fbpx

#Fallos Crecimiento asegurado: Empresa de medicina prepaga deberá brindar total cobertura a la hormona de crecimiento que requiere la salud de un niño menor de edad

Partes: L. R. c/ Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) s/ prestaciones farmacológicas s/ inc. apelación

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de General Roca

Fecha: 27-ago-2021

Cita: MJ-JU-M-134527-AR | MJJ134527 | MJJ134527

La empresa de medicina prepaga debe brindar total cobertura a la hormona de crecimiento que requiere la salud del menor de edad afiliado.

Sumario:

1.-Corresponde ordenar a la empresa de medicina prepaga que con carácter cautelar brinde al actor la cobertura del 100% de la hormona de crecimiento recombinante humana 22.5 UI/semana, de acuerdo con dosis por patología y medicamentos asociados a dicha patología que requiere el niño para su crecimiento y desarrollo pleno durante todo el tiempo que dure su tratamiento o hasta que se dicte sentencia definitiva pues se configura el peligro en la demora al estar en riesgo el derecho a la salud de un niño, quien, de no recibir el tratamiento en forma oportuna, podría verse afectado o menoscabado en su normal desarrollo, sufriendo consecuencias de imposible reparación ulterior, más aún en atención a la historia clínica, donde se advierte que su patología no ha evolucionado de manera favorable, siendo esta la oportunidad para iniciarlo, pues dilatar aún más su inicio llevaría a la falta de su efectividad.

¿Aún no estás suscripto a Microjuris? Ingresá aquí.

Fallo:

General Roca, 27 de agosto de 2021.

VISTO:

El recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la resolución de primera instancia que denegó la precautoria requerida;

Y CONSIDERANDO:

Que de acuerdo con lo establecido en el art.26 del decreto-ley 1285/58, es facultad de las cámaras de apelaciones dictar sus resoluciones por voto de los magistrados que las integran, por lo que en esta ocasión cada uno de los miembros de este tribunal emitirá su opinión en la forma que sigue.

El doctor Richar Fernando Gallego dijo:

1. La sentencia apelada rechazó la cautelar peticionada por el actor a fin de obtener la cobertura al 100% de la hormona de crecimiento recombinante humana 22.5 UI/semana, de acuerdo con dosis por patología (1 UI/Kg/semana, equivalente a 0.33mg Kg/semana), Norditropin Flex Pro 10 mg (3 cartuchos por mes) y medicamentos asociados a la misma patología que necesita el niño para su crecimiento y desarrollo pleno durante todo el tiempo que dure su tratamiento, según lo indicado por sus médicos tratantes.

Para así decidir la magistrada, tras tener por acreditado el carácter de afiliado del amparista, la condición médica que lo aqueja, la indicación del tratamiento cuya cobertura se persigue y la negativa de la accionada en brindarla al 100%, desechó que estuviese acreditado el requisito propio de toda medida cautelar consistente en la «verosimilitud del derecho».

En efecto, al examinar ese punto sobre la base de las prescripciones del régimen especial establecido por la ley 26.689 para las enfermedades poco frecuentes (EPF), remarcó el deber de brindar cobertura asistencial a las personas con EPF, explicando luego que el decreto reglamentario 794/2015 establece que aquella será como mínimo lo incluido en el PMO y en caso de discapacidad lo previsto en este último y en la ley 24.901.

La jueza concluyó, así, que la mera inclusión de una patología dentro del catálogo de EPF no justifica su cobertura al 100% como lo pretende la parte actora, sino que resulta necesario evaluarel porcentaje que para el caso prevé el PMO, indicando que éste, aprobado por Res. 201/2002 del Ministerio de Salud, contemplaba la hormona de crecimiento aquí reclamada.

Explicó que, como principio general, el porcentaje de cobertura de los medicamentos allí incluidos asciende al 40%, incrementándose al 70% en caso de «patologías crónicas prevalentes, que requieren de modo permanente o recurrente del empleo de fármacos para su tratamiento, conforme al precio que se publica en el Anexo IV.» y garantizándose un 100% en los supuestos de internación y en los específicamente establecidos en los puntos 7.3 a 7.5 de la ley 24.901.

A su vez, explicó que el Anexo III del PMO remite a las definiciones de la Administración de Programas Especiales, que en su Res.500/2004 establece la cobertura de hormona de crecimiento en los siguientes casos: a) Déficit de la hormona; b) Insuficiencia renal crónica; c) Síndrome de Turner y d) Síndrome de Prader Willii, y expresamente determina que no se reconocerá la cobertura del apoyo financiero solicitado en los casos de niños con baja estatura idiopática, como lo es el caso del actor.

Consecuentemente consideró que descartada la aplicación de la ley 24.901, no se aprecia la verosimilitud del derecho para obtener una cobertura integral del medicamento reclamado, ni alcanzado por el 70% previsto para el especial caso señalado, teniendo en cuenta que tampoco se encontraba debatido el carácter obligatorio de la cobertura al 40%, pues la demandada así lo había considerado, lo que conducía al rechazo de la precautoria solicitada.

2.Contra esa decisión la parte actora interpuso recurso de apelación.

En lo concreto del asunto, la apelante se agravió respecto de la interpretación exegética que la a quo realizó para determinar el porcentaje de cobertura del correspondiente al caso, sosteniendo que el análisis carece del prisma de interés superior del niño y de la convergencia de normas de rango superior a las resoluciones que le sirvieron de sustento.

Señaló que la magistrada de la anterior instancia no abordó el planteo de inconstitucionalidad postulado por su parte para el supuesto de una interpretación acotada del PMO y APE 500/2004, como la advertida en la sentencia, postulando que el PMO no se agota en sí mismo, como tampoco constituye un tope, sino que debe ser analizado dentro del marco de las normas antes señaladas y más precisamente con la Res.2329/2014 del Ministerio de Salud que dispone la cobertura integral de la hormona de crecimiento humana recombinante para niños que posean baja talla al nacer y carezcan de cobertura.

Resaltó la prescripción de la médica endocrinóloga que trata la patología del niño, quien señaló que el indicado constituía el único tratamiento posible para el menor y que la edad para afrontar el tratamiento es la actual y no otra, pese a lo cual no se advirtió el peligro en la demora.

Luego dijo que insistir en la cobertura al 40% del medicamento importaba la privación del tratamiento dado que el costo aproximado mensual alcanzaría la suma de $261.000.

Por último destacó que el análisis de la verosimilitud del derecho se limitó a la estricta lectura de los porcentajes de cobertura previstos en el PMO y Res.500/04, sin advertir que aquél consiste en un piso de prestaciones mínimas.

3.Ya en tren de resolver, adelanto que el recurso debería prosperar.

Corresponde señalar que no se encuentra discutido en autos la afiliación del niño a la prepaga demandada, la patología que padece y su inclusión como Enfermedad poco Frecuente en la ley 26.689, el tratamiento prescripto por la especialista en endocrinología, todo ello acreditado con la documentación acompañada por el requirente y que luce a fs.1/15 y fs.16/31, así como tampoco la pertinencia de la cobertura de aquel, reconocida por la propia demandada previamente al inicio de las actuaciones.

En efecto, la cuestión que debe determinarse dentro del limitado marco de conocimiento propio de los procesos cautelares en el que no se exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo su verosimilitud, se circunscribe al porcentual de cobertura que la parte actora pretende sea del 100%.

En ese orden, corresponde considerar la historia clínica del paciente y la indicación de los médicos que han intervenido durante el desarrollo del tratamiento de su patología en función de la cual se requiere la cobertura de lo prescripto, acompañados a fs.1/15 y 16/31: certificado suscripto por la médica pediatra Ana María Ahumada; el resumen de historia clínica para pacientes con retardo de crecimiento como consecuencia de haber nacido con bajo peso/talla para la edad gestacional, firmado por la pediatra endocrinóloga Ana Keselman y el Jefe División de Endocrinología del Hospital de Niños Ricardo Gutierrez doctor Ignacio Bergadá; el certificado, la indicación médica y el resumen de historia clínica, todas estas últimas suscriptas por la especialista en endocrinología pediátrica M.Gabriela Bastida.

De la documental descripta se desprende la patología del niño, con retardo madurativo de crecimiento intrauterino (RCIU), nacido prematuro sin desarrollo postnatal compensatorio, baja velocidad de crecimiento sostenida y baja talla actualmente -debajo del percentilo 3-, así como de la necesidad de contar en forma inminente con la hormona referida, pues para la efectividad del tratamiento éste debe iniciarse a partir de los 4 años -y a la fecha ya cuenta con 9 años-.

Debe recordarse que la calificación del carácter taxativo de las prestaciones contenidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO) ya fue desestimada por esta cámara, bien que en otra conformación, pues se dijo «cerrar el debate arguyendo ese carácter taxativo importaría negar la factibilidad de requerir -y obtener- protección jurisdiccional en casos ajenos a ese enunciado, lo que ponía en evidencia lo estéril de este aspecto del planteo» («Almonacid, Verónica c/ U.P.C.N. s/ sumarísimo», sent.int.792/06).

En esa dirección también se sostuvo que sin desconocerse que el PMO contiene un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional, en determinadas condiciones, se encuentra justificada una prestación superior a la que por ley está obligada la accionada («Incidente art. 250 Cod. Procesal de Villarroel Vázquez, Noemí Sara c/ Unión Personal s/amparo contra actos de particulares», Expte. N° FGR 10499/2013/1, sent.int. C304/13, del 27 de noviembre de 2013; «Morales, Elsa Liliana c/Federada Salud -Mutual Federada 25 de Junio SPR s/ prestaciones quirúrgicas (sumarísimo)», FGR 11000819/2012, sent.int. del 4 de diciembre de 2014; «Carle, Pablo Mauricio c/ Obra Social UPCN s/ prestaciones farmacológicas», FGR 13071/2015, sent.int. C255/16, del 3 de junio de 2016; «Muñoz, Gustavo Antonio y otros c/ Obra Social de la Universidad Nacional del Comahue (SOSUNC) s/ amparo ley 16.986», FGR 19367/2017, sent.int.C569/2017, del 10 de octubre de 2017, entre otros).

En este caso, debe destacarse que se está frente a valores tales como la preservación de la salud, intimamente relacionado con el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental y espiritual y del amplio margen de protección del que goza el actor en virtud de su condición de menor de edad de acuerdo a la Convención sobre los derechos del niño -art.23, ley 23.849-, Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -art.VII-, Declaración de Derechos Humanos – art.25, inc.2-; Pacto de San José de Costa Rica -art.4, inc.1 y art.19-; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -art.10, inc.3-, todos con rango constitucional conforme art.75, inc.22 de la CN).

Así las cosas, la ley 23.660 prevé que las obras sociales destinen sus recursos en forma prioritaria a las prestaciones de salud -art.3- y la 23.661 fija como objetivo del Sistema Nacional de Seguros de Salud, el otorgamiento de aquellas que tiendan a procurar «la prot ección, recuperación y rehabilitación de la salud» – art.2- y establece que asegurarán a los beneficiarios servicios «accesibles, suficientes y oportunos» -art.27-.

Por su parte, la ley nro.24.754 determina en su único artículo que las empresas de medicina prepaga -caso de la ahora demandada- se encuentran obligadas a dar la misma cobertura que las obras sociales.

Además, la ley 26.689 estableció como objetivo promover el cuidado integral de la salud de las personas con Enfermedades Poco Frecuentes (EPF) y mejorar su calidad de vida y la de su familia, previendo además que dicha cobertura incluirá como mínimo las prestaciones que determine la autoridad de aplicación (lo destacado me pertenece).

Asimismo mediante Res.2329/2014 del Ministerio de Salud de la Nación se creó el Programa Nacional de Enfermedades Poco Frecuentes y Anomalías Congénitas con el objetivo, entre otros, de garantizar el tratamiento con la «hormona de crecimiento», en particular para los casos en los cuales el niño «haya nacido con retardo de crecimiento prenatal (RCIU) o Pequeño para la Edad Gestacional (PEG), definido como un peso y/o longitud corporal al nacimiento menor al percentilo 3 de referencia para la edad gestacional y a la edad de 4 años (inclusive), se encuentre por debajo del percentilo 3 y no haya presentado crecimiento compensatorio», tal el caso del aquí actor, quien además ha invocado la imposibilidad de afrontar los costos que demanda su provisión.

Y si alguna duda hubiese en punto a la acreditación de los recaudos de admisibilidad de la cautelar otorgada (en particular, la verosimilitud del derecho invocado), es de aplicación al caso la regla de proporcionalidad inversa; de donde a mayor peligro menor exigencia de la verosimilitud del derecho, y viceversa («Bejares, Francisco Antonio c/ Universidad Nacional del Comahue, Servicio de Obra Social (Sosunc)», sent.int.85/93; «O.R.S.N.A. c/ Municipalidad de S.C.de Bariloche s/ medida cautelar», sent.int.376/07, «Palu Lacoste, José Osvaldo c/Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (P.A.M.I.) s/acción de amparo s/incidente de apelación», sent.int.30/12, entre muchísimos otros).

Bajo tales condiciones, entiendo que se presenta de manera evidente el peligro en la demora, pues se encuentra en riesgo el derecho a la salud de un niño, quien, de no recibir el tratamiento en forma oportuna, podría verse afectado o menoscabado en su normal desarrollo, sufriendo consecuencias de imposible reparación ulterior, más aun en atención a la historia clínica acompañada, donde se advierte que su patología no ha evolucionado de manera favorable, siendo esta la oportunidad para iniciarlo, pues dilatar aún más su inicio llevaría a la falta de su efectividad.

En definitiva, lo expuesto hasta aquí me convence de que está acreditada la apariencia de buen derecho, al menos con el estándar exigible impuesto por el grave peligro que importa la demora en el tratamiento pedido precautoriamente, sopesados ambos recaudos según la regla de proporcionalidad inversa a la que antes hice referencia.

4. En suma, entiendo que debería revocarse la decisión apelada y ordenar a la demandada que brinde al actor la cobertura del 100% de la hormona de crecimiento recombinante humana 22.5 UI/semana, de acuerdo con dosis por patología (1 UI/Kg/semana, equivalente a 0.33mg Kg/semana), Norditropin Flex Pro 10 mg (3 cartuchos por mes) y medicamentos asociados misma patología que requiere el niño para su crecimiento y desarrollo pleno durante todo el tiempo que dure su tratamiento o hasta que se dicte sentencia definitiva, lo que primero ocurra, según lo indicado por sus médicos tratantes, bajo caución juratoria que se entiende prestada con la petición formulada inicialmente, en el plazo y bajo el apercibimiento que se fije en la instancia precedente.

Las costas en ambas instancias deben correr en el orden causado atento no haber existido contradicción (art. 68 -segundo párrafo- y 69 del CPCC).

El doctor Mariano Roberto Lozano dijo:

Adhiero a la solución propiciada en el voto que antecede y me pronuncio en igual sentido Por lo expuesto y oído que fue el Asesor de Menores, EL TRIBUNAL RESUELVE:

I. Admitir el recurso interpuesto por la actora, revocar la resolución apelada y decretar la medida cautelar pretendida, en los términos especificados en el apartado 4 del voto inicial; II. Imponer las costas en ambas instancias en el orden causado; III. Registrar, notificar, publicar y, oportunamente, devolver.

A %d blogueros les gusta esto: