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Partes: P. D. A. c/ Banco de la Nación Argentina s/ Daños y perjuicios
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca
Sala/Juzgado: I
Fecha: 26-oct-2021
Cita: MJ-JU-M-135072-AR | MJJ135072 | MJJ135072
Se admite la medida cautelar a fin de que el banco se abstenga de efectuar descuentos que se realizan en la cuenta de titularidad del actor, donde tiene depositados sueldos, originados por el préstamo obtenido ilícitamente a través del servicio de homebanking.
Sumario:
1.-Corresponde que el banco se abstenga de realizar los descuentos en la cuenta bancaria de titularidad del actor, originados por un préstamo obtenido ilícitamente a través del servicio de homebanking, debido a la trascendencia económica de los montos descontados de los ingresos -en concepto de sueldo- del actor, máxime en casos como en el presente en donde la persona recibe un dinero que reviste carácter alimentario y que supera por poco los dos salarios mínimos vitales y móviles, tornando aún más evidente el perjuicio que se genera y releva de mayor análisis acerca de la superioridad económica que detenta el banco frente al actor.
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2.-La naturaleza de la relación jurídica entre las partes que da cauce a la acción principal, coloca al actor en un marco protectorio especial, ya que se encuentra en una situación de vulnerabilidad frente a la institución bancaria.
3.-El requisito de peligro en la demora surge de la trascendencia económica de los montos descontados de los ingresos -en concepto de sueldo- del actor, máxime en casos como en el presente en donde la persona recibe un dinero que reviste carácter alimentario y que supera por poco los dos salarios mínimos vitales y móviles, lo que torna aún más evidente el perjuicio que se genera y releva de mayor análisis acerca de la superioridad económica que detenta el banco frente al actor. Se trata en definitiva de cautelar a la parte más vulnerable dentro del vínculo jurídico y de proteger el salario del actor, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en el marco de la causa principal, lo que hace que deba atenerse a la solución más favorable al consumidor (art. 3 , Ley 24.240).
Fallo:
Bahía Blanca, 26 de octubre de 2021.
VISTO: Este expediente nro. FBB 1664/2020/1/CA1, caratulado: “Inc. de Medida Cautelar en autos: P., D. A. c/ Banco de la Nación Argentina s/ Daños y Perjuicios”, del Juzgado Federal nro. 1 de esta ciudad, para resolver el recurso de apelación interpuesto a f. 50, contra la resolución de fs. 46/47; y CONSIDERANDO:
1. A fs. 46/47, el Juez de la instancia de grado decidió hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar al Banco de la Nación Argentina, sucursal Punta Alta, se abstenga de efectuar los descuentos que se realizan en la cuenta bancaria de titularidad del actor, originados por el préstamo obtenido a través del servicio de homebanking de dicha entidad por la suma de $380.000, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en estos autos.
Para así decidir, llevó en consideración que se encuentran reunidos todos los requisitos que habilitarían el dictado de la medida cautelar contra el BNA.
2. Contra dicha resolución apeló el BNA (f. 50) y a fs. 52/55 expresó agravios, siendo ellos sucintamente, que para resolver como se hizo se consideró verosímil el relato del actor y prima facie arbitraria la conducta del banco, en cuanto persiste en el descuento de las cuotas correspondientes al crédito impugnado pese a estar en conocimiento de la situación.
Refirió que el presente no es similar al antecedente sobre el cual se asienta el juez a quo para resolver -FBB 10716/2020 “Reimondi”-, atento que en esta causa queda bien claro la forma y el modo en que el señor P. ha entregado sus claves a un tercero desconocido sin haber tenido el mínimo reparo y violando totalmente sus deberes como usuario de las mismas.
Cabe recordar que la clave numérica ostenta la calidad de firma electrónica a la luz de lo dispuesto por el art. 5 de la ley 25.506.Es indudable que al facilitar el propio actor la clave de acceso al sistema electrónico -conforme el mismo confiesa transgrede las reglas previstas por la Comunicación 2530 del BCRA sobre recomendaciones a los usuarios de cajeros automáticos del 17/04/1997-, al tiempo que prácticamente bloquea cualquier posibilidad de detección de una anomalía en la operación.
El actuar torpe o negligente del actor, al incumplir con su deber de usuario de banca electrónica -la guarda de las credenciales de acceso al sistema- interrumpe la cadena de causalidad que podría imputar al banco cualquier responsabilidad sobre el hecho en tratamiento.
Se trata, en definitiva, de una desidia que no puede ser excusada: nadie puede invocar su propia torpeza y el derecho no ampara comportamientos negligentes.
3. A fs. 61/68, el Ministerio Público Fiscal asumió la intervención conferida a f. 59, ocasión en la que sostuvo lo siguiente:
En primer lugar, que el vínculo jurídico que une a las partes es una relación de consumo en la que el apelante reviste la calidad de proveedor en los términos del art. 2 de la ley 24.240 y art. 1093 del CCC, con lo cual pesaría sobre él una obligación expresa de seguridad y garantía respecto de los usuarios con los que ha contratado, que le impone prestar el servicio de forma tal que no le cause daños a estos, tanto en su persona como en sus bienes (arts. 5, 6, 28 y 40 de la ley 24.240 y art.42 de la Constitución Nacional). En contraposición, el usuario tiene una razonable expectativa que las operaciones sobre su cuenta se realizarán en un entorno seguro para él y sus bienes.
Indicó que lo expuesto por el actor en demanda se corresponde con una modalidad delictiva que se ha incrementado en el contexto de la pandemia por el Covid19, a punto que en la Unidad Especializada en Ciberdelincuencia (UFECI) de la Procuración General de la Nación, se observó un aumento de casos en un 3000% entre 2019 y 2020.
Refirió que hay suficientes indicios -con la precariedad que implica este estadio procesal, hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo- que dan cuenta que el actor ha sido víctima de un delito y que está llevando adelante las acciones necesarias para su esclarecimiento, tanto ante OMIC como ante la justicia provincial.
Puso en evidencia que el banco, pese a sus alegaciones, no indicó la forma en la que le hizo saber a su cliente cuales eran sus supuestas obligaciones como usuario en cuanto a no entregar sus credenciales, ni siquiera a supuestos operadores de la entidad que se presentan luego de usurpar una identidad en un contexto temporal donde los casos se venían incrementando hacía meses.Remitió a lo dictaminado en el antecedente “Reimondi”, manifestando que nada fue modificado en la página web del BNA -en la cual no se destaca la información de seguridad para sus clientes, sino que solo aparece al final, en un conjunto de letras más pequeñas-; pero que sí fue señalado en la cuenta de Instagram del BNA a través de la publicación del 25 de junio.
En el mismo orden de ideas, el Ministerio Público Fiscal señaló que el BNA tampoco indicó cuales fueron las medidas de seguridad en concreto que adoptó, conforme los términos de la Comunicación “B” 9042 del BCRA, para minimizar los riesgos ínsitos en una operatoria a distancia (políticas y prácticas adecuadas para gestionar este riesgo, funciones de alertas de seguridad y sistemas de detección y reporte de accesos sospechosos).
Refirió que el perjuicio de imposible reparación ulterior, está dado por el impacto económico, que produce el descuento de las cuotas de un préstamo que no pidió; y que el banco puede (y pudo) accionar penalmente en búsqueda del recupero de los fondos para, de esa forma, minimizar o neutralizar el eventual perjuicio causado.
Citó la comunicación “A” 7319 del BCRA mediante la cual se dispuso con carácter obligatorio que “[p]ara la autorización de un crédito preaprobado la entidad debe verificar fehacientemente la identidad de la persona usuaria de servicios financieros involucrada [.]” y la Comunicación “A” 7370 “Requisitos mínimos de gestión, implementación y control de los riesgos relacionados con tecnología informática, sistemas de información y recursos asociados para las entidades financieras.Adecuaciones” -de la misma entidad-, mediante la cual se establecieron nuevas pautas de seguridad para la autorización de créditos preaprobados y cómo debe realizarse la verificación de identidad de los usuarios de servicios financieros mediante técnicas de identificación positiva, con monitoreo y control, y chequeos.
Finalmente, como marco interpretativo, trajo a colación que la ley 24.240 establece que, en caso de duda sobre la interpretación de los principios de la ley, prevalecerá la más favorable al consumidor.
4. Previo a ingresar a los agravios, corresponde repasar sucintamente los hechos de esta causa.
En el mes de enero de 2021 la madre del accionante publicó para la venta un inmueble a través de la red social Facebook Marketplace, siendo contactado por medio de Whatsapp por una persona que dijo estar interesada y llamarse Diego Gastón Miño, quien para hacer la “reserva” y transferirle una “seña” le pidió su CBU y sus datos personales “para futuros trámites”.
Al momento de interponer la demanda, el Sr. P. señaló que esa persona le indicó que se dirija a un cajero automático para chequear la transferencia, que luego le dio ciertas instrucciones para generar claves que le pidió y que finalmente le dijo que la transferencia demoraría hasta el otro día.
El actor reseñó que luego fue al BNA para solicitar la documentación para declarar la transferencia y le dijeron que no había nada, concurriendo después a un cajero automático que le retuvo su tarjeta de débito inmediatamente. Al comunicarse por teléfono con el BNA fue derivado a la sección Fraudes de Tarjetas y allí le informaron que le habían tomado un préstamo por $ 380.000 y que el dinero había sido transferido a otras cuentas.
5.Sentado lo expuesto, resulta dable destacar, que la razón de ser de las medidas cautelares es que tienden a tutelar de manera efectiva y en tiempo oportuno los derechos invocados, de manera tal que eviten que el justiciable sufra un perjuicio irreparable o de muy difícil reparación; siempre que, por razones de justicia, de equidad y de urgencia, se justifique que cuente con los bienes o el derecho cuyo reconocimiento reclama anticipadamente.
Ahora bien, corresponde entonces, analizar si en el presente caso se encuentran reunidos los extremos requeridos para la procedencia de la medida cautelar en crisis, en virtud de lo dispuesto por el art. 230 del CPCCN.
En tal dirección, como primera cuestión se observa que, de las versiones de las partes, surge que no se encuentra debatido el vínculo de consumo que los une, en razón de que el actor resulta titular de una cuenta bancaria en el Banco de la Nación Argentina. Asimismo, ambas partes están de acuerdo en que el crédito fue otorgado a causa de un ilícito, solo que difieren en cuanto si el delito ocurrió por negligencia del actor o por una falla de seguridad o administrativa del demandado.
6. Así las cosas, entiendo que el marco normativo dentro del cual se circunscribe esta medida cautelar (art. 42 de la CN, ley 24.240), revela la especial protección que el constituyente decidió otorgar a los usuarios y consumidores en razón de ser sujetos particularmente vulnerables.
Al respecto, no puede perderse de vista que la ley 24.240 ha previsto vías administrativas y judiciales en resguardo de los derechos de los consumidores, cuya tutela constitucional quedó explicitada luego de la reforma de 1994, al disponer: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en relación al consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos.” (Conf. Art.42 de la Constitución Nacional).
De esta manera, la naturaleza de la relación jurídica entre las partes que da cauce a la acción principal, coloca al actor en un marco protec torio especial, ya que se encuentra en una situación de vulnerabilidad frente a la institución bancaria.
7. En el mismo sentido, y a efectos de analizar la verosimilitud del derecho, interesa señalar que la documentación adjuntada avala razonablemente la versión apuntada por el accionante. En efecto, el actor acompañó recibo de haberes correspondiente al mes marzo 2021, la planilla de consulta de movimientos, y comprobante de “tarjeta capturada”.
El 11/3/2021 realizó la denuncia penal por el hecho que nos ocupa, a la que acompañó los tickets de acceso al homebanking y alta de token y del CBU de su cuenta y el del supuesto depósito que le hizo el Sr. Diego Gastón Miño.
Asimismo, acompañó copia de la denuncia ante la O.M.I.C del Municipio de Coronel Rosales y varias capturas de pantalla sobre la maniobra delictiva.
Además, tomo en consideración la diligencia, seriedad y rapidez con que el actor accionó judicialmente desde que los hechos comenzaron (8/3/2021), desde que se anotició de ellos y hasta que realizó la denuncia (11/3/2021) y que comunicó de ello al BNA por carta documento el 25/3/2021.
Del mismo modo, como ya se adelantó, se observa que el BNA no descree del relato del actor, a quien considera víctima -por su propia negligencia- de la supuesta maniobra ilícita. En este sentido, la determinación de la responsabilidad no es materia de esta medida cautelar, sino que será una cuestión a debatir y decidir en el marco de la acción principal.
8. Por otra parte, respecto al requisito de peligro en la demora, este surge de la trascendencia económica de los montos descontados de los ingresos – en concepto de sueldo- del Sr.P., máxime en casos como en el presente en donde la persona recibe un dinero que reviste carácter alimentario y que supera por poco los dos salarios mínimos vitales y móviles. Esto torna aún más evidente el perjuicio que se genera y releva de mayor análisis acerca de la superioridad económica que detenta el banco frente al actor.
Se trata en definitiva de cautelar a la parte más vulnerable dentro del vínculo jurídico y de proteger el salario del actor, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en el marco de la causa principal, lo que hace que deba atenerse a la solución más favorable al consumidor (art. 3, ley 24.240).
9. Finalmente, las cuestiones traídas por el BNA en su recurso, con las que pretendió atacar el requisito de verosimilitud, no logran desvirtuar el razonamiento del a quo que aquí se confirma, máxime desde que el fallo traído a colación por el Banco en su libelo recursivo así como los extractos allí transcriptos, no resulta análogo al presente como pretende señalar, pues se trata de una sentencia definitiva en una acción de daños y perjuicios originados por un ilícito; y no versa sobre una medida cautelar como es el caso que nos convoca.
Asimismo, a diferencia de lo sostenido por la recurrente, entiendo que en el caso en cuestión se aplica lo resuelto anteriormente en el antecedente FBB 10716/2020/1, correspondiendo desechar, en virtud de lo manifestado ut supra, el recurso deducido.
10. Por otra parte, pese a que la medida cautelar se dicta inaudita parte, observo también que el BNA fue primeramente comunicado de lo acontecido por carta documento del 25/3/2021 en la que se le solicitó se abstenga de continuar efectuando los descuentos y que la demandada recién se presentó el 28/06/2021.En todo este plazo, el BNA solo se atuvo a realizar una negativa de su responsabilidad sin mostrar ninguna voluntad en dar una respuesta que pudiera representarle una solución a quien veía afectarse sus recursos con carácter alimentario mes a mes.
Por último, resta destacar -conforme fue señalado por el Ministerio Público Fiscal- que recientemente el BCRA emitió la Comunicación A 7319 a través de la cual se dispuso que las entidades financieras tienen que verificar fehacientemente la identidad de las personas que efectúen solicitudes de créditos preaprobados a través de los canales electrónicos (v. http://www.bcra.gov.ar/pdfs/comytexord/A7319.pdf).
Mientras que, la comunicación “A” 7370 -del 24 de septiembre del corriente- estableció las pautas para la autorización de dichos créditos, poniendo en cabeza de la entidad bancaria el deber verificar fehacientemente la identidad de la persona usuaria, lo que “.debe hacerse mediante técnicas de identificación positiva, de acuerdo con la definición prevista en el glosario y en el requisito técnico operativo específico (RCA040) de estas normas”. Asimismo, dispuso que “se deberá constatar previamente a través del resultado del proceso de monitoreo y control, como mínimo, que los puntos de contacto indicados por el usuario de servicios financieros no hayan sido modificados recientemente. Una vez verificada la identidad de la persona usuaria, la entidad deberá comunicarle -a través de algunos de los puntos de contacto disponibles- que el crédito se encuentra aprobado y que, de no mediar objeciones, el monto será acreditado en su cuenta a partir de los 2 (dos) días hábiles siguientes. El citado plazo de acreditación podrá ser reducido en el caso de recibirse la conformidad del usuario de servicios financieros de manera fehaciente”.
También estableció que la entidad financiera quedará exceptuada de implementar lo previsto precedentemente, si da cumplimiento a alguna de las siguientes condiciones: “a.Que para la autorización de un crédito preaprobado la entidad financiera verifique fehacientemente la identidad de la persona usuaria de servicios financieros involucrada, mediante soluciones biométricas con prueba de vida; b. Que la entidad financiera cancele el crédito preaprobado, asuma la devolución de las sumas involucradas y anule los posibles efectos sobre la situación crediticia de la persona usuaria de servicios financieros afectada, ante la denuncia policial presentada por esta persona usuaria de acuerdo con el modelo de acción ‘asumido’ definido en el requisito RMC004, siempre que la denuncia se presente en un plazo máximo de 90 (noventa) días corridos desde el vencimiento de la primera cuota del crédito” (v. http://www.bcra.gov.ar/Pdfs/comytexord/A7370.pdf).
Todo lo cual, refuerza la solución propiciada y sella la suerte del recurso; por lo que, encontrándose prima facie acreditados los recaudos exigidos para el dictado de la medida cautelar, corresponde confirmar lo resuelto por el juez de grado.
Por lo expuesto, SE RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación interpuesto a f. 50 y, en consecuencia, confirmar la resolución de fs. 46/47.
Regístrese, notifíquese, publíquese (Acs. CSJN nros. 15/13 y 24/13) y devuélvase. No suscribe la señora Jueza de Cámara, doctora Silvia Mónica Fariña (art. 3°, ley 23.482).
Roberto Daniel Amabile
Pablo A. Candisano Mera
Nicolás Alfredo Yulita
Secretario de Cámara
