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#Fallos Ius variandi: Es injustificado el despido indirecto de la enfermera porque la rotación del personal de enfermería es característico de la actividad sanatorial de la empleadora

Partes: Gutiérrez Ester Yolanda c/ Administración Sanatorial Metropolitana S.A. y otro s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: V

Fecha: 19-nov-2021

Cita: MJ-JU-M-135409-AR | MJJ135409 | MJJ135409

Es injustificado el despido indirecto de la enfermera porque la variación o rotación del personal de enfermería era característico de la actividad sanatorial de la empleadora.

Sumario:

1.-Cabe considerar injustificado el despido indirecto al estar acreditado que en el marco de la actividad sanatorial desplegada por la demandada, la variación o rotación del personal de enfermería era característico, así surge de lo expuesto por los testigos en forma coincidente y del reconocimiento efectuado por la trabajadora en el escrito inicial en orden a que alternaba sus funciones entre el área de pediatría y el sector de internación para adultos, así como también de la notificación suscripta por la trabajadora en cuanto a las modificaciones del lugar de servicio asignado y dentro de dicho esquema, aparece razonable y encuadran dentro de las facultades propias del empleador de organización y de dirección en los términos de los arts. 64 y 65 de la LCT, sin que de las constancias de la causa se desprenda un carácter discriminatorio o persecutorio.

2.-Si bien la categoría es un elemento esencial del contrato de trabajo, que no puede ser alterada unilateralmente por la empleadora en ejercicio del ius variandi, en el caso no se configura una alteración abusiva de la categoría porque la rotación de enfermeros entre dos sectores de internación se debía a necesidades del establecimiento y no se modificaron las condiciones esenciales del contrato de trabajo, encontrándose acreditado que el desempeño de funciones como enfermera profesional en un sector diferente al inicialmente asignado fue establecido al comenzar el vínculo, por lo que el empleador cumplió con su deber de ocupación asignando al trabajador ocupación efectiva de acuerdo a su calificación o categoría profesional (conf. art. 78 L.C.T.).

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 19 días del mes de noviembre de 2021 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; la Doctora BEATRIZ E. FERDMAN dijo:

Contra la sentencia dictada el 20/05/2021, que rechazó la demanda, se alza la parte actora conforme los agravios expuestos en su presentación digital del 1/06/2021 y la demandada de acuerdo al memorial presentado el 27/05/2021 que surgen del sistema Lex 100, que merecieran réplica de la contraria mediante escritos del 2 y 7/06/2021.

A su vez, la representación letrada de la parte demandada y las peritos contadora y psicóloga cuestionan por bajos los honorarios regulados a su favor.

I. Los agravios de la parte actora se encuentran dirigidos a cuestionar la decisión de grado que desestimó el reclamo inicial, por considerar la apelante que el juez de grado no tuvo en cuenta que la Sra. Gutiérrez fue contratada para trabajar como enfermera profesional en el sector de internación pediátrica, en función de la necesidad del servicio, hecho que fue expresamente reconocido por la demandada. Cuestiona la valoración de los testimonios de Peñaloza y Sánchez quienes, a su criterio, dieron cuenta de que la actora fue contratada para trabajar en el sector pediatría y que sus superiores hicieron abuso de autoridad, dispensando hostigamiento y maltrato hacia la actora, señalando que la interpretación del juez a quo resultó infundada porque los testigos de la demandada mencionan genéricamente y sin demasiado detalle en qué momento el sector internación de adultos requería el apoyo de otras enfermeras, como ella, que se encontraban destinadas a prestar servicio en el área pediátrica.También afirma que resulta claro el perjuicio de la actora, quien no pretendía permanencer en el sector pediatría por un capricho personal sino porque se encontraba capacitada y con experiencia en dicha área, por lo que la demandada debió aclarar cuáles fueron las razones operativas para evaluar su conducta a la luz de lo normado por el art. 66 LCT. Señala que los testigos propuestos por la empleadora no fueron concordantes entre sí respecto al método, tiempo o frecuencia con la que otros enfermeros también rotaban al sector adultos, considerando que esta situación generó en la actora un daño psíquico, conforme surge del informe pericial y que tiene relación causal directa con los maltratos padecidos, por lo que considera que su reclamo resulta procedente.

A su vez, la parte demandada apela la imposición de las costas en el orden causado, por considerar que la actora no podía desconocer que su reclamo era infundado y que jamás pudo considerar que se encontraba con mejor derecho para litigar.

II. Delineados de esta forma los agravios, y luego de evaluar las probanzas de la causa a la luz de las reglas de la sana crítica (cfr. art. 386 del C.P.C.C.N.), encuentro que los argumentos recursivos de la parte actora no resultan suficientes para modificar lo decidido en origen.

En efecto, digo esto porque, en primer término, no se discute ante esta alzada que el contrato de trabajo se disolvió por decisión de la trabajadora mediante telegrama del 2 de octubre de 2013 en los siguientes términos: «Rechazo su carta documento (.) por falsa, maliciosa e improcedente. Al haber negado mis legítimos reclamos se ha configurado una infracción al deber de buena fe que necesariamente debe existir en toda relación laboral y que por su gravedad y entidad no consiente la prosecución de la relación laboral, motivo por el cual hago efectivo el apercibimiento y me considero gravemente injuriada y despedida por su exclusiva culpa (.)» (v. fs.8).

El anterior telegrama a la comunicación rupturista es el remitido con fecha 26 de setiembre de 2013 por el cual la accionante denunció maltrato y acoso laboral por parte de la jefa de enfermería y la improcedencia del cambio al sector internación de adultos porque fue contratada para desempeñarse en el sector pediatría, por lo que intimó por el cese de dicho proceder bajo apercibimiento de considerarse gravemente injuriada y despedida, requerimiento que fue rechazado por la demandada conforme surge de la carta documento remitida con fecha 27 de octubre de 2013 (v. fs. 8).

En dichos términos, coincido con el criterio del magistrado que me precede en orden a que la actora no ha logrado acreditar los incumplimientos que sustentaron su decisión rupturista.

Ello así, toda vez que no resulta ser un hecho controvertido en autos que la accionada Administración Sanatorial Metropolitana S.A. explota diferentes establecimientos de salud con internación, entre ellos el Sanatorio Güemes de esta ciudad y la Clínica Franchín de la UOCRA y que la actora desde su ingreso el 5/07/2010 en esta última, comenzó a desempeñarse como enfermera profesional en el área de internación pediátrica; a su vez, que cumplido el año de labor, a pedido de la jefa de enfermería comenzó a prestar funciones en el sector de internación para adultos del mismo establecimiento.

En ese aspecto, ha sido acreditado en la causa que dicha rotación era común dentro del servicio de enfermería del referido establecimiento. En tal sentido, coincido con el análisis de la prueba testimonial efectuado por el juez de grado. Del mismo se desprende de los testimonios brindados por Santana Ruiz, Vega y Fernández fueron contestes en afirmar que la distribución de las tareas de enfermería y los pacientes internados lo realizaba la persona referente del piso, distribuyendo en partes iguales por la cantidad de enfermeros existentes y la complejidad de cada uno de ellos.Agregaron que la asignación de personal a otro sector o área de la clínica dependía de la baja de pacientes en el área de pediatría y el aumento de la cantidad de pacientes adultos internados, que exigía que el enfermero vaya al otro servicio (v. declaraciones testimoniales obrantes a fs. 233/236 y 273/274).

De esa manera, la fuerza convictiva que me merecen estas declaraciones (cfr. arts. 90 L.O. y 486 del C.P.C.C.N.) no se ve disminuida por la circunstancia de que los mismos sean dependientes de la demandada, en atención a que aún analizadas con estrictez por esa circunstancia, lo cierto es que suscitan suficiente entidad suasoria en tanto que sus dichos fueron coherentes, concordantes, precisos y corroboran la versión del responde -en cuanto al hecho de que la actora tuviera que prestar servicios en el área de internación de adultos- se debía a una cuestión de organización debido a la irregular demanda de pacientes pediátricos.

En efecto, tales declaraciones, analizadas conforme las reglas de la sana crítica (cfr. art. 386 C.P.C.C.N.), emanan de quienes desempeñaban similares tareas que la actora y tomaron conocimiento personal sobre los hechos sobre los cuales declararon, resultando coincidentes y corroborando los hechos expuestos por la demandada como sustento de su defensa, por lo que confirmaré su plena eficacia probatoria y convictiva sobre el tema en controversia (cfr. arts. 90 L.O.y 456 del C.P.C.C.N.). Por otra parte, corresponde señalar que no encuentro que de tales relatos se desprenda una animosidad en contra de la actora o un interés en el resultado del pleito con intención de beneficiar a la accionada.

Cabe destacar, por otra parte, que en el marco de la actividad sanatorial desplegada por la demandada, la variación o rotación del personal de enfermería en el nosocomio resultaba ser característico, así surge de lo expuesto por los testigos en forma coincidente y del reconocimiento efectuado por la trabajadora en el escrito inicial en orden a que alternaba sus funciones entre el área de pediatría y el sector de internación para adultos (v. fs. 6 vta.), así como también de la notificación suscripta por la trabajadora en cuanto a las modificaciones del lugar de servicio asignado (v. nota obrante a fs. 52, que se tuvo por reconocida a fs. 281).

Dentro de dicho esquema, aparece razonable y encuadran dentro de las facultades propias del empleador de organización y de dirección en los términos previstos por los arts. 64 y 65 de la LCT, sin que de las constancias de la causa se desprenda un carácter discriminatorio o persecutorio hacia la accionante.

En efecto, tal como antes se explicara, no resulta ser un hecho controvertido que la actora se desempeñó para la demandada como enfermera profesional, alternando funciones entre el sector de internación pediátrica y el área de adultos.

En dichos términos, los testigos propuestos por la demandada explicaron las características de las tareas cumplidas por una enfermera de piso en ambas áreas de internación, cumpliendo tareas en el puesto para el cual fue contratada, esto es, enfermera profesional. Si bien resulta ser exacto que inicialmente había sido asignada a cumplir tareas en el sector de internación pediátrica, lo relevante es que la actividad personal e infungible que constituyó el objeto del contrato de trabajo (cfr. art.37 de la L.C.T.) consistió en una prestación indeterminada como enfermera profesional.

Y si bien la categoría es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo, que según el art. 66 de la L.C.T. no puede ser alterada unilateralmente por la empleadora en ejercicio del ius variandi, no se trata aquí de una alteración abusiva de la categoría contractual. Ello así, toda vez que la rotación de enfermeros entre el sector de internación pediátrica y el área de internación de adultos que tenía asignado la actora se debía a necesidades del establecimiento y no se modificaron las condiciones esenciales del contrato de trabajo, encontrándose acreditado que el desempeño de funciones como enfermera profesional en un sector diferente al inicialmente asignado fue establecido al comenzar el vínculo contractual, por lo que el empleador cumple con su deber de ocupación asignando al trabajador ocupación efectiva de acuerdo a s u calificación o categoría profesional (conf. art. 78 L.C.T.), de lo que se sigue que no constituyen un ejercicio abusivo del ius variandi los mayores requerimientos que eventualmente pudieran demandar las tareas asignadas en el área de internación de adultos, pues resulta que las funciones que debía cumplir la actora eran las mismas en su calidad de enfermera profesional, dentro del mismo horario y sin detrimento de su remuneración.

En ese sentido, el hecho que la actora manifiestara que no tenía intenciones de trabajar en el sector adultos no significa que el requerimiento efectuado por la empleadora en ejercicio legítimo del poder de organización y dirección y comprendido dentro de la amplitud del objeto implique la violación del art.66 de la L.C.T., en especial si se advierte que tampoco se infiere la existencia de un perjuicio cabal y concreto.

Tampoco alcanzan los elementos de la causa para acreditar que la demandada le impusiera órdenes arbitrarias, hubiera tenido actitudes hostigatorias, maltrato verbal o acoso psicológico y que, en orden a tal comportamiento, hubiera incurrido en un ejercicio abusivo del ius variandi como se denunció en el intercambio telegráfico.

En tal sentido, encuentro que los testigos que declararon a instancia de la parte actora carecen de eficacia probatoria y valor convictivo para acreditar tales extremos, en tanto, si bien Peñaloza (fs. 174/175) relató una situación donde la jefa de enfermería mantuvo una discusión con la actora, lo cierto es que la dicente manifestó no haber presenciado el hecho, del cual se enteró recién cuando fue al séptimo piso y se lo comentaron Sandra Fernández y otras personas que en ese momento trabajaban en el lugar. Asimismo, relató de manera genérica e imprecisa cómo era el trato de los superiores hacia la actora, manifestando subjetivamente que era una situación que le resultaba incómoda y que querían molestar a la actora llevándola a trabajar a un piso diferente y asignarle pacientes más complejos.

Por otra parte, el testigo Sánchez (fs. 201) manifestó que la actora reclamó por una supuesta persecución y un acoso laboral por parte de la supervisora y del coordinador de turno y, por esa razón, remitió una nota a sus superiores. Sin embargo, lo cierto es que el dicente lo sabía por comentarios de la propia demandante y de otros compañeros.

Sabido es que no es idónea (cfr. arts. 90 L.O.y 386 del C.P.C.C.N.) la prueba testimonial si no proviene de testigos que han tenido un conocimiento personal de los hechos a acreditar ya sea por haberlo visto, escuchado o percibido de alguna manera, sin perjuicio de resaltar las imprecisiones en las que incurrieron los testigos en cuestión en relación a los hechos denunciados.

Por otra parte, no soslayo que la empleadora decidió iniciar un sumario a fin de investigar una supuesta inconducta de la Sra. Gutiérrez sucedida el 6/09/2013 y que, posteriormente, esta última remitió una nota a la Dirección Médica del Sanatorio denunciando hostigamiento y persecución, pero lo cierto es que, tal como surge del análisis de la prueba testimonial rendida por Peñaloza y Sánchez, la misma no resultan idónea para acreditar los hechos denunciados en el inicio que demuestren la existencia las irregularidades denunciadas, como así tampoco un cambio arbitrario de tareas o un ejercicio abusivo del ius variandi (conf. arts. 90, L.O. y 456 del CPCCN).

No obsta a tal conclusión lo informado por la perito psicóloga a fs. 314/316 vta., por cuanto el juicio de causalidad es siempre jurídico.Aún en los casos en que los especialistas lo formulen en forma concreta o asertiva, lo cierto es que la tarea específica de los peritos como auxiliares de la justicia es establecer la existencia de la enfermedad y su posible etiología, pero sólo incumbe a los jueces evaluar las circunstancias de cada caso concreto y en su caso la determinación y alcance de dicho nexo.

Y, en el caso, tales presupuestos no se encuentran configurados.

Dicho de otro modo, no existen elementos que permitan verificar que el eventual daño psicológico de la accionante guarde vinculación causal con los hechos denunciados ya que el informe psicológico no permite, por sí solo, determinar el incumplimiento de los deberes de conducta del empleador.

En suma, pese a la conclusión a la que arribó la perito, no parece razonable concluir que los sucesos de autos hubiesen impactado en la esfera psíquica de la trabajadora de modo de ocasionar algún tipo de secuela psíquica de carácter irreversible en nexo de causalidad adecuado con los hechos denunciados.

Como consecuencia de todo lo expuesto, propongo confirmar lo decidido en origen, lo que torna inoficioso que me expida en relación con el agravio que cuestiona la imposición de costas.

III. La demandada apela la imposición de las costas en el orden causado; sostiene que la Juez de la instancia anterior se ha apartado del principio general que en materia de costas consagra el art.68 del CPCCN teniendo en cuenta que ha resultado vencedora en el pleito al rechazar la demanda incoada.

Si bien es cierto que el artículo citado dispone que las costas del juicio deben ser soportadas por la parte vencida -criterio que se fundamenta básicamente en el hecho objetivo de quien hace necesaria la intervención del tribunal por su conducta, su acción o su omisión, debe soportar el pago de los gastos que la contraparte ha debido realizar en defensa de su derecho- no lo es menos que tal principio no es absoluto ya que existen excepciones como las previstas en la norma ritual mencionada que facultan al juez a eximir al perdedor de la condena en costas, total o parcialmente cuando existiere mérito para ello y, en el caso, dadas las particularidades del presente caso, considero acertado el pronunciamiento que efectuó el magistrado de grado imponiendo las costas en el orden causado, puesto que atento la naturaleza de la cuestión planteada la actora pudo sentirse asistida con mejor derecho para litigar, por lo que propongo su confirmación (art. 68, 2º párrafo, del C.P.C.C.N.).

IV. También resultan cuestionados los honorarios de la representación letrada de la demandada y de las peritos contadora y licenciada en psicología por bajos.

En tales términos, y teniendo en cuenta las tareas desarrolladas, extensión, mérito, importancia y el valor económico del litigio, encuentro que los emolumentos fijados a las mencionadas profesionales se ajustan a las pautas arancelarias vigentes y resultan equitativos, por lo que sugiero confirmarlos.

V. Por iguales fundamentos que en el considerando III, sugiero imponer las costas de alzada en el orden causado (art. citado) y propongo fijar los honorarios retributivos de las labores cumplidas en esta instancia, de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y demandada, en el (%) de lo que en definitiva les corresponda por sus labores en la instancia de origen (cfr. art. 30, ley arancelaria 27.423).

El Doctor GABRIEL de VEDIA manifestó: que, por análogos fundamentos adhiere al voto de la Sra. Juez de Cámara preopinante.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1º) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fue materia de recursos y agravios; 2º) Costas y honorarios de alzada conforme lo propuesto en el punto V del primer voto de este acuerdo; 3º) Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas C.S.J.N. 15/13 punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que la Dra. Graciela Liliana Carambia no vota (cfr. art. 125, L.O.).

AD

Beatriz E. Ferdman

Juez de Cámara

Gabriel de Vedia

Juez de Cámara

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