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#Fallos Phishing: El banco debe abstenerse de efectuar descuentos en la caja de ahorro del consumidor con base en un préstamo que éste denuncia como otorgado de manera ilícita

Partes: Inc. de medica cautelar……en autos: Kohler César Fabián c/ Banco Nación Argentina s/

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca

Sala/Juzgado: II

Fecha: 21-oct-2021

Cita: MJ-JU-M-135129-AR | MJJ135129 | MJJ135129

El banco debe abstenerse de efectuar descuentos en la caja de ahorro del consumidor con base en un préstamo que éste denuncia como otorgado con causa en un ilícito.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la medida cautelar por la cual se ordenó al banco demandado que se abstenga de efectuar los descuentos que realiza en la caja de ahorro en pesos de titularidad del actor, originados por el préstamo obtenido a través del servicio de homebanking, porque ambas partes se encuentran unidas por un vínculo de consumo y están de acuerdo en que el crédito fue otorgado con causa en un ilícito -que la demandada adjudica a la propia negligencia del actor-, mientras que la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora están avalados con un recibo de haberes, la planilla de consulta de movimientos donde surge que se descontaron cuotas del crédito, la constancia de generación del token el día que denunció que fue contactado, la transferencia del dinero a otra cuenta, la denuncia penal realizada por aquel y la trascendencia económica que los montos descontados tienen en sus ingresos.

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Fallo:

Bahía Blanca, 21 de octubre de 2021.

VISTO: Este expediente nro. FBB 1021/2021/1/CA1, caratulado: «Inc. de medida cautelar. en autos: ‘KOHLER, César Fabián c/ Banco Nación Argentina s/ Medida cautelar», del Juzgado Federal nro. 2 de esta ciudad, para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 119, contra la resolución de fs. 113/118.

La señora Jueza de Cámara, Silvia Mónica Fariña, dijo:

1ro.) Que a fs. 113/118, la jueza de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenó al Banco de la Nación Argentina a que se abstenga de efectuar los descuentos que se realizan en la caja de ahorro en pesos de titularidad del actor, originados por el préstamo obtenido a través del servicio de homebanking de dicha entidad por la suma de $300.000 el día 18/11/2020. Todo ello por un plazo de tres meses desde la notificación de la resolución, bajo caución juratoria de sus letrados patrocinantes.

Para así decidir, tuvo en consideración que del relato efectuado en demanda el actor habría sido víctima prima facie de phishing (término informático que nombra a un conjunto de técnicas que persiguen el engaño de la víctima, obteniendo su confianza, para manipularla y hacer que efectúe acciones que no debería realizar, tales como brindar información confidencial) y vishing (engaño mediante llamadas telefónicas).

Que se ha invocado una relación de consumo con la entidad demandada, con lo que prima facie con fundamento en lo dispuesto por el art. 1384 del CCyC, las disposiciones relativas a los contratos de consumo resultan de aplicación a los contratos bancarios (art. 1093).

Señaló que con aval en: a) la documental agregada (extractos de la cuenta bancaria); b) mecanismo por el que se otorgó el crédito; c) denuncia penal efectuada (que se informa); d) el deber de seguridad impuesto por el Banco Central de la República Argentina a los Bancos (art.5 de la ley 24.240) de contar con mecanismos de seguridad informática que garanticen la confiabilidad de la operatoria (Comunicación A 6878, 3.8.5); y e) «.el contexto actual de crisis, que a raíz del COVID­19 ha exacerbado la vulnerabilidad y la discriminación hacia los y las menos protegidos/as de la sociedad.», con cita en jurisprudencia de reciente fecha, ha quedado prima facie acreditado el requisito de verosimilitud en el derecho.

Respecto al peligro en la demora, hizo hincapié en que el actor se encuentra en una situación de vulnerabilidad por lo que de no hacerse lugar a la medida, el daño sería inminente sobre su patrimonio.

Que además el transcurso del tiempo ocasionará la configuración de un daño irreparable en tanto puede presumirse que el detrimento en el ingreso mensual importará para aquel y su núcleo familiar la falta de recursos mensuales para la subsistencia diaria, teniendo en cuenta la composición del grupo familiar con dos hijos mayores, uno de ellos con discapacidad y el pertinente descuento en los haberes por un crédito hipotecario.

2do.) Contra dicha resolución apeló el apoderado del BNA (fs. 119), quien expresó agravios a fs. 121/128.

En primer lugar, sostiene que la sentencia es arbitraria pues la misma carece de una justificación razonable que explique el apartamiento del bloque legal sobre acciones resarcitorias contra el Estado Nacional.

En segundo término, refiere que existen inconsistencia de los presupuestos para el otorgamiento de la medida cautelar. Que el actor no tiene una cuenta sueldo en el BNA sino en el Banco Credicoop.

Luego que pese a todas las precauciones dispuestas al momento de solicitar y obtener servicios, antes y durante las operaciones realizadas, el señor Kohler ha realizado actos contrarios al deber de cuidado establecido por el art.1710 CCyC.

Remarca que los argumentos por los cuales se tiene por acreditada la verosimilitud del derecho, han sido sustanciados de forma genérica y el caso exige un análisis concreto sin que ello sirva de «anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva».

En relación al análisis del peligro en la demora, señala que ello requiere verificar la realidad comprometida, a fin de determinar si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, por una sentencia posterior (Fallos: 319:1277). Reitera que debió comprometerse con el análisis formal de una demanda defectuosa e improponible contra el estado nacional (art. 1764 CCCN y ley 26.944).

Como tercer agravio, indica que el uso de claves y token demuestra que su mandante ha adoptado la necesaria tutela de los consumidores en lo atinente a la protección de su vida, de su salud, de su dignidad, de sus intereses económicos, información adecuada, educación de sus derechos y del acceso en condiciones continuas a bienes y servicios necesarios para satisfacer sus derechos e intereses (arts. 42 CN, ley 24240, t.o.ley 26.361, 100 Reglas de Brasilia, Secciones 1, 2, 3 y siguientes). Y que si el Banco de la Nación Argentina asume el control de las claves token de un particular (derecho personalísimo del señor Kohler) se estaría en plena violación de los canales de seguridad propios del cliente.

Destaca que la sola circunstancia de que el actor haya sido, eventualmente, víctima de una defraudación que se consumó a través del canal banca electrónica no implica de manera directa e inmediata que los perjuicios derivados de la misma deban ser soportados por su poderdante Estado Nacional, sin sanciones del BCRA por incumplimiento a la normativa consumeril, si el sistema no falló ni fue vulnerada su seguridad.

Que si el cliente de manera voluntaria ha entregado su identidad digital, no puede ello resultar en perjuicio del Banco, más aún en casos como el presente en el que no solo el actor ha entregado sus credenciales de seguridad voluntariamente a un tercero, supuestamente un estafador, sino que además ha realizado trasferencias bancarias.

Por último, manifiesta que en la resolución en crisis no existe desarrollo alguno que refiera al accionar del Estado Nacional-BNA, y ello es correcto, porque el Banco de la Nación Argentina como órgano del Estado Nacional, en cumplimiento de las disposiciones del BCRA y el bloque legal consumeril, ha obrado de forma idónea y legal.

3ro.) A fs. 133/139 dictaminó el representante del Ministerio Público Fiscal ante esta instancia, quien propició confirmar la resolución de grado.

En principio señala que el agravio relativo a la supuesta arbitrariedad por apartamiento de las normas legales de orden público debe ser atendido al tratar el fondo de la cuestión.

Considera que el derecho alegado es en principio verosímil, teniendo en cuenta que la relación jurídica que vinculara a las partes sería una relación de consumo (art. 3 de la ley 24.240 y art. 1092 del Código Civil y Comercial), revistiendo el apelante la calidad de proveedor en los términos del art.2 de la ley 24.240 y art. 1093 del CCyC, con lo cual pesaría sobre él una obligación expresa de seguridad y garantía respecto de los usuarios con los que ha contratado, que le impone prestar el servicio de forma tal que no le cause daños a éstos, tanto a su persona como a sus bienes (arts. 5, 6, 28 y 40 de la ley 24.240 y art. 42 de la CN).

Destaca que el relato es creíble, que el actor formuló la denuncia en sede policial el 18 de noviembre de 2020, es decir el mismo día de los hechos, y se presentó a hacer el reclamo ante la OMIC. Que adjuntó copia de los mails, de las denuncias, del recibo de sueldo, y de los movimientos bancarios que dan cuenta del descuento por el crédito durante varios meses.

Puntualiza que el actor se comunicó a Red Link desde donde se le hizo saber que se había solicitado en su nombre un crédito por $600.000, pero que la entidad sólo aprobó la entrega de $300.000.

Con lo que se infiere que el banco pudo realizar algún análisis o evaluación de la situación de su cliente, y negó el monto solicitado reduciéndolo a la mitad, sin corroborar -como debería hacerse ante estos casos- si se encontraba efectivamente ante el cliente.

Expresa que si bien el actor no se encuentra incluido como consumidor en la condición de hipervulnerabilidad (art. 2 incs. «d» e «i» apartado 8, resolución 139/20 de la Secretaría de Comercio Interior), lo cierto es que resulta vulnerable económicamente.Se trata de una persona con escasos ingresos para hacer frente a una familia, un crédito hipotecario y un descuento por un crédito que no pidió que ronda aproximadamente entre los $32.000/34.000 y del que ya se le han descontado varias cuotas.

Argumenta que el informe presentado por la demandada, pese a las alegaciones de la parte, no indica la forma en la que el banco le hizo saber al cliente cuales eran sus supuestas obligaciones como usuario en cuanto a no entregar sus credenciales, ni siquiera a supuestos operadores de la entidad que se presentan luego de usurpar una identidad en un contexto temporal donde los casos se venían incrementando hace meses, sino que hace alusiones genéricas.

Que el banco colocó $300.000 a un click de distancia del cliente cuando no los pidió, ni consideró si ese cliente en particular podía abonar esas cuotas. Ello sin tener en cuenta el escaso margen con el que contaba Kohler para afrontar tal pago.

Indica que el banco debería, además de proporcionar credenciales de acceso y un segundo factor de autenticación (representado antes por una tarjeta de coordenadas y actualmente por un token que usualmente es generado en una aplicación móvil) haber implementado «funciones de alertas de seguridad y sistemas de detección y reporte de accesos sospechosos» (punto 3.1.4.5. conforme los términos de la conforme los términos de la Comunicación «B» 9042 del BCRA), tal como se sostuviera en el dictamen FBB 10716/2021/1 «Reimondi».

Reseña que el 1o de julio del presente año el Banco Central de la República Argentina dictó la Comunicación «A» n° 7319 mediante la que establece requisitos mínimos de gestión, impl ementación y control de los riesgos relacionados con tecnología informática, sistemas de información y recursos asociados para las entidades financieras.

Concluye que la medida -tal como se exige- no parece comprometer el interés público ni produce efectos jurídicos o materiales irreversibles en los términos del art. 13 inc.»d» y «e» de la ley 26.854.

4to.) Previo a ingresar a los agravios, corresponde repasar sucintamente los hechos de originaron esta causa.

El actor relató que puso en venta dos banquetas de barra desayunador a través de la plataforma de compraventas OLX por un precio de $3.000, y fue contactada por una persona que pretendía adquirirlas, quien le solicitó el CBU para realizar el pago de las mismas. Que esta persona lo llamó nuevamente manifestando que por error había depositado más dinero del acordado ($30.000 en lugar de $3.000).

Agregó que en un primer momento le manifestó que eso no podía ser posible ya que del homebanking se advertía que no existía dicho saldo a favor, pero que minutos después recibió una nueva llamada de una persona que se identificó como un miembro del Banco Nación, refiriéndole que a fin de hacer la devolución de la suma supuestamente transferida debía realizar el trámite en un cajero automático Red Link «para realizar la devolución de la suma que por error había depositado el pretenso comprador del celular que correspondía a $600.00».

Señaló que si bien se resistió, luego de insistentes llamadas en las que se lo presionó, se apersonó al cajero para realizar la operatoria indicada a fin de terminar con el trámite y dejar de recibir llamadas del sujeto supuestamente afectado y del banco.Que dado que «el reintegro por día tiene un límite de $300.000» procedió a devolver $300.000.

Indicó que como todo le resultaba muy extraño, se comunicó telefónicamente con Atención al Cliente del Banco Nación, a fin de ser derivado al área de Red Link, y allí efectivamente le confirmaron que habían habilitado la Clave de Token y le habían acordado un préstamo a su nombre de $300.000.

Que en ese momento le informaron que originalmente el préstamo solicitado fue de $600.000, pero que por sus ingresos, sólo le autorizaron $300.000 que fue el que se otorgó efectivamente, sin su consentimiento y el que por ardid y engaño le hicieron creer que había ingresado a su cuenta por un depósito erróneo del supuesto comprador de las banquetas, confirmando en ese momento que había sido víctima de una estafa habiendo obtenido mediante un engaño información del homebanking, el denominado «token» y «alta de usuario», para luego realizar distintas operaciones a su nombre sin su consentimiento.

5to.) Bajo este panorama, cabe señalar que el actor demandó al Banco de la Nación Argentina por nulidad de acto jurídico y reparación de daños y perjuicios, en relación al contrato de mutuo y las operaciones realizadas sobre la cuenta del mismo por personas extrañas, quienes valiéndose de un ardid y las escasas medidas de seguridad adoptadas por la entidad bancaria habrían obtenido a nombre del accionante un «Préstamo Personal» de los denominados pre­aprobados y realizado una transferencia a un tercero sin su voluntad, intención y discernimiento, vulnerando así los deberes impuestos por la ley 24.240, preceptos del CCCN atinentes a las relaciones de consumo y el art. 42 de la CN.

La cuestión objeto de análisis remite a considerar el alcance y la extensión de las obligaciones contraídas por las partes, en el marco de una operación crediticia que se encuentra regida primordialmente por el derecho privado.En definitiva, la controversia gira en torno a aspectos vinculados con la existencia y validez de un contrato de crédito personal «preaprobado» suscripto entre el Banco de la Nación Argentina y un particular, cuya resolución remite, en principio, a la consideración de normas y principios propios del derecho civil.

Ello no implica soslayar la condición de entidad autárquica que detenta el banco demandado y las implicancias que ello proyecta en orden a ciertos fines públicos o intereses estatales que se previeron por parte del legislador para asignarle tal naturaleza, más no es menos cierto que también para su cometido esencial «(s)e rige por las disposiciones de la ley de entidades financieras, de la presente ley y demás normas legales concordantes [.] No serán de aplicación las normas dispuestas con carácter general para la organización y funcionamiento de la administración pública nacional» (art. 1° de su Carta Orgánica, ley 21.799 y sus modif.).

Con lo que prima facie, más allá de los argumentos expuestos por el recurrente, su tarea o cometido primario no lo diferencia de aquel que pudiere desarrollar cualquier otra entidad financiera razón por la cual no resultaría válido apelar a una supuesta violación del orden público comprometido.

6to.) En segundo término, el apelante indica que existe cierta inconsistencia de los presupuestos fácticos para el otorgamiento de la medida cautelar, pues el actor no tiene una cuenta sueldo en el BNA sino en el Banco Credicoop.

Si bien es cierto que en la presentación inicial se señaló que el actor tenía una cuenta sueldo en el banco demandado y que por tal motivo se encontraba «compelido a permanecer en el banco de referencia, no habiendo seleccionado contratar con la referida entidad» (v. punto III.I), lo cierto es que la magistrada sólo se refirió a ello al relatar lo peticionado en demanda, pero luego aclaró que en rigor el Sr. Kohler tenía una Caja de Ahorro en Pesos de «su titularidad» (v. consid.7mo.).

7mo.) Ahora bien, la razón de ser de las medidas cautelares es que tienden a tutelar de manera efectiva y en tiempo oportuno los derechos invocados, de manera tal que eviten que el justiciable sufra un perjuicio irreparable o de muy difícil reparación; y en tanto por razones de justicia, de equidad y de urgencia, cuente con los bienes o el derecho cuyo reconocimiento reclama anticipadamente.

En lo atinente al primer presupuesto (fumus bonis iuris) este debe entenderse como la posibilidad de existencia del derecho invocado y no como una incontrastable realidad, que sólo podrá ser alcanzada al tiempo de dictar la sentencia de mérito, (conf. Morello y otros, «Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación», t. II­C, ed. 1986, p. 494). Pues la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido.

Por su parte, el segundo de los recaudos enunciados (periculum in mora), constituye la justificación de la existencia de las medidas cautelares, tratando de evitar que el pronunciamiento judicial que reconozca el derecho del peticionario llegue demasiado tarde.En tanto que se tiende a impedir que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la iniciación del proceso y el pronunciamiento de la decisión final, sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecución forzada o torne inoperantes sus efectos.

Como primera cuestión, se observa que no se encuentra debatido en el presente caso que ambas partes se encuentran unidas por un vínculo de consumo en razón de que Kohler es titular de una cuenta bancaria en el Banco de la Nación Argentina.

Asimismo, ambas partes están de acuerdo de que el crédito fue otorgado con causa en un ilícito, pero la demandada entiende que el mismo tuvo lugar por la propia negligencia del actor.

8vo.) Así las cosas, debe entenderse que el marco normativo dentro del cual se circunscribe esta medida cautelar (art. 42 de la CN, normas del CCyC relativas a las relaciones de consumo y contratos bancarios con consumidores y usuarios, y Ley de Defensa del Consumidor 24.240), revela la especial protección que el constituyente y el legislador decidió otorgar a los usuarios y consumidores en razón de ser sujetos particularmente vulnerables.

En este sentido, el CCyC sigue la tendencia impuesta en la materia, dejando bien sentado que los contratos bancarios también quedan comprendidos en las disposiciones previstas para los contratos de consumo (art. 1384). Así, el encuadre de la relación jurídica en el marco del derecho del consumidor sobre el que se da cauce a la acción principal, coloca al actor en un marco protectorio especial, ya que se encuentra en una situación en donde debe primar la norma más favorable a su posición, como expresión del favor debilis (art. 3° de la ley 24.240),así como ponderarse adecuadamente su situación de inferioridad económica o técnica frente a la institución bancaria.

A efectos de analizar la verosimilitud del derecho, interesa destacar que la documentación adjuntada avala razonablemente la versión apuntada por el accionante.En efecto, el actor acompañó un recibo de haberes correspondiente al mes enero de 2021 (fs. 56), la planilla de consulta de movimientos donde surge que se le descontaron cuotas del crédito, la constancia de generación del token el día que denunció que fue contactado, y la posterior transferencia de $300.000 a una cuenta del Banco Santander Río (v. fs. 2/14).

También se observa que el mismo día (18/11/2020) realizó la denuncia penal por el hecho que nos ocupa, dando origen a la IPP 02­00­019920­20/00 de trámite ante la fiscalía departamental y que, asimismo, acompañó copia de la denuncia ante la OMIC del Municipio de esta ciudad y ante el propio Banco Nación (24/11/2020), donde fue consistente con los detalles de su relato, lo que permite valorar la diligencia, seriedad y rapidez de su accionar con posterioridad al suceso.

De hecho, como lo señala el Ministerio Público Fiscal, ante el exponencial aumento de casos similares, el Banco Central de la República Argentina dictó la Comunicación «A» n° 7319 mediante la cual establece requisi tos mínimos de gestión, implementación y control de los riesgos relacionados con tecnología informática, sistemas de información y recursos asociados para las entidades financieras.

En ella se indica con carácter obligatorio para las entidades financieras que: «Para la autorización de un crédito preaprobado la entidad debe verificar fehacientemente la identidad de la persona usuaria de servicios financieros involucrada. Esta verificación debe hacerse mediante técnicas de identificación positiva, de acuerdo con la definición prevista en el glosario y en el requisito técnico operativo específico (RCA040) de estas normas. Asimismo, se deberá constatar previamente a través del resultado del proceso de monitoreo y control, como mínimo, que los puntos de contacto indicados por el usuario de servicios financieros no hayan sido modificados recientemente.Una vez verificada la identidad de la persona usuaria, la entidad deberá comunicarle -a través de todos los puntos de contacto disponibles- que el crédito se encuentra aprobado y que, de no mediar objeciones, el monto será acreditado en su cuenta a partir de las 48 horas hábiles siguientes. El citado plazo de acreditación podrá ser reducido en el caso de recibirse la conformidad del usuario de servicios financieros de manera fehaciente».

Del mismo modo, como ya se adelantó, se observa que el BNA no descree del relato del actor, a quien considera víctima -por su propia negligencia- de la supuesta maniobra ilícita. Sin embargo, cabe señalar en tal sentido, que la determinación de la responsabilidad no es materia de esta medida cautelar, sino que será una cuestión a debatir y decidir en el marco de la acción principal.

9no.) Por otra parte, respecto al requisito de peligro en la demora, el mismo surge de la trascendencia económica de los montos descontados de los ingresos -en concepto de haberes- de César Fabián Kohler. Esto torna aún más evidente el perjuicio que se genera y releva de mayor análisis acerca de la superioridad económica que detenta el banco frente al actor.

Es que si bien el actor no se encuentra incluido como consumidor en la condición de hipervulnerabilidad (art. 2 incs. «d» e «i» apartado 8, resolución 139/20 de la Secretaría de Comercio Interior), lo cierto es que resulta vulnerable económicamente.Se trata de una persona con escasos ingresos para hacer frente a una familia, un crédito hipotecario y un descuento por un crédito que no pidió que ronda aproximadamente entre los $32.000/34.000 y del que ya se le han descontado varias cuotas.

Se trata en definitiva de cautelar a la parte más débil dentro del vínculo jurídico y de proteger los ingresos mensuales de Kohler, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en el marco de la causa principal, lo que hace que deba atenerse a la solución más favorable al consumidor (art. 3, ley 24.240).

10mo.) Finalmente, las cuestiones traídas por el BNA en su recurso, con las que pretendió atacar el requisito de verosimilitud, no logran desvirtuar el razonamiento de la jueza de grado que aquí se confirma, máxime desde que el fallo traído a colación -así como los extractos allí transcriptos-, no resulta análogo al presente, sino que se trata de una sentencia definitiva en una acción de daños y perjuicios originados por un ilícito; y no versa sobre una medida cautelar como es el caso que nos convoca.

Por lo expuesto, propicio y voto: rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 119 y, en consecuencia, confirmar la resolución de fs. 113/118, con costas por su orden en atención a lo novedoso y controvertido de la cuestión (art. 68, segundo párrafo, CPCCN).

El señor Juez de Cámara, doctor Pablo Esteban Larriera, dijo: Adhiero en lo sustancial al voto que antecede, por compartir sus fundamentos.

Por ello, SE RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 119 y, en consecuencia, confirmar la resolución de fs. 113/118, con costas por su orden en atención a lo novedoso y controvertido de la cuestión (art. 68, segundo párrafo, CPCCN).

Regístrese, notifíquese, publíquese (Acs. CSJN Nros. 15/13 y 24/13) y devuélvase. No suscribe el señor Juez de Cámara, doctor Leandro Sergio Picado (art. 3°, ley 23.482).

NICOLAS ALFREDO YULITA

SECRETARIO DE CAMARA

PABLO ESTEBAN LARRIERA

JUEZ DE CAMARA

SILVIA MONICA FARIñA

JUEZ DE CAMARA

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