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#Fallos Nulidad de acuerdo laboral: Procede la retractación efectuada por la trabajadora al acuerdo transaccional celebrado en sede administrativa pues fue celebrado en situación de necesidad

Partes: Flematti Carla Irene c/ Miralejos S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: V

Fecha: 6-oct-2021

Cita: MJ-JU-M-134836-AR | MJJ134836 | MJJ134836

Procedencia de la retractación efectuada por la trabajadora al acuerdo transaccional celebrado en sede administrativa, por haberlo celebrado en situación de necesidad.

Sumario:

1.-Cabe concluir que la retractación de la trabajadora -mediante notificación fehaciente al ente administrador- obturó la eficacia del acuerdo transaccional en base a que desde el inicio sostuvo que el acuerdo era nulo porque medió aprovechamiento de su estado de necesidad y ligereza y una flagrante violación al orden público laboral, siendo que de su contenido surge claramente que su finalidad fue condicionar el pago debido y conformado con el telegrama del distracto, a la cláusula por la cual aquella se obligaba a no reclamar rubros emergentes de la relación laboral una vez que percibiera el pago puesto a disposición y en ese contexto fáctico, los elementos subjetivos invocados en relación con el aprovechamiento de la situación de inestabilidad por la que atravesaba determinaron la existencia de una causa externa que afectó su libre voluntad, en tanto había sido despedida con una supuesta causa que colocaba al demandado en obligación de pago que fue diferido hasta la firma del acuerdo.

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2.-Es nulo el acuerdo transaccional celebrado en sede administrativa (art. 276 , CCivCom.) porque la trabajadora se encontraba en situación de necesidad, que se conjuga con el temor de sufrir un mal mayor que en el caso se tradujo en la continuidad de los meses en que no percibió sus acreencias y el mantenimiento de esa situación, lo cual lleva a sostener que la cooperación de ella para acceder al acuerdo se transformó en abusiva porque si para obtenerla, la situación contrapuesta era la falta de pago de los efectos del despido invocado conforme el segundo párr. del art. 212 LCT, con más las condiciones particulares de vulnerabilidad, ello constituye una amenaza que debe ser reparada por quien la causó (art. 278 , Cód. citado).

3.-La manifestación de la trabajadora de dejar sin efecto el acuerdo transaccional celebrado en sede administrativa, debidamente notificada al ente administrador y en forma previa a la resolución homologatoria, determina que no existió el debido consentimiento que perfeccionaba el acto jurídico, por lo que corresponde confirmar la inexistencia del mismo ante la presencia de un acto viciado (cfr. arts. 13 y 14 de la LCT, arts. 276 y 278 del CCivCom.).

4.-La disposición contenida en el art. 15 de la LCT no permite la irrenunciabilidad de los derechos en los términos del art. 12 LCT, en tanto la concertación de acuerdos liberatorios entre las partes debe ajustarse a los recaudos previstos por la norma, entre los cuales no puede obviarse el consentimiento prestado sin vicios.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 6 días del mes de Octubre de 2021 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente, la doctora BEATRIZ E. FERDMAN dijo:

I. Contra la sentencia definitiva dictada el 30/09/2020 en formato digital, se agravian ambas partes. La parte actora a tenor del memorial que acompaña virtualmente con fecha 05/10/2020, mientras que la demandada lo hace mediante presentación digital del 14/12/2020, cuya réplica obra en el mismo formato.

Por la imposición de costas por el rechazo del incidente de nulidad planteado se agravia el nulidicente. Por la regulación de honorarios se agravia la representación letrada de la parte actora.

En primer lugar, se agravia la parte actora por el rechazo en la anterior instancia de la multa prevista por el art. 132 bis LCT, por cuanto indica que existió un enriquecimiento sin causa de la empleadora. Sostiene que la interpretación dada por la sentenciante a la norma referida es erróneo y que en momento alguno dicha normativa -o su decreto reglamentario- exige al reclamante el cumplimiento de requisitos que la propia normativa aplicable no impone, incurriendo de ese modo en un exceso que no puede ser convalidado. Que los supuestos exigidos son exclusivamente retención indebida de los fondos destinados a la seguridad social y la intimación previa por el plazo de 30 días al empleador a los fines de que ingrese los fondos retenidos, situaciones ambas cumplidas en la presente causa, sobre todo por el informe de Afip que obra a fs.204/206 donde surgen impagos los períodos julio de 1994 a diciembre de 1999 y desde septiembre del 2000 a enero de 2003.

A su turno, se agravia la parte demandada porque en grado se rechazó la excepción opuesta de cosa juzgada al declarar la nulidad del acuerdo suscripto por las partes, sin que existieran pruebas que acreditaran dicha nulidad, además que la valoración de la prueba testimonial fue incorrecta. Que el acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes fue oportunamente homologado por el Ministerio de Trabajo – Delegación Almirante Brown. Sostiene que la parte actora no produjo prueba alguna que permitiera suponer la falta de consentimiento de la trabajadora con el acuerdo realizado y que en todo caso cuestionó el mismo 9 meses después de haberse realizado. Luego se agravia porque la Sra. Jueza de la anterior instancia entendió que la causa de despido invocada en los términos del art. 212 2° párrafo LCT no se había configurado, por lo que correspondía acceder a las indemnizaciones previstas ante el despido incausado, no obstante señalar que la totalidad de los testigos ofrecidos por su parte demostró que no existían tareas acordes con el estado de salud de la trabajadora. Asimismo, reedita el planteo expuesto al momento de interponer el incidente de nulidad respecto a la invalidez de los testimonios prestados en extraña jurisdicción por cuanto los mismos no han sido puestos en conocimiento del apelante. Sostiene que no tuvo oportunidad de impugnarlos y que uno de ellos mantiene juicio pendiente con la empresa, por lo que no puede ser considera válido para determinar la existencia de sumas abonadas por fuera de registro. En este mismo sentido es que cuestiona la multa del art. 1 y 2 de la ley 25.323, así como también la multa del art. 45 de la ley 25.345 y las tasas de interés dispuestas en grado.

La Sra.Jueza que me precedió en el análisis de la causa, hizo lugar a la acción por despido incausado entablada por la actora y tuvo por configurada las previsiones del primer párrafo del art. 212 LCT. Además, en relación con acuerdo conciliatorio invocado por la demandada, sostuvo que el mismo no era válido por cuanto la actora notificó fehacientemente a la autoridad administrativa su desistimiento previo a la homologación del mismo: «En efecto, el informe acompañado por el Correo Oficial verificó a fs. 104 y 125/128 que el 28/8/15 la demandante cursó al Ministerio de Trabajo -delegación almirante Brown- la CD 686619687 que reza: «Por medio de la presente, notifico que desisto del convenio celebrado en fecha 1/12/2014 en el expediente N°21505- 1288/14, toda vez que el mismo resulta lesivo para mis intereses a la vez que implica la renuncia de derechos. En tal sentido, las sumas percibidas por mi parte serán tomadas a cuenta en los términos del art. 260 LCT». La comunicación así cursada evidencia unívocamente la falta de consentimiento de la trabajadora en el acuerdo realizado ante la autoridad administrativa, que exteriorizó oportunamente y que, en consecuencia, lo invalida en todas sus partes. Harto sabido es que convenios como el apuntado deben ser voluntarios, es decir, ejecutados «con discernimiento, intención y libertad» (arts. 897 y 944 CC). Lo exteriorizado en el acuerdo de fojas 36/38 no respondió a la verdad material de lo querido por la demandante, quien expresamente así lo hizo saber a la autoridad administrativa, más de dos meses antes de su homologación».

II. Delimitados así los agravios, por una cuestión de método expositivo diré en primer término que no resulta controvertido en la causa que el 12/11/14 Miralejos S.A. despidió a la trabajadora en los siguientes términos: «.En atención a su disminución definitiva en la capacidad laboral, que lo imposibilita de continuar realizando tareas de (descripción de lo que hacía) y siendo que Ud.peticiona se le otorguen tareas donde (decir lo que si/no puede hacer); y ante la imposibilidad de esta parte de reasignar tareas, conforme a la recategorización que Ud. requiere por inexistencia de puestos de trabajo fijos vacantes con tales características; es que queda Ud. despedido en los términos del art. 212 párrafo segundo de la ley 20.744 (LCT).» (CD 352960236). Conforme surge del informe acompañado a fs. 124, la epístola fue recepcionada el 17/11/14″.

Tampoco se discute que la actora contestó el telegrama de despido negando la supuesta inexistencia de tareas livianas, tanto que indicó que la recalificación realizada solo apuntaba a que «debía evitar realizar tareas que impliquen movimientos continuos de flexoextensión y pronosupinación de codo izquierdo y levantar y trasladar peso superior a 1 kg. con miembro superior izquierdo», por lo que era notorio las diversas posibilidades que existían para reubicarla. Sin embargo, cuando la empleadora contestó dicho emplazamiento manifestó que «los puestos citados eran lugares necesarios e imprescindibles para la rotación de personal que manda el estudio ergonómico de la planta de la faena.» (ver fs. 22 y 34).

En igual sentido, no se discute la existencia de un acuerdo que suscribieron ambas partes (ver fs. 36/38) homologado por el Ministerio de Trabajo -Delegación Almirante Brown- el 2/11/15, es decir un año después que la trabajadora fuera notificada de su despido y de la celebración del mismo. Si bien en dicho acuerdo se especificaron las circunstancias que habían rodeado a la relación, también se agregó que la trabajadora había solicitado tareas livianas y que ante la imposibilidad de concederlas -por ausencia de puestos para desarrollar las referidas- fue despedida a partir del día 12/11/2014 en los términos del artículo 212 párrafo segundo LCT.Por ello, y sin reconocer hecho ni derecho alguno alegado por el trabajador y al sólo efecto conciliatorio, ofrece abonar la suma total de pesos doscientos diecisiete mil doscientos ocho ($217.208).

Es decir que el primer escollo se sustenta en si la retractación de la trabajadora -mediante notificación fehaciente al ente administrador por la cual desistía del acuerdo celebrado- obturó la eficacia del acuerdo transaccional o no, en base a que la accionante desde el inicio sostuvo que el acuerdo era nulo porque medió aprovechamiento de su estado de necesidad y ligereza (antiguo art. 954 del Código Civil actual art. 332 CCyCN) y una flagrante violación al orden público laboral. Una vez resuelto este punto, verificar si la causa invocada por la empleadora para disponer el despido de la trabajadora mediante comunicación rescisoria se encontró ajustada a derecho.

Respecto del primer tópico, debe tenerse en cuenta que cualquier contrato es un negocio jurídico en que las partes con diversidad de intereses se ponen de acuerdo para obtener la cooperación necesaria del cocontratante. Por ello es ineludible además de las formas predispuestas en cada contrato en particular, que no existan vicios que turben la voluntad de las partes y su consentimiento. Los contratos deben ser ejecutados «con discernimiento, intención y libertad que se manifiesta por un hecho exterior» (arts. 259 y 260 CCyCN).

El marco normativo general que ataña a los contratos se rige -entre otros- por los límites de los artículos 957, 958 y 959 del CCyCN, por los cuales la validez de un contrato y su obligatoriedad para las partes queda anclada a la inexistencia de vicios de la voluntad y de los actos jurídicos y deben celebrarse e interpretarse conforme el principio de buena fe previsto por el art. 961 y 1063 del mismo cuerpo normativo, circunstancias de las que adolece el acuerdo invocado.

Me explico.Del contenido del referido acuerdo transaccional surge claramente que la finalidad del mismo fue condicionar el pago debido y conformado con el telegrama del distracto, a la cláusula por la cual la trabajadora se obligaba a no reclamar rubros emergentes de la relación laboral habida una vez que percibiera el pago puesto a disposición. Digo esto porque en sus cláusulas se detallaron las circunstancias del despido producido un año antes, la causa invocada, el intercambio telegráfico habido, la ratificación del despido y el pago de una suma de dinero, que hasta esa fecha no había podido percibir la trabajadora.

En este contexto fáctico, entiendo que los elementos subjetivos invocados por la actora en relación con el aprovechamiento de la situación de inestabil idad por la que atravesaba (para poder percibir el insuficiente monto ofrecido en el telegrama de despido la actora fue obligada a suscribir un convenio ante el Ministerio. ver fs. 9), determinaron la existencia de una causa externa que afectó la libre voluntad de la trabajadora, en tanto había sido despedida con una supuesta causa que colocaba al demandado en obligación de pago pero que difirió el mismo hasta la firma del acuerdo celebrado y que fue homologado un año después no obstante el desistimiento efectuado por la trabajadora, al que me referiré seguidamente. Es de destacar que en la hipótesis sustentada por la demandada conforme segundo párrafo del art. 212, el marco por el que atravesaba la trabajadora incidió negativamente en su voluntad, sobre todo ante el estado de necesidad que se manifestó en el hacer cotidiano y en la pérdida del salario, con más el deterioro de su estado de salud.

Esta situación de necesidad, que se conjuga con el temor de sufrir un mal mayor que en el caso se tradujo en la continuidad de los meses en que no percibió sus acreencias y el mantenimiento de esa situación, trae aparejado la nulidad del actor en los términos previstos por la norma del art. 276 del CCyCN -antes art.937 CC- ello me lleva a concluir que la cooperación obtenida por parte de la trabajadora para acceder al acuerdo se transformó en abusiva. Digo esto porque si para obtener la misma, la situación contrapuesta era la falta de pago de los efectos del despido invocado conforme el segundo párrafo del art. 212 LCT, con más las condiciones particulares de vulnerabilidad, ello constituye una amenaza que debe ser reparada por quien la causó (cfr. art. 278 CCyCN).

Como señalaba Vélez en la nota del art. 937 del Código Civil, un mal grave e inminente, es cuando se tiene presente más bien el temor de violencia que puede hacerse, que las violencias ya hechas. Si yo me decido a firmar contra mi voluntad un acto que me es perjudicial, es por librarme de un mal que me parece mayor, pues no procuraría salvarme de este mal si hubiera pasado. Las violencias que podría haber sufrido en el momento en que se ejecutó el acto, no obran en mí sino haciéndome temer otras violencias. En todos los casos el temor de un mal futuro, pero inminente, es el que determina la voluntad.

Por lo demás, como bien lo apuntó al a quo en grado, la manifestación de dejar sin efecto el acuerdo celebrado debidamente notificada al ente administrador y en forma previa a la resolución homologatoria, determina que no existió el debido consentimiento que perfeccionaba el acto jurídico, por lo que corresponde confirmar la inexistencia del mismo ante la presencia de un acto viciado (cfr. arts. 13 y 14 de la LCT, arts. 276 y 278 del Código Civil y Comercial de la Nación).

En este mismo sentido, es que los argumentos esgrimidos por el apelante respecto a la existencia de una resolución homologatoria en los términos del art. 15 LCT no pueden siquiera ser considerados en el análisis.

Nótese que en el contexto antes referido, la disposición normativa del referido artículo no permite la irrenunciabilidad de los derechos en los términos del art.12 LCT, en tanto la concertación de acuerdos liberatorios entre las partes debe ajustarse a los recaudos previstos por la norma, entre los cuales no puede obviarse el consentimiento prestado sin vicios. En tal sentido si bien es cierto que la opción administrativa no es un instituto de segundo orden, se encuentra siempre supeditada al juicio de los jueces respecto a su conformación. Cuando se usa la vía administrativa el acto administrativo tiene virtualidad jurídica y goza de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria (art. 12 ley 19.549) siempre que la resolución fundada confirme un acuerdo carente de vicios y que se sustente en una justa composición de los derechos e intereses que las partes transan, sin afectar derechos indisponibles para las partes.

Por lo expuesto en el caso, no puede hablarse que el acto administrativo, que no tuvo en cuenta la retractación de la actora previo a la homologación dispuesta, pueda ser interpretado a la luz de esta judicatura con autoridad de cosa juzgada en los términos previstos por el art. 15 de la LCT.

Reitero que la actora fue despedida en los términos del segundo párrafo del artículo 212 LCT sin percibir la suma debida por remisión de la norma del art. 247 LCT hasta tanto se produjo la firma del supuesto acuerdo en cuestión, lo que determina una proyección peyorativa sobre derechos irrenunciables emergentes de normas de orden público de protección.

III. Zanjada esta cuestión, cabe avocarse al análisis de causa invocada por la empleadora para despedir a la trabajadora en los términos del segundo párrafo del art. 212 LCT.Esto ocurrió como bien quedó aclarado en el punto anterior, en virtud que la empleadora aludió la imposibilidad de otorgar tareas livianas o acordes al estado de salud de la trabajadora.

En este contexto, y muy por el contrario a lo esgrimido por el apelante, no era la actora la que debía demostrar que su empleadora estuviera en condiciones de otorgarle dichas «tareas» sino la demandada que tenía a su cargo acreditar la imposibilidad conforme los términos del art. 212 citado, en tanto norma de orden público no disponible para las partes o para el juzgador.

Conforme el planteo recursivo lo que debe dilucidarse es si existió justificación o razón suficiente que habilite a la ex empleadora a no otorgarle tareas livianas o acordes con el dictamen del médico de la actora, confirmada además por la recalificación invocada, única posibilidad que habilitaría la supuesta justificación para incumplir con los deberes a ella impuestos (arts. 78 y 74 LCT), en virtud de la textualidad del primer párrafo del art. 212 LCT que determina el contenido de la obligación contractual. Y en esto coincido con la a quo en tanto el fundamento normativo del art. 212 2º LCT constituye una excepción al deber de dar ocupación y a la regla general que rige y que demarca el inciso 1 de dicha norma.

Me explico. En el presente caso, la situación se resuelve porque la empleadora no otorgó tareas livianas acordes al trabajador en tanto manifestó la imposibilidad de hacerlo dentro de la estructura empresaria y del CCT aplicable. Sin embargo, esta supuesta imposibilidad no fue acreditada ni por atisbo. Todo lo contrario, ya que conforme la respuesta telegráfica emitida con posterioridad a la intimación realizada por la actora en la que cuestionó el despido, la demandada sostuvo que los puestos de trabajo aludidos por la actora en su misiva estaban destinados a la rotación de personal que manda el estudio ergonómico de la planta de la faena.» (ver fs.34).

Es decir que reconoce tener otros puestos, obligados por el estudio ergonómico para rotar al personal y aun en el caso donde una trabajadora poseía una lesión de tipo ergonómica, eligió no ubicarla en dicha posición.

Por otro lado, cabe aclarar que tampoco resulta causa suficiente de justificación para incumplir con su deber contractual, la mayor dificultad en la dación de tareas dentro del establecimiento.

En este contexto, los contenidos de la obligación debida emergen de los términos del primer párrafo del artículo 212 LCT. Dicha obligación consiste en asignar tareas que el trabajador pueda ejecutar sin condicionamientos. De no ser ello posible, y demostrando que esa imposibilidad no es imputable al empleador (el resaltado me pertenece), debe indemnizarse al trabajador afectado en la forma prevista por el segundo párrafo de la norma citada. De lo contrario, la negativa a otorgar tareas que el trabajador pueda ejecutar sin condicionamientos, coloca al empleador dentro del principio general que rige la especie:

Vigente el plazo de conservación del empleo, si del accidente o enfermedad resultase una disminución definitiva en la capacidad laboral del trabajador y éste no estuviere en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración. Si estando en condiciones de hacerlo no le asignare tareas compatibles con la aptitud física o psíquica del trabajador, estará obligado a abonarle una indemnización igual a la establecida en el artículo 245 de esta ley.

La hipótesis del segundo párrafo es la consecuencia de la inejecución por imposibilidad de la obligación contractual originaria, pero si no demuestra dicha imposibilidad o que la misma no es imputable al empleador, la indemnización debida no puede ser reducida.Lo especificado en el primer y tercer párrafo de la norma citada, determinan el contenido de la obligación contractual que rige en la especie, en tanto al no acreditarse la imposibilidad aludida, o como en el caso reconocido la existencia de otros puestos y omitir cumplir con la obligación debida, la obligación resarcitoria nace ante el incumplimiento de asignar tareas acordes luego del requerimiento del trabajador.

En efecto, frente a las claras directivas dispuestas por el art. 212 1er. párrafo, se advierte que la defensa ensayada por la demandada deviene insuficiente, si se tiene en cuenta que una de las principales obligaciones a cargo del empleador es brindar ocupación efectiva al trabajador, que en este caso, deben ser acordes con su capacidad psicofísica (cfr. art. 78 de la LCT), por lo que entiendo, la ex empleadora debió arbitrar los medios necesarios para proveer a la trabajadora tareas adecuadas.

Por lo expuesto, entiendo que el caso encuadra dentro del régimen general de despido arbitrario, debiendo cargar la demandada con las consecuencias legales de su obrar ilegítimo (cfr. arts. 232, 233 y 245 de la LCT), así como también los rubros salariales debidos y los rubros Sac y vacaciones proporcionales que siempre son debidas, cualquiera sea la causa del distracto y conforme los términos dispuestos en los párrafos precedente, corresponden sean abonadas en tanto la empleadora no acreditó el pago de tales acreencias c on la única prueba idónea que es el recibo legal debidamente suscripto o constancia bancaria (cfr. arts. 125 y 138 LCT). Por lo demás, deben computarse los montos recibidos a cuenta de la disolución (cfr. art. 260 de dicha norma legal).

Igual tesitura corresponde aplicar a la indemnización peticionada a partir de lo normado por el art. 2 de la ley 25.323 en tanto la accionante cursó sin éxito la intimación fehaciente prevista por la norma citada y la demandada con su accionar, la obligó a litigar a fin de conseguir las acreencias debidas.

IV.Ahora bien, respecto a las sumas de dinero percibidas por fuera de registro es de destacar que la a quo explicó que: «el concepto de «presentismo» era recibido sin respaldo registral, que durante el último período de la relación alcanzaron mensualmente el importe de $1.000. Dicho salario fue plenamente respaldado con el informe acompañado por AFIP a fs. 200 y 204/212, que constató que entre julio y octubre de 2014 Miralejos denunció que la remuneración total bruta de la accionante fue de $18.594,24. Sentado ello, la prueba testimonial arrimada corroboró lo expuesto por la parte actora en torno a que efectivamente ésta percibía sumas clandestinas del modo denunciado» y aclaró que tanto Barreto como Casalini y Mateo refirieron que la mecánica en el pago de premios «no figuraba en el recibo y se pagaba en negro, en la oficina. A Flematti era igual, porque todos los trabajadores de Miralejos cobrábamos así. Varias veces la vi en la oficina haciendo cola para cobrar el premio.no estoy seguro cuánto le depositaban en el banco pero la plata en negro en el último tiempo eran entre $400 y $500, y en la época de diciembre que era el momento de más producción subía a $1.000. Esto lo sé porque nos pagaban a todos lo mismo.».

En este mismo sentido, y contrariamente a lo referido por el apelante, la sentenciante de la anterior instancia valoró todos los testimonios emitidos y en particular aquellos rendidos por los testigos propuestos por la demandada:»entiendo que no resultan enervadas por los testimonios aportados por la empresa que respaldaron que a la trabajadora se le entregaba «un sobre», pero verificaron contradicciones en cuanto a su contenido.» (testimonio de Etchetto y Ferreyra).

En efecto, las declaraciones de los testigos traídos a la causa se encuentran abonados con la debida razón de sus dichos, esto es las circunstancias de tiempo, modo y lugar que tornan verosímiles el conocimiento de los hechos relatados por los deponentes en cuanto a la modalidad remuneratoria implementada por la demandada, que coinciden, en cuanto a tales aspectos relevantes de la relación laboral, con la versión relatada en la demanda. Corresponde resaltar nuevamente que los deponentes han tomado conocimiento directo de los hechos sobre los que declararon pues todos fueron compañeros de trabajo de la actora, destacándose además que todos ellos percibían su remuneración de la misma manera, por lo que les otorgaré plena eficacia probatoria y fuerza convictiva (conf. arts. 386 CPCCN, 90 LO y 456 del CPCCN).

No soslayo que parte de los argumentos recursivos fue que uno de ellos mantenía juicio pendiente con la empresa, pero a mi criterio dicha circunstancia no lleva a descalificar sus testimonios, sino que impone examinarlos con mayor rigor crítico y lo cierto es que aun analizados con mayor estrictez resultan coincidentes y corroboran la versión inicial. Se debe tener en cuenta que los testimonios en cuestión son coincidentes en los aspectos sustanciales y provienen de personas que han tomado conocimiento directo de los hechos sobre los que declaran, pues fueron compañeros de trabajo de la accionante y, como dije, no fueron controvertidos por prueba en contrario, incluso los testimonios de los testigos aportados por la demandada.

Ello invariablemente conlleva a la confirmación del decisorio de grado conjuntamente con la multa dispuesta por el art. 1 de la ley 25.323 ante la irregularidad registral en la real fecha de ingreso.

V. Lo explicado previamente deja sin sustento el agravio planteado por la demandada en relación con el incremento previsto por el art.45 de la ley 25.345, ya que ante la irregularidad registral aquí confirmada no puede considerarse que las certificaciones referidas por la norma del art. 80 hubieran sido debidamente consignadas, en tanto las mismas no contienen los verdaderos datos de la relación laboral en cuanto a los importes salariales debidos. Es decir que la cosa ofrecida no es la cosa debida, por lo que mal puede sostenerse que se ha cumplido con la obligación impuesta por la norma legal (artículos 868 y 869 CCyCN, antes 740 y 741 del Código Civil). Por ello, corresponde confirmar lo decidido en grado ante la falta de entrega de los certificados confeccionados con los reales datos de la relación laboral.

VI. Seguidamente, la demandada cuestionó las tasas de interés aplicadas en grado, conforme Actas CNAT 2601, 2630 y 2658. Sin embargo, no esgrime argumento que permita revisar lo decidido en grado, máxime cuando el concepto excesivo no permite desvirtuar las tasas de interés dispuestas en plaza comercial. Descreo profundamente que dicho planteo ante un funcionario de una entidad bancaria habilite a que el mismo le modifique las tasas de interés que aplica la entidad, reguladas además por la normativa del BCRA. En consecuencia, el mismo debe ser declarado desierto (art. 116 LO).

VII. Respecto al rechazo de la multa prevista por el art. 132 bis LCT, la Sra. Jueza de la anterior instancia consideró que la demanda no cumplía con los lineamientos del art. 65 LO en este aspecto y que «la actora se limitó a incorporar el rubro en la liquidación, sin especificar con precisión las circunstancias de hecho que viabilizarían el tratamiento. La accionante ni siquiera identificó los períodos o las sumas retenidas (fs. 13). Estos extremos tampoco surgen del emplazamiento telegráfico vertido en la CD 686619673 (fs.25)».

Sin embargo, no coincido con el fundamento brindado en la anterior instancia por cuanto la norma nada dice de las especificaciones solicitadas por la a quo como presupuesto para su accesibilidad.

En este contexto, cabe acoger favorablemente a la sanción reclamada con fundamento en el art. 132 bis de la LCT (t.o. art. 43 ley 25.345) porque la actora cumplió con el requerimiento establecido por el art. 1 del decreto 146/01 (ver intimación de fs. 25 del 27/08/2015) y la ex empleadora omitió ingresar los aportes que le retuvo a la trabajadora durante los períodos que van desde 09/2000 hasta 01/2003, circunstancia evidenciada por la respuesta de Afip de fs. 204/208. Es de destacar que el acto que le da origen a la multa es la retención de aportes y contribuciones al trabajador y la inexistencia de los depósitos al organismo de recaudación federal, en tanto convierte a la retención en indebida.

Dentro de estos parámetros de análisis, se verifican entonces, los presupuestos a los que el art. 132 bis LCT condiciona la procedencia de la sanción reclamada, esto es: 1) la retención por parte del empleador de los aportes a los que se refiere la norma, 2) la omisión de ingresar en tiempo propio total o parcialmente los mencionados aportes. 3) intimación a fin de constituir en mora al deudor y, 4) la subsistencia de dicha omisión al momento del despido.

En atención a que se trata de un crédito que se genera de modo constante a favor del trabajador donde el empleador es deudor de una multa equivalente a un salario mensual desde la fecha del distracto y hasta el momento en que se acredite el pago de los aporte, su determinación es de carácter estimativo y sujeto a comprobación, de modo que, por el momento y conforme lo dispuesto por el art.1 del decreto 146/01 corresponde calcularlo desde la extinción del vínculo y hasta la fecha de interposición de la demanda, esto es el 12 de noviembre de 2014 hasta el 20 de mayo de 2016 (ver fs. 15vta.) sin perjuicio del derecho de la reclamante a ampliar, en la etapa del art. 132 de la L.O. los periodos posteriores, por lo que el reclamo alcanza a la suma de $352.692.

En tanto lo dispuesto precedentemente respecto a la reforma de la sentencia de grado, los restantes argumentos esgrimidos en los memoriales recursivos se ven alcanzados por los mismos y, por ende, sin materia para su tratamiento.

VIII. El agravio por costas en el incidente de nulidad promovido por la demandada no será de recibo conforme el hecho objetivo de la derrota.

Asimismo, la modificación en el monto de condena no amerita la aplicación de lo normado por el art. 279 CPCCN, manteniéndose los porcentajes de honorarios regulados en origen respecto del nuevo monto de condena.

Digo esto porque, los mismos no resultan desajustados con relación a las tareas realizadas, su complejidad y la relevancia para la resolución de la causa, teniendo en cuenta las pautas del artículo 38 LO y las escalas arancelarias de la actividad pericial, por lo que también propicio su confirmación.

Teniendo en cuenta el hecho objetivo de la derrota las costas de alzada deben ser impuestas a la demandada vencida en lo principal (artículo 68 CPCCN) regulando los honorarios de los profesionales intervinientes en alzada en el (%) de lo que fuera regulado por la actuación en la instancia anterior (artículo 30 de la ley 27.423).

El doctor GABRIEL de VEDIA manifestó:

Que por análogos fundamentos adhiere al voto de la señora jueza preopinante.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1. Modificar parcialmente la sentencia de grado y hacer lugar a la sanción dispuesta en la norma del art. 132 bis LCT por las suma de PESOS TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS ($352.692) conforme considerandos del primer voto. 2. Confirmar la sentencia de grado en lo demás que fue materia de agravios con costas de alzada a la demandada vencida. 3. Regular los honorarios de los profesionales intervinientes por su actuación ante esta instancia en el (%) de lo que fuera regulado por su actuación en origen. 4. Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856, Acordadas C.S.J.N. 15/13 (punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que la doctora Graciela Liliana Carambia no vota (art.125 LO).

Beatriz E. Ferdman

Juez de Cámara

Gabriel de Vedia

Jueza de Cámara

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