorar que este litigio procura ser instalado artificialmente y asentado sobre el punto más endeble de la nota autonómica. Ello por cuanto la capacidad constituyente si bien reivindicada repetidamente por los expertos en esta materia, no es el apunte más relevante en el estado existente de evolución del tema. Existen múltiples otros inconvenientes más significativos e hirientes a las potestades locales, tales como restricciones tributarias, ejecución de gastos y sus controles, uso del suelo, falta de representación política, entre otros. En consecuencia, que sea el «litigio» la posibilidad de dictar una carta, es al menos un argumento vulnerable.
Luego y aun cuando la Justicia coincidiera en la mora en el cumplimiento de la Constitución de 1994, cómo diseñar la institucionalidad bonaerense le escapa largamente a su cometido. Tal como dijeran Maqueda y Rosatti:«La reforma de 1994 remarcó la trascendencia del municipio en el diseño institucional argentino en tanto orden de gobierno de mayor proximidad con la ciudadanía, por lo cual resultaría ilógico e irrazonable pretender imponer a las provincias un determinado y uniforme alcance del régimen municipal que iguale a municipios urbanos o rurales, densamente poblados o con pocos vecinos, longevos o nuevos, con un perfil sociocultural dominantemente cosmopolita o tradicional, etc.».
En conclusión, ante la falta de una Constitución Provincial que concrete competencias autonómicas para el caso de sancionarse una carta municipal ¿quién establecería su alcance? Dudosamente le corresponde a la Justicia. Y de fondo: ¿Es la Carta Orgánica la expresión única y final de autonomía?
Los ejemplos abundan en contrario; varias de las Provincias argentinas que se hallan más desarrolladas en la materia, no garantizan la sanción de estatutos locales a todas las comunas, sino conforme a la cantidad de habitantes que tengan. Que la cuestión planteada judicialmente sea que la imposibilidad de dictar una Carta Orgánica viola el postulado del artículo 123 de la CN cuanto menos pondría en crisis la potestad de las Provincias de regular o establecer dentro de cierto marco su propio sistema municipal.
Probablemente sea adecuado recordar las palabras de la Suprema Corte Bonaerense, que en causa «Municipalidad de San Isidro» dijo: «La Provincia de Buenos Aires, en cambio, al reformar su Constitución en el mismo año -proceso que culminó con posterioridad al nacional-, no introdujo modificaciones en la Sección Séptima referida al Régimen municipal. Las viejas normas provinciales han de ser, pues, interpretadas en armonía con las nuevas de la Carta federal a las que están subordinadas y que, en todo caso, deben prevalecer (art. 31 , CN). Por lo pronto, la tarea no es sencilla porque el mandato de la Carta federal se refiere o se dirige a las Provincias para ser cumplido a través de sus propias constituciones.Son éstas las que han de asegurar la ´autonomía municipal´ reglando su alcance y contenido (arts. 5 y 123, cits.)».
Es así que la Justicia puede abrir la puerta a interpretaciones autonómicas frente a situaciones puntuales, pero dista de ser el Poder que constitucionalmente tiene encomendado dar respuesta a este planteo. El rediseño de las competencias y potestades locales, es propio de las autoridades constituidas y a mayor rigor, del poder constituyente. Funcionarios que deberán coordinar entre los distintos niveles estaduales ya que el poder de autodeterminación municipal «se inscribe en el de las provincias, que conservan su soberanía absoluta en todo lo relativo a los poderes no delegados a la Nación, sin más limitaciones que las enumeradas en el artículo 126 de la Constitución Nacional, ellas deben coordinar el ejercicio de los poderes que conservan de forma tal que se garantice el mayor grado posible de atribuciones municipales en los ámbitos analizados con anterioridad».
La Corte Bonaerense también ha sostenido esa necesidad de armonizar pautas entre jurisdicciones, en temas tributarios al decidir que «No toda regulación provincial dirigida a los municipios es lesiva del respeto por la autonomía municipal, pues la Provincia también posee aptitud normativa que debe ser armonizada en su interpretación con la que a la par posee el ente comunal. La pertinencia de una ley provincial destinada a oficiar como ley marco de las materias propias de los municipios no puede ser repelida per se, toda vez que sólo será inconstitucional si por su intermedio el poder comunal es interferido en el ejercicio de sus atribuciones esenciales o necesarias».
Dicho lo que antecede queda claro por qué la mora y la solución deben provenir de la Provincia y no de la Justicia Federal, ya que tal es el sentido de las palabras de la Constitución relativas a las Provincias:‘se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas’; eligen sus funcionarios ‘sin intervención del gobierno federal’; cada una ‘dicta su propia Constitución’; y tal fue el sentido de la reforma de 1860, que eliminó de entre las atribuciones del Poder Judicial de la Nación, el decidir en los conflictos entre los diferentes poderes públicos de una misma provincia (Joaquín V. González, Manual de la Constitución Argentina, Buenos Aires, Estrada, 1897, págs. 770/771)».
Llegados aquí podemos decir que estas acciones judiciales marcan la inquietud de las autoridades locales de la Provincia de Buenos Aires por que se plasme la autonomía municipal que consagrara el artículo 123 de la CN y que ella incumple voluntaria y alevosamente.
Pero pretender que sea la Justicia quién lo haga o sostener que el único grado posible de autonomía es el que atribuye la potestad constituyente local es cuanto menos una equivocación. Y no, porque no comparta tal deseo, sino en tanto la jurisprudencia y la doctrina nacional receptan diferentes esquemas de descentralización que se corresponden al diseño que para sí adopte cada Provincia.
Siendo las Provincias las que crearon la organización federal, se han reservado respetando el marco que ellas mismas se establecieron, márgenes para definir cómo acuerdan competencias dentro de su estructura y es a ellas, incluida a su Justicia por ser una cuestión local tal como indica la CSJN, a la que se le atribuye en exclusividad esa potestad. Lo que antecede; sin embargo, no oculta la realidad: la Provincia de Buenos Aires incumple la manda constitucional y antes temprano que tarde, deberá adaptar el Capítulo VII de su Carta Magna al postulado del artículo 123 de la Nacional.
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(1) Abordé la cuestión en distintos artículos: «El 123 por La Plata no pasa (Reflexiones sobre el estado actual de la autonomía municipal en la provincia de Buenos Aires)», RDA 60-557 (LA); Losa Néstor y Pulvirenti, Orlando, «La justicia provincial como condicionante a la autonomía municipal.Cambios institucionales necesarios para revertir la situación», LL, 2006 – B. 851; «La autonomía municipal: ¿Difieren los Estados unitarios y federales de Centro y Sudamérica respecto de la cuestión?», Revista Derecho Público UCES, en http://dspace.uces.edu.ar:8180/jspu i/bitstream/123456789/77/1/La_autonom%C3%ADa_municipal.pdf; «La dimensión sociológica urbana: ¿el tamaño demográfico define la autonomía?», 28 de Julio de 2021, SAIJ DACF210136, entre otros.
(2) Me refiero puntualmente a los Dres. Néstor Losa e Iván Tenaglia.
(3) CSJN, «Rivademar María Angélica c/Municipalidad de Rosario», Fallos 312:326 (1989).
(4) CSJN, «Municipalidad de Rosario c/Provincia de Santa Fe», Fallos: 303:2020 (1991).
(5) SCJBA, Municipalidad de San Isidro c/Provincia de Bs. As. s/Inconstitucionalidad Ley Nº 11.757, 27-08-2014, IJ-LXXIII-335.
(6) En este caso, el Concejo Deliberante aprobó el llamado a una Convención Constituyente local para dictarse su carta orgánica (ver https://rivadaviaencontacto.gob.ar/un-paso-mas-hacia-la-constitucion-municipal/).
(7) Respecto del alcance de la autonomía y grados puede leerse: Rosatti, Horacio, «Ciudad y Municipio», en Revista de Derecho Público. Derecho Municipal, Tomo 2004-2, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe 2004; Hernández, Antonio María (h), «Relaciones del Municipio con otros Municipio, La Provincia y la Región», en Revista de Derecho Público, Derecho Municipal, Tomo 2004-2, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe 2004; Ábalos, María Gabriela, «El municipio y sus relaciones con la provincia en el federalismo argentino luego de la reforma de 1994», en Temas de Derecho Administrativo IV, San Juan, 2001,
(8) Nótese que no solo J.B. Alberdi definía a la autonomía económica como el dato más relevante para hablar de tal nota; lo que recientemente la CSJN ha confirmado en un fallo de alto valor simbólico al señalar que «.el reconocimiento de la autonomía importa, necesariamente, garantizar los medios para la subsistencia de los municipios.En efecto, cuando la Constitución Nacional manda a las provincias a «asegurar el régimen municipal», dispone -naturalmente- el reconocimiento de una realidad preexistente que solo puede garantizarse con el «derecho a los medios». Dentro del «derecho a los medios» para la subsistencia del municipio, se encuentran los recursos provenientes de la potestad tributaria que titularizan, la cual les permite «.generar sus rentas y recaudar para invertir y controlar sus recursos que, a su vez, podrán ser manejados independientemente de otro poder, complementando así las facultades de administración que le son propias» (Convencional Prieto, Obra de la Convención Nacional Constituyente 1994, T. VI, p. 5380, citado en Fallos: 337:1263 y 341:939 ). CSJN, «Esso Petrolera Argentina S.R.L. y otro c/ Municipalidad de Quilmes s/ acción contencioso administrativa», 02/09/2021, IJ-MCMXLI-687. Aunque no debe olvidarse que la propia Corte establece la necesidad de analizar en cada caso el grado de escisión tributaria en el diseño institucional provincial tal como decidió en autos: CSJN, «Gasnor SA c/ Municipalidad de la Banda s/Acción Meramente Declarativa Art. 322 CPCC», 07/10/2021, IJ-MMXXVI-187.
(9) CSJN, Minas Argentinas S.A. c. Municipalidad de Esquel s/contencioso administrativo, 01/07/2021, IJ-MMCCXXXI-965.
(10) SCJBA, «Municipalidad de San Isidro c. Provincia de Buenos Aires», cit. 5.
(11) CSJN, Shi, Jinchui c/ Municipalidad de la Ciudad de Arroyito S/Acción Declarativa de Inconstitucionalidad , 20/05/2021, IJ-MCCCLXXVI-462.
(12) Resulta interesante por tratarse de un tema medio ambiental, la lectura del fallo del Tribunal Superior de Neuquén en el que se discute la competencia en la regulación del fracking.Allí se dijo que «Si la provincia ha regulado exhaustivamente los aspectos ambientales que conlleva la práctica de la fractura hidráulica o estimulación hidráulica para la extracción y exploración de yacimientos no convencionales en el territorio provincial, aparece como contradictorio la prohibición de utilización de tal técnica en el ejido de la comuna demandada, sin que ello forme parte de una decisión concertada con la provincia.» TSJ Neuquén, «Fiscalía de Estado de la Provincia de Neuquén c/Municipalidad de Vista Alegre s/Acción de Inconstitucionalidad», 22/12/2017, IJ-XDI-734.
(13) SCJBA, Municipalidad de Azul c/Provincia de Buenos Aires s/Inconstitucionalidad art. 44 de la Ley N° 13.154, 14/02/2018, IJ-DXXXVI-94.
(14) CSJ 358/2020 «Intendente de la Municipalidad de Castelli c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa (art. 322 Cód. Procesal)», 358/2020, 10/02/2022.
(*) Abogado y Escribano, Universidad Nacional de La Plata; Maestría en Derecho Comparado, University of Miami; Especialización en Derecho Administrativo, UBA, y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, UBA. Profesor Adjunto de Derechos Humanos y Garantías, UBA.
