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#Doctrina Contratación entre cónyuges

Autor: Llorens, Luis R.

Fecha: 22-sep-2021

Cita: MJ-DOC-16181-AR | MJD16181

Sumario:

I. Introducción. II. El régimen anterior. III. La incorporación de la norma en comentario. IV. Incompatibilidades de la norma en comentario. V. El deber de cooperación. VI. Consecuencias en otras contrataciones entre cónyuges. Contratos que no merecerían objeción. VII. Conclusión.

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Doctrina:

Por Luis R. Llorens (*)

I. INTRODUCCIÓN

La Ley 26.994 comenzó a regir el 1° de agosto de 2015. Ella implicó no sólo la unificación de los Códigos Civil y de Comercio de la República Argentina en un nuevo cuerpo legal único, sino también la derogación y modificación de otras disposiciones de derecho privado, por cierto, numerosas y trascendentes.

No parece discutible afirmar que la sanción de un código tiene por objeto sistematizar el conjunto de normas que regulan una materia.

En tanto «sistema», implica que dichas normas deben ser compatibles entre sí, lo que no ocurre con la que comentamos, al disponer: «No pueden contratar en interés propio (.) d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí».

Su contenido carece del mínimo de armonía necesaria con el contenido de muchas otras.

El propósito del presente estudio, por tanto, consiste en argumentar acerca de su incompatibilidad, tanto con el cuerpo legal en el que se encuentra inserta como con el espíritu general que inspiró a los redactores del proyecto de código unificado.

Si bien en una obra de tamaña envergadura ocurre habitualmente que algunas disposiciones no resultan compatibles entre sí, advertimos que el inciso en comentario fue introducido durante la revisión del proyecto que efectuó la comisión bicameral del Congreso de la Nación, previo a su sanción. No cabe entonces achacar dicha incompatibilidad a los redactores originarios.

II.- EL RÉGIMEN ANTERIOR

Durante la vigencia del Código Civil de 1870, la contratación entre cónyuges se encontraba vedada por algunas normas específicas cuya «madre», a nuestro entender, estaba incorporada en el art. 1807 que disponía: «No pueden hacer donaciones: 1° Los esposos el uno al otro durante el matrimonio, ni uno de los cónyuges a los hijos que el otro cónyuge tenga de diverso matrimonio, o a las personas de quien éste sea heredero presunto al tiempo de la donación».

La prohibición se repetía en otros contratos, como la compraventa (art.1358 ), la cesión (art. 1441 ), la permuta (art. 1490 ), etc. y sólo estaba enunciada de manera general, pero no absoluta, en el art. 1218: «Toda convención entre los esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal, es de ningún valor».

Decimos que de este texto no resulta una prohibición absoluta, toda vez que refiere únicamente a cuestiones de índole patrimonial que pudieran alterar el régimen que reguló Vélez Sársfield (legal y forzoso) de la sociedad conyugal. Por ese motivo Llambías afirmó que la prohibición se refería a la imposibilidad de otorgar contratos entre sí «cuando se trata de contratos que suponen un interés divergente entre las partes».

No existía en el código derogado una norma general de alcance prohibitivo tan amplio como la incorporada para los cónyuges bajo el régimen de comunidad de gananciales en el código civil y comercial actual.

Dijimos que la «madre» de las prohibiciones específicas la constituía en el régimen anterior la prohibición en materia de donaciones, ya transcripta, pues creemos que el sentido primordial de todas ellas apuntaba a que no se pudiera alterar mediante transmisión de bienes de uno al otro el régimen patrimonial-matrimonial regulado de manera totalmente imperativa, tanto para la protección de los cónyuges como para la protección de los terceros.

III. LA INCORPORACIÓN DE LA NORMA EN COMENTARIO

Más allá de la breve explicación que hemos consignado acerca del régimen legal derogado y más allá de la habitualidad de la contratación entre cónyuges durante su vigencia en materia de mandatos, comodatos, fianzas, etc., existía un sentimiento generalizado en el imaginario social de que la contratación entre cónyuges se encontraba prohibida.O sea, en ciertos ambientes vivía la idea, a la inversa de las normas existentes, de que la prohibición era la regla absoluta y las posibilidades de contratar, unas pocas excepciones.

Quizás, por ello, al advertir los legisladores la inexistencia de tal prohibición, la incorporaron de manera genérica dentro del cuerpo legal que sancionaron, sin advertir: a) Que no existían las suficientes excepciones necesarias para que quedaran exceptuados contratos tales como el depósito, el mutuo, el comodato, la fianza, etc. que son habituales entre los cónyuges y carentes de generar peligro alguno; y b) que del resto de la normativa propuesta surgía de manera clara la intención de los redactores del proyecto de no incorporar tal prohibición. Surge así de algunas disposiciones de la ley 26.994 que comentaremos «infra».

Tampoco advirtieron los legisladores que ya Borda en la década de 1960 afirmaba que «El problema de los contratos entre esposos ha cobrado actualidad en los últimos tiempos con motivo del aflojamiento de los vínculos matrimoniales. En una unión perfecta, cuando se ha producido algo así como una fusión de las personalidades, el contrato entre marido y mujer resulta inútil y casi incomprensible. Pero la emancipación de la mujer, su importante colaboración en el sostén del hogar, todo, en fin, ha confluido para poner sobre el tapete este problema. La necesidad del contrato nace de la debilidad del matrimonio».

Más allá de preguntarnos si esa unión basada en el matrimonio a la que alude el maestro llegó a existir de manera tan «perfecta» en alguna época, resulta innegable que entre el tiempo transcurrido entre tal afirmación y los actuales, han incidido muchos factores más para que aquella institución concebida en términos monolíticos haya dejado de existir. La incorporación de la patria potestad compartida, el divorcio vincular, el matrimonio igualitario y la regulación de las uniones convivenciales son sólo muestras de los profundos cambios acaecidos en la sociedad.

No nos introduciremos en la valoración dichos cambios.No es el objeto de este trabajo. Por otro lado, estos cambios «son», han ocurrido y han originado una nueva realidad que la ley tiene que contemplar.

Por ello, estos apuntes tienen por objeto ilustrar acerca de que la norma en comentario (el art. 1002 inc. d) del código de hogaño) resulta evidentemente anacrónica. Se ha convertido en una rareza (podríamos decir que constituye «una piedra en el zapato») dentro del Código Civil y Comercial vigente, difícil de interpretar y armonizar con el resto del articulado y fuente de inseguridades y litigios.

IV. INCOMPATIBILIDADES DE LA NORMA EN COMENTARIO

a) Falta de finalidad de la norma.

La incompatibilidad comienza desde la propia redacción del inciso d) del art. 1002, en cuanto señala que la prohibición es aplicable únicamente «bajo el régimen de comunidad», de donde se extrae que dicha prohibición no tiene por fin la protección de los terceros que contraten con alguno o ambos cónyuges; esto es, evitar transferencias fraudulentas entre éstos últimos para perjudicar a los acreedores de alguno de ellos. Si dentro del régimen de separación de patrimonios los terceros sólo están protegidos por la acción de fraude o «pauliana», prevista en el art. 338 y ss. del Cód. Civ. y Com., no se ve por qué razón la ley debiera protegerlos con otras acciones (la nulidad de los acuerdos) cuando se encuentran dentro del régimen de comunidad.

Por otro lado, el cuerpo normativo, según su art. 446 inc. d) permite a los futuros cónyuges elegir entre el régimen de comunidad y el de separación de bienes, elección que puede modificarse durante el matrimonio por «convención de los cónyuges» (art. 449 ), mediante el cumplimiento de los requisitos allí exigidos.Ello demuestra que se debe descartar también como fundamento de la norma en análisis razones de índole moral o la prevención de discusiones de índole patrimonial dentro del matrimonio ya que, si esa fuese la intención, hubiera correspondido también excluir como causa de discusión el cambio de régimen patrimonial-matrimonial.

De manera obvia, resulta también que ya no es de orden público estar sometido dentro del régimen patrimonial-matrimonial al régimen de comunidad de bienes.

b) La libertad en materia societaria.

En la legislación anterior, en materia de sociedades civiles, no existían normas específicas referidas a la posibilidad de que los cónyuges constituyeran sociedades entre sí. Borda se inclinaba por considerar que se encontraban prohibidas.

En materia de sociedades comerciales, sólo estaba permitida la participación de los cónyuges en sociedades comerciales en determinados tipos, mientras que se sancionaba como sociedad irregular a aquellas no incluidas dentro de los tipos sociales descriptos en la ley.

El art. 27 de la ley 19550 disponía que «Los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada.» y el art. 29 sancionaba con nulidad la sociedad que violara tal norma.

El art. 21 disponía que «Las sociedades de hecho con un objeto comercial y las sociedades de los tipos autorizados que no se constituyan regularmente, quedan sujetas a las disposiciones de esta sección», lo que implicaba que «Cualquiera de los socios . puede exigir la disolución.» (art. 22 ).

Con la sanción de la ley 26.994, el art. 27 permite que «Los cónyuges puedan integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la Sección IV», dentro de la cual, en el nuevo art.22 de la ahora llamada «Ley General de Sociedades» desaparece la consecuencia de que cualquiera de los socios pueda exigir la disolución.

La libertad absoluta y expresa de contratación entre cónyuges en la actual legislación societaria específica no se condice, en modo alguno, con la genérica prohibición de contratación entre cónyuges agregada al art. 1002 del Cód. Civ. y Com.

c) Pactos sobre herencia futura.

La prohibición de contratar sobre herencias futura s siempre fue considerada un pilar de la legislación civil. Empero, tanto tuvieron en cuenta los redactores del proyecto (luego convertido en Ley 26.994) la evolución de las costumbres y las nuevas realidades sociales que incorporaron en el art. 1010 un instituto revolucionario que permite, en ciertos casos, la contratación sobre herencias futuras. Incorpora dentro de dicha posible contratación derechos sobre la liquidación de la sociedad conyugal, con la participación o no del causante y de su cónyuge.

Este artículo establece que «La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa. Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros.»

Es otra norma trascendente con la que el art. 1002 inc. d) resulta incompatible.

d) El convenio regulador de los efectos del divorcio.

El art. 438 del Cód. Civ. y Com. exige para la presentación del juicio de divorcio una propuesta del convenio regulador de los efectos personales y patrimoniales.No distingue a qué régimen se encuentran sometidos los cónyuges.

Si la propuesta es presentada por ambos cónyuges, aún cuando se encuentra condicionada a su homologación, tal convenio importa otro supuesto de inaplicabilidad de la norma de inhabilidad para contratar entre cónyuges.

e) El mandato.

Quizás sean las disposiciones incorporadas al Código Civil y Comercial sobre mandato y representación las que más ilustran acerca de la incompatibilidad dentro del cuerpo normativo de la norma que comentamos.

Así, el art. 459 titulado «mandato entre cónyuges» dispone que «Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el artículo 456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones. Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos».

El 460 , por su parte, dice: «Si uno de los cónyuges está ausente o impedido transitoriamente de expresar su voluntad, el otro puede ser judicialmente autorizado para representarlo, sea de modo general o para ciertos actos en particular, en el ejercicio de las facultades resultantes del régimen matrimonial, en la extensión fijada por el juez. A falta de mandato expreso o de autorización judicial, a los actos otorgados por uno en representación del otro se les aplican las normas del mandato tácito o de la gestión de negocios, según sea el caso.»

Los párrafos que hemos resaltado indican la posibilidad de la existencia de mandato y representación entre cónyuges pero la mencionan de manera limitada a ciertos actos, o sea, a los vinculados con el régimen matrimonial.

¿En qué situación quedan otro tipo de mandatos y poderes que no se vinculan con el régimen matrimonial? ¿Se encuentran impedidos por el art. 1002 inc.d)?

Una respuesta afirmativa sería, por un lado, contraria a las prácticas habituales de nuestra sociedad pues todo tipo de encomiendas entre cónyuges son de práctica cotidiana.

Por el otro, una interpretación integradora de los artículos 459 y 460, con el resto del articulado, lleva a advertir que ellos restringen y condicionan la posibilidad del mandato y la representación entre cónyuges en temas puntuales, lo que supone la existencia de absoluta libertad de contratar mandatos y otorgar representación en cualquier otro orden de asuntos.

Esto es, la restricción y condicionamiento de mandatos y poderes que resulta de estos artículos suponen la absoluta libertad de otorgamiento en materias excluidas del «régimen matrimonial», para el que los arts. 459 y 460 establecen ciertas restricciones.

Dicha falta de mención expresa de esa libertad de contratación en materia de mandatos y de representación supone así en el contexto del cuerpo legislativo el presupuesto de la libertad de contratación entre cónyuges de manera general cualquiera sea el régimen patrimonial al que se encuentran sometidos.

Por ello, concluimos que la restricción impuesta por el art. 1002 inc. d) del Cód. Civ. y Com. debe ser interpretada de la manera más restringida posible y aplicada, al decir de Llambías, sólo cuando exista un «interés divergente».

V. EL DEBER DE COOPERACIÓN

El art. 431 del Cód. Civ. y Com. refiere de manera harto escueta al deber de cooperación entre cónyuges.

Creemos que, sin perjuicio de la brevedad de la norma, la aplicación habitual en nuestra sociedad de depósitos, mandatos, fianzas, comodatos, etc., se origina en tal deber de colaboración e invita a deducir también que la prohibición contenida en el art. 1002 inc. d) debe ser interpretada de la manera más acotada posible.

Ello, sin dejar de señalar, que la ley presume en algunos casos la onerosidad, salvo cláusula expresa en contrario. ¿Es adecuada tal presunción de onerosidad entre los cónyuges de hoy?¿Cabe presumir que el depósito de determinados bienes que efectúa un cónyuge en manos del otro genera un crédito a favor del depositario? Resulta una pregunta de difícil respuesta.

VI. CONSECUENCIAS EN OTRAS CONTRATACIONES ENTRE CÓNYUGES. CONTRATOS QUE NO MERECERÍAN OBJECIÓN

De aceptarse nuestras apreciaciones, no sólo cabría la posibilidad del otorgamiento de los contratos ya analizados sino también otros. Comentaremos brevemente algunos de ellos:

a) El depósito.

Según el art. 1.356 del Cód. Civ. y Com. «Hay contrato de depósito cuando una parte se obliga a recibir de otra una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con sus frutos».

La convivencia, prevista en el art. 431 del Cód. Civ. y Com., torna absurdo imaginar prohibido el depósito de cosas entre cónyuges.

b) La fianza.

Borda explicaba durante la vigencia del Código Civil anterior que «Uno de los cónyuges puede ser fiador de las obligaciones contraídas por el otro, porque el contrato de fianza se concreta entre el fiador y el tercero acreedor. Pero no podría ser fiador del tercero que contrata con su cónyuge, porque esto implicaría admitir un contrato gratuito entre cónyuges, lo que es contrario al art. 1807, inc. 1».

Con relación al primer supuesto (fiador del cónyuge) entendemos que la contratación es posible, no sólo por el argumento transcripto precedentemente, sino porque afianzar las deudas del cónyuge parece emparentarse con el deber de colaboración entre ellos, por lo que es viable tal instrumentación.

La segunda posibilidad planteada por Borda (que el cónyuge afiance al tercero) parece extraña, aunque posible.Si bien no está previsto en la legislación (ni en la actual ni en la anterior) que el fiador se constituya en ese carácter de manera onerosa (que cobre del deudor por afianzar sus obligaciones como lo hacen ciertas empresas aseguradoras) no lo encontramos prohibido, por lo que las posibilidades interpretativas son enormes.

c) Gestión de negocios.

Afirmamos la posibilidad de su celebración, no sólo por el deber de cooperación entre los cónyuges, sino también por estar expresamente previsto en el art. 460 del Cód. Civ. y Com.

d) Contratos asociativos.

Entendemos que los cónyuges pueden emprender entre sí «contratos asociativos» previstos en el Cód. Civ. y Com. a partir del art. 1442, fundamentalmente en base al deber de colaboración que ya hemos mencionado.

Por otro lado, más allá de la tajante disposición del artículo precedentemente mencionado que expresa que «A estos contratos no se les aplican las normas sobre la sociedad, no son, ni por medio de ellos se constituyen, personas jurídicas, sociedades ni sujetos de derecho», la misma denominación de este tipo de contratos llama a hacer un paralelismo con el régimen societario, en donde está expresamente permitida la contratación entre cónyuges, aún dentro del régimen de comunidad, tal como ya hemos consignado.

e) El comodato y el mutuo.

En ambos casos, el deber de colaboración entre cónyuges, al que aludimos nuevamente, torna, en nuestra opinión posible su contratación.Dicho esto, sin perjuicio de constatar que en la práctica habitual es común que uno de los cónyuges efectúe aportes transitorios de bienes fungibles para facilitar al restante cónyuge distintos negocios habituales tales como el cambio de un vehículo automotor, constitución de una fianza dineraria para garantizar las obligaciones de un contrato de alquiler, etc.

Tampoco resulta extraño que un cónyuge entregue en comodato al otro un inmueble de su propiedad para que este explote en él un comercio o realice otras actividades lucrativas.

f) El fideicomiso.

Coincidimos con Lamber en que no se ve inconveniente alguno en que un cónyuge sea fiduciario en un fideicomiso en el que interviene otro cónyuge. Expresa: «La posición contractual de fiduciario importa una actuación en interés ajeno y no propio» para agregar que los «bienes fideicomitidos constituyen una propiedad fiduciaria (.) que es un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario».

Por nuestra parte agregamos que en los casos que eventualmente pudieran resultar dudosos por existir intereses divergentes entre los cónyuges que integran con distintos roles un contrato de fideicomiso, habría que atender al «negocio subyacente» bajo el fideicomiso en cuestión. Creemos que en todo contrato de fideicomiso existe una figura que lo califica y que torna aplicables a ese fideicomiso la regulación de algún otro contrato definido.

Por ejemplo, podría tratarse de un fideicomiso de garantía, al que se aportan determinados bienes para garantizar las obligaciones de alguna persona; o un contrato de fideicomiso para proteger los intereses de personas en situación de vulnerabilidad al que seguramente tendríamos que aplicarle las disposiciones vinculadas con el contrato de donación; o, simplemente, un fideicomiso de administración, al que deberíamos aplicarle las normas del mandato por analogía, etc.En estos casos, entendemos que la posibilidad o no de otorgar este género de contratos debe estar iluminada en virtud de las normas del contrato subyacente.

g) Condominio, constitución y división.

Lamber también se inclina por permitir la constitución de condominio y su división entre cónyuges, aún dentro del régimen de comunidad. Argumenta en base a los arts. 417 y 1997 del Cód. Civ. y Com.

De allí deduce también la posibilidad de otorgar Reglamento de Propiedad Horizontal y de contratar en materia de conjuntos inmobiliarios.

VII. CONCLUSIÓN

Tal como adelantáramos, creemos haber demostrado que el art. 1002 inc. d) del Cód. Civ. y Com. es incompatible con el resto de la normativa vigente.

En tanto y en cuanto no se disponga su derogación por vía legislativa, debe ser entonces interpretado de manera restrictiva y correctora para armonizarlo con la finalidad general del resto del cuerpo legislativo vigente y la realidad social a la que se aplica.

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(1) «Conjunto de normas legales sistemáticas que regulan unitariamente una materia determinada» https://dle.rae.es/c%C3%B3digo?m=form (Consultado el 8/9/2021)

(2) «Dicho de una persona o de una cosa: Que puede estar, funcionar o coexistir sin impedimento con otra.» https://dle.rae.es/sistema?m=form (Consultado el 8/9/2021)

(3) «Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí.» https://dle.rae.es/compatible?m=form (Consultado el 8/9/2021)

(4) Llambías, Jorge J. Tratado de Derecho Civil. Pte. Gral. T I. Nro. 597. Ed. Perrot. Buenos Aires 1964 pág. 388.

(5) BORDA, Guillermo A. «Tratado de Derecho Civil Argentino» Familia T. 1, Cuarta Edición Actualizada. Editorial Perrot. Buenos Aires. Nro. 412. Pags. 297/8.

(6) Art. 1° Cód. Civ. y Com: «Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte.A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma .»

(7) Cabe acotar también que según el art. 480 del Cód. Civ. y Com. «Si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la anulación del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación», de donde resulta que de una manifestación fraudulenta de los solicitantes del divorcio acerca de la fecha de la separación de hecho sin voluntad de unirse, los terceros sólo están protegidos también por la acción de fraude o pauliana.

(8) BORDA, ob cit. Nro. 415, pág. 300.

(9) Ver, del autor: «Pactos sobre Herencias Futuras» en Revista Notarial Nro. 983, Pág. 37, año 2017.

(10) Néstor Daniel LAMBER en el LXXVI Seminario Teórico – Práctico «Laureano Moreira» celebrado el8 y 9 de noviembre de 2018 organizado por la Academia Nacional del Notariado argumentó también en pro de la posibilidad de contratar mandatos entre cónyuges en base a los arts. 474 y 1790 inc. 2° del Cód. Civ. y Com. Para celebrar el contrato de consignación en base al art. 1335 del mismo cuerpo. Ver pág. 145 y ss.

(11) Ej.: Depósito, art 1357; mandato, art. 1322; mutuo, art. 1527.

(12) BORDA, ob.cit. Familia. Nro. 417 ter. Pág. 304.

(13) Ob. cit. pág. 147 y ss.

(14) Ver: Llorens, L.R. y Taiana de Brandi, N.A. (1996). El fideicomiso y la relación jurídica subyacente. La ley, (1996-A), 1417.

(15) Ob. cit. pág. 148.

(*) Notario. Titular de Registro Notarial de la localidad de Morón, provincia de Buenos Aires. Presidente de la Comisión de Proyección Social hacia la Comunidad del Colegio de Escribanos de la provincia de Buenos Aires. Miembro honorario y miembro del Comité de Referato del Instituto de Derecho e Integración del Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe, 2ª Circunscripción, Rosario. Integra la Comisión de Autoprotección y Capacidad del Consejo Federal del Notariado Argentino.

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