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Partes: De la Serna Eduardo y otros c/ Aysa S.A. s/ amparo
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de La Plata
Sala/Juzgado: Feria
Fecha: 27-ene-2021
Cita: MJ-JU-M-130284-AR | MJJ130284 | MJJ130284
La empresa accionada debe proveer de agua potable a un barrio y arbitrar los medios necesarios para vaciar pozos ciegos y desagotar cámaras sépticas.
Sumario:
1.-Corresponde confirmar la sentencia que con carácter cautelar ordenó que la empresa accionada otorgue el suministro de agua potable a la totalidad de los habitantes de un barrio popular para satisfacer las necesidades básicas de consumo e higiene personal y que arbitre los medios necesarios para vaciar la totalidad de pozos ‘ciegos’ donde se vuelca la materia fecal, como así también el desagote de cámaras sépticas construidas por los vecinos en el interior de sus fincas o a un costado entre pasillos, pues se encuentra acreditado el peligro en la demora dada la potencialidad dañosa que podría representar para la preservación en la salud de las personas que habitan el barrio, la falta de agua potable como así también la utilización de ‘pozos ciegos’ precarios no evacuados, que constituyen una fuente indiscutible de inaceptable menoscabo sanitario y habitacional.
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2.-En virtud de los derechos en juego y el peligro en la demora, la empresa demandada deberá procurar agua potable para los habitantes del lugar, mediante bidones, camiones cisternas o por las vías que considere aptas al efecto de facilitar el acceso a una fuente de agua segura y a similar conclusión se arriba en relación a la limpieza de los desagües cloacales cuya realización se encomendara, dada la gravedad de la situación sanitaria.
3.-La operatividad de una medida cautelare tendiente a procurar la disponibilidad de agua potable y sanitización de pozos, se encuentra determinada por la necesidad de proteger un derecho que todavía no es cierto para evitar la consumación de perjuicios irreparables.
Fallo:
La Plata, 27 de enero de 2021.
AUTOS Y VISTOS:
Este expediente FLP 6920/2020, caratulado “De la Serna, Eduardo y Otros c/ AYSA SA s/Amparo”, procedente del juzgado Federal de Quilmes, Y CONSIDERANDO QUE:
I. Antecedentes:
1. De las constancias digitales obrantes en el Sistema de Gestión Judicial, surge que la presente acción de amparo colectivo fue iniciada el 14 de diciembre de 2020 por el Sr. Eduardo De La Serna, Sr. Miguel Dávalos Vera, Sra. Clara Paola Benítez Bogado, Sra. Myriam Leguizamón Gonzaies, Sra. Aurelia Caballero Espinoza, Sra. Dora Natalia Benítez Alarcón, Sr. Arnaldo Fabián Segovia y Carlos Javier Romero, todos ellos arrogándose la representación de los habitantes del Barrio Popular “15 de diciembre” de Quilmes, con el patrocinio letrado del Dr. Emiliano Sebastián Villar, contra la concesionaria Aguas y Saneamientos Argentinos (AySA). Ello, con el objeto de que dicha empresa realice las obras estructurales de extensión de la red de agua corriente y desagües cloacales en la totalidad de los domicilios de los vecinos que constituyen el Barrio Popular “15 de diciembre”, dentro de un plazo razonable, a su costa y cargo art. 2 Ley 26.221.
Señalaron que el Barrio “15 de diciembre” se formó en el año 2010 y se encuentra incorporado en el Registro Nacional de Barrios Populares en Proceso de Integración Urbana Dec. 358/2017 identificado con la nomenclatura ID: 507, emplazado dentro del polígono conformado por la Avda. Lamadrid, arroyo San Francisco, arroyo Las Piedras y la calle La Rioja de Quilmes Oeste; con un total de 365 lotes y 350 familias aproximadamente.
Manifiestan, que la totalidad de los habitantes del barrio, carecen de acceso al agua corriente y potable, como así también, a su saneamiento y desagües cloacales, generando así una grave situación de riesgo de vida.Ello sumado a la inmediatez con los piletones de la firma American Meat Company AMT Sud S.A (ex Frigorífico Penta), donde se vierten desechos líquidos de producción, siendo éste un grosero factor contaminante.
Solicitan, se ordene a la demandada, realizar las obras estructurales de extensión de la red de agua corriente y desagües cloacales, de la que es responsable de garantir en su carácter de concesionaria (concedente: el Estado Nacional), dentro de un plazo razonable, a su costa y cargo, a los fines de proveer mediante debida conexión de sendos servicios públicos (Art. 2, ley n°26.221), a la totalidad de los domicilios de los usuarios conformados por las y los vecinas/os que habitan y constituyen el mencionado barrio.
Señalan que ante la falta de respuesta de la demanda iniciaron la presente acción solicitando, el dictado de una medida cautelar, consistente en que se ordene a la accionada elaborar en el término de diez (10) días hábiles, un Plan de Infraestructura Integral (PII) que asegure en su implementación, la prestación y debido mantenimiento del servicio de agua corriente y potable y desagües cloacales que provea al BARRIO POPULAR “15 DE DICIEMBRE”, en forma adecuada, regular, técnicamente idónea, segura y suficiente, de signados servicios públicos esenciales. Dicho Plan Integral de Infraestructura, deberá garantizar la contratación en un veinticinco por ciento (25%) como mínimo, de trabajadoras y trabajadores, habitantes del Barrio Popular, del total de la nómina que se determine como necesarios, para la construcción de las obras estructurales que se exigen (art. 12 ley n° 27.453).
También solicitan, en un plazo perentorio de cinco (5) días hábiles, un protocolo de actuación para responder, ági1 y eficientemente, a la emergencia producida por la falta absoluta de prestación del servicio de agua corriente y potable, proporcionando la disponibilidad para su utilización, de por lo menos cinco (5) camiones cisterna diarios con capacidad de carga de 15.000 litros de agua provista directamente de la planta potabilizadora de la empresa AYSA.La distribución del agua transportada debe hacerse a demanda, en las viviendas de las familias que lo requieran. Se estiman 200 litros diarios de agua potable, por casa en un total de 350 fincas (promedio 4 integrantes por casa). Dar cuenta que los litros de agua potable pretendidos cautelarmente encuentran su cimiento argumental, en la guía para la dotación por habitante de normativas nacionales e internacionales que establecen dotaciones de consumo de agua potable con valores entre 150 y 250 litros por habitante por día y las guías de diseño del Ente Nacional de Obras Hídricas de Saneamiento (ENOHSA) que establecen dotaciones de diseño para los proyectos de agua potable de 150 a 300 litros por habitante día.
Asimismo, se requiera que la accionada suministre a la totalidad de los habitantes del Barrio Popular “15 de diciembre” en sus respectivos domicilios, bidones de agua potable o en su defecto agua envasada en sachet, cuya calidad sea compatible a disposiciones del Art. 982 del Código Alimentario Nacional.Todo, en la cantidad necesaria para satisfacer las necesidades básicas de consumo, higiene personal, limpieza y cocción de alimentos, en una ración no inferior a los doscientos (200) litros por día y casa.
Además, diseñe e implemente, en un plazo perentorio de cinco (5) días hábiles, un protocolo de actuación para responder, ágil y eficientemente, a la emergencia producida por la falta total de prestación del servicio de cloacas, decretando se destinen camiones atmosféricos de la empresa AYSA S.A., con capacidad suficiente para vaciar la totalidad de pozos ciegos existentes donde se vuelca la materia fecal, como así, para el desagote de Cámaras asépticas construidas por los vecinos en el interior de sus fincas o a un costado entre pasillos.
Sumado a todo ello, solicitan se implemente en el plazo de cinco (5) días hábiles, una campaña de información para la concientización de las y los vecinos, que, de manera inmediata, veraz, suficiente y adecuada, informe a los habitantes del barrio, las consecuencias y riesgos, principalmente en niñas, niños y adolescentes y mujeres adultas mayores, a las que se encuentran expuestos por enfermedades hídricas, consecuencia de la toma y uso para distintos usos de agua.
Por tales razones, y sosteniendo sus argumentos con el aporte de documental agregada, de doctrina y de jurisprudencia citada, es que solicitan el dictado de la medida cautelar antes indicada.
2. Previa vista el Fiscal el Juez a quo, acepto la competencia de las presentes actuaciones y de conformidad con lo dispuesto en la AC. 32/2014 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, requirió se sirva certificar la existencia de procesos colectivos similares al presente, requerimiento respondido el 23/12/2020 del que surge que a la fecha no se registran acciones inscriptas que guarden sustancial semejanza en la afección de los derechos de incidencia colectiva.
II. La decisión apelada.
El Juez de primera instancia mediante el dictado de una medida cautelar el 30/12/2020 resolvió: 1) Tener por presentados al Sr.Eduardo de la Serna (DNI no 11.451.363), Sr. Miguel Dávalos Vera (DNI n° 94.623.243), Sra. Clara Paola Benítez Bogado (DNI n° 94.625.870), Sra. Myriam Leguizamón Gonzaies (DNI n° 94.411.646), Sra. Aurelia Caballero Espinoza, (DNI n° 95.308.843), Sra. Dora Natalia Benítez Alarcón (DNI no 94.414.551), Sr. Arnaldo Fabián Segovia (DNI n° 94.422.767) y Sr. Carlos Javier Romero (DNI no 21.886.721), por parte, con el patrocinio letrado del Dr. Emiliano Sebastián Villar, por denunciados los domicilios reales y por constituidos los domicilios legal y electrónico. Agregar lo acompañado.
2) Aceptar la competencia para entender en autos, de conformidad con lo dictaminado con la Sra. Fiscal Federal de Quilmes (Art. 116 C.N., art. 2 de la ley 48, art. 4 de la ley 16.986 y art. 5 del CPCCN).
3) Inscribir la presente en el Registro de Procesos Colectivos de la CSJN como una acción de amparo con afectación de derechos de incidencia colectiva (Acordadas 32/14 y 12/16 de la CSJN).
4) Hacer parcialmente lugar a la medida cautelar que se solicita y ordenar que la demandada AySA S.A., en el plazo de 72 horas, otorgar el suministro de agua potable a la totalidad de los habitantes del barrio popular conocido como “15 de diciembre” de la ciudad y Partido de Quilmes (Barrio “Penta” ID:507 según Registro Nacional de barrios populares) para satisfacer las necesidades básicas de consumo e higiene personal como asimismo arbitrar los medios necesarios para vaciar la totalidad de pozos “ciegos” existentes donde se vuelca la materia fecal, como así, para el desagote de cámaras asépticas construidas por los vecinos en el interior de sus fincas o a un costado entre pasillos; todo ello a través de la implementación de los mecanismos y modalidades que dicha empresa (AySA S.A.) estime más adecuado a la situación imperante.
A los fines de hacer efectivo lo dispuesto y en el marco de la emergencia sanitaria de público conocimiento por laque atraviesa el país en virtud de la pandemia declarada por la OMS, en consonancia con las disposiciones de la CSJN Ac. 3 a 31/20, deberá el letrado, conforme lo dispuesto en el art. 400 del CPCCN, confeccionar, firmar y diligenciar el oficio pertinente con la copia de la presente resolución (extraída del SGJ). Haciendo constar en el instrumento que la manda deberá acatarse bajo apercibimiento de aplicar las sanciones conminatorias pertinentes y de lo dispuesto en el art. 239 del Código Penal, haciéndole saber que el no acatamiento significará incurrir en delito el que será comunicado a la Fiscalía Federal de Quilmes.
5) Diligenciado el oficio que dispone el punto 4 último párrafo, deberá el letrado subir la constancia al SJG conforme lo dispone la Ac. 4/20 punto 11.
6) Tener por prestada la caución juratoria como contracautela con el pedido de medida cautelar (art. 199 del Código procesal Civil y Comercial de la Nación).
7) Encontrándose encuadrada la pretensión dentro de las previsiones del artículo 43 de la Constitución Nacional y del artículo 1o de la Ley 16.986 , de conformidad con lo que prescribe el artículo 8 de la ley citada, requerir a AySA S.A. un informe circunstanciado sobre los antecedentes y fundamentos de las medidas y disposiciones atacadas, como así también todo otro dato de interés para la dilucidación de la causa, el que deberá ser evacuado en el plazo de 5 (cinco) días. Asimismo, en dicho informe deberá denunciar además si dentro del Plan Maestro que tiene la accionada previsto para la Provincia de Buenos Aires se ha contemplado algún plan específico para el barrio conocido como “15 de diciembre” de Quilmes y, en tal caso, deberá acompañar copia del mismo a estas actuaciones. A tal fin, líbrese el pertinente oficio en los términos fijados en el punto 4), al que se deberá adjuntar copia de la demanda y de toda la documental presentada.Para el caso que la demandada haya constituido domicilio electrónico, deberá notificarse mediante cédula electrónica.
Hacer saber al accionante que respecto de lo demás solicitado en el libelo de inicio, se lo tendrá presente para el momento que AySA conteste el informe supra ordenado.
8) Tener presente la prueba ofrecida y la reserva del caso federal planteada.
9) Una vez diligenciados los oficios ordenados en el punto 4 que antecede, correr vista a la Señora Defensora Oficial (artículo 103 inciso a) del Código Civil y Comercial de la Nación), con el objetivo de garantizar el derecho de debida defensa en juicio de los menores que habiten el barrio aludido y/o a los fines que estime corresponder.
10) Cumplidas dichas diligencias, en atención a la denuncia formulada por los accionantes respecto a que la firma American Meat Company AMT Sud S.A (ex. Frigorífico Penta) estaría vertiendo desechos líquidos de producción (contaminantes) en sendos piletones, dentro del barrio popular “15 de diciembre” de Quilmes; y ante la posibilidad de la existencia de la comisión de un delito, córrase vista a la Fiscalía Federal de Quilmes.
III. Los Agravios.
1. Que la demandada AYSA SA, a fs.118/124, interpuso recurso de apelación con expresión de fundamentos.
Se agravia de la sentencia en crisis en tanto entiende que viola el marco regulatorio de AYSA, indica la imposibilidad de abastecimiento de agua potable en áreas fuera de la red de distribución; señala la imposibilidad de arbitrar medios para vaciar pazos ciegos y/o cámaras asépticas construidas en el interior de las fincas o un costado entre pasillos. Al respecto, manifiesta que la responsabilidad de las instalaciones internas corresponde a los usuarios del servicio.En este aspecto, sostiene que resulta ser una orden de cumplimiento imposible ya que la obligación de concretar la limpieza y el mejoramiento de la infraestructura precaria de pozos y cámaras sépticas existentes en el Barrio, no se encuentra en la esfera de su competencia.
Indica que se viola el Marco Regulatorio en tanto se obliga a realizar acciones para las cuales no cuenta con los medios técnicos adecuados, ni el conocimiento para ello.
IV. Tratamiento de la cuestión.
1. A fin de resguardar los derechos reclamados cabe señalar que la presente acción de amparo pretende proteger un derecho de incidencia colectiva por presuntos actos arbitrarios o ilegales ocasionados por la accionada, que afectarían intereses individuales homogéneos con efectos comunes al grupo.
2. Como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532 ; 323:1877 y 324:2042 ).
3. Sentado ello, cabe destacar que para que prospere el dictado de una medida cautelar como la solicitada por la parte actora deben concurrir simultáneamente dos requisitos fundamentales: a) se acredite sumariamente que la ejecución u omisión de la conducta material que motiva la medida ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior, y b) la verosimilitud del derecho invocado.
Así, las medidas cautelares se ven justificadas, en principio, por la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia, y por tanto deben cumplir los extremos establecidos en el art.230 del CPCCN (la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora).
Tales presupuestos, entonces, se retroalimentan en el sentido de que, a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro del daño y viceversa (conf., Rev. La Ley 1996B, p. 732).
Es decir, cuando existe el rigor de un daño extremo e irreparable, el riesgo del fumus puede atemperarse (conf., La Ley 1999A, p. 142).
También es pertinente recordar, como lo tiene resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, si la medida cautelar se intenta contra actos de la Administración Pública o cuyo alcance involucra a la misma (como en el caso, ya que AySA S.A. resulta ser una empresa concesionada por el Estado Nacional), es menester que se demuestre, prima facie, la manifiesta arbitrariedad del acto u omisión cuestionados, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible.
4. Ahora bien, cabe señalar que, en el caso de autos, el peligro en la demora se encuentra configurado, dada la potencialidad dañosa que podría representar para la preservación en la salud de las personas que habitan el barrio “15 de diciembre”, la falta de agua potable como así también la utilización de “pozos ciegos” precarios no evacuados, que constituyen una fuente indiscutible de inaceptable menoscabo sanitario y habitacional.
En tales condiciones, el peligro en la demora resulta manifiesto desde que se encuentra comprometida la vida e integridad física de los habitantes del lugar. Recuérdese al respecto que la Constitución reconoce expresamente entre los derechos sociales los correspondientes a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos. En consonancia con ello y en virtud de lo dispuesto en los Tratados Internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22), se ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud, comprendido dentro del derecho a la vida y expresado que existe en cabeza de las autoridades públicas una obligación impostergable de garantizarlos con acciones positivas (arts.42 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional y 36 inc. 8 de la Constitución provincial; Fallos 321:1684 , 323:3229 ; doct. causas B. 64.393, “Falcón”, sent. del 2-III-2005; B. 65.893, “D.R.O”, sent. del 17-X2007, entre otras).
Por otro lado, la operatividad de las medidas cautelares como la señalada -disponibilidad de agua potable y sanitización de pozos- se encuentra determinada por la necesidad de proteger un derecho que todavía no es cierto para evitar la consumación de perjuicios irreparables.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido una cierta correlación entre los requisitos de procedencia para la concesión de las medidas cautelares de alcance como la antes apuntada disponiendo que “.cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad o irreparable, el rigor de las formas se puede atenuar” (Fallos 206:2060).
En virtud de lo expuesto, el plano del sumario cognitio hace suponer prima facie la existencia de un planteo audible, respecto a la existencia de un riesgo de daños de extrema gravedad o irreparable; lo cual determina atenuar el examen de la verosimilitud.
En ese entendimiento no resulta posible soslayar el grave contexto fáctico que se presenta en la especie -adecuadamente aludido por el a quo en el pronunciamiento recurrido-, caracterizado por una situación que comprometería los más elementales derechos humanos -a la vida, a la salud y a la dignidad-. En ese específico contexto de provisionalidad -por un lado- y gravedad -por otro-, las mejoras y medidas ordenadas -de índole sanitaria en sustancia- se inscriben, ciertamente, en la necesidad de que se atienda a la impostergable protección del derecho a la salud de los accionantes y los demás habitantes del barrio.
5. Continuando el examen del recurso, deviene necesario recordar que la demandada alega que resulta de cumplimiento imposible concretar la limpieza y el mejoramiento de la infraestructura de pozos y cámaras sépticas en tanto ello no sería de su competencia.En tal sentido, considera que no es posible colocar en cabeza de AYSA S.A. dicho requerimiento.
Al respecto, he de recordar que la ley 26.221 establece el Marco Regulatorio para la Concesión de los Servicios de Provisión de Agua Potable y desagües Cloacales, en donde se define como ámbito de aplicación al territorio integrado -entre muchos otros- , respecto a los servicios de agua potable y desagües cloacales; régimen que -conforme se indica en la norma será aplicable a los ámbitos y servicios que se incorporen a la prestación con aprobación del Ministerio de Planificación Federal, incorporaciones que deberán reflejarse en los planes de acción de la concesionaria (conf. art. 3). Se establecen, asimismo, diversas áreas: regulada, servida de agua potable, de desagües cloacales, de expansión, remanente y no regulada (conf. arts. 5 y 6), determinándose las distintas obligaciones y derechos en cada caso.
Asimismo, se establece la Agencia de Planificación -APLA-, organismo encargado de planificar y controlar la ejecución de las obras de expansión del servicio y la coherencia de las acciones incluidas en los Planes Directores de toda índole y los de operación en general (confr. art. 23 y conc.).
En ese orden de ideas en la decisión precautoria no se ha dispuesto el tendido de redes de agua potable en el barrio. Con relación al agua potable, cabe pre cisar que en virtud de los derechos en juego y el peligro en la demora, la demandada deberá procurar agua potable para los habitantes del lugar, mediante bidones, camiones cisternas o por las vías que considere aptas al efecto de facilitar el acceso a una fuente de agua segura. A similar conclusión se arriba en relación a la limpieza de los desagües cloacales cuya realización se encomendara, pues en consonancia con la transitoriedad aludida y la gravedad de la situación sanitaria, no es posible colegir de la decisión el alcance que le asigna el recurrente.
La Res.898/2001 del Registro del Ministerio de Salud de la Nación establece, entre otras cuestiones, que las políticas estatales tienen por objetivo primero y prioritario asegurar el acceso a la salud, entendiendo por tales al conjunto de los recursos y acciones de carácter promocional, preventivo, asistencial y de rehabilitación, sean éstos de carácter público estatal, no estatal o privados; con fuerte énfasis en el primer nivel de atención.
Cabe enfatizar que el agua se constituye como un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la salud de las personas. El derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condición previa para la realización de otros derechos humanos. Así, entre otros Tratados Internacionales, la “Convención sobre los Derechos del Niño” de jerarquía constitucional exige a los Estados Partes que luchen contra las enfermedades mediante el suministro de agua potable salubre (art. 24°, 2.c.).
6. En similar sentido, en un caso en que poseía ciertos puntos de contacto con el de autos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó frente a la gravedad y urgencia de los hechos que se denunciaban, que correspondía al Poder Judicial -en ese caso de la Nación- buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento, sobre todo cuando está en juego el derecho a la vida y a la integridad física de las personas. Aseveró el Alto Tribunal que no debe verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que se hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos puedan estar lesionados (conf. Causa L.7 33.XLII “Lavado, Diego Jorge y otros c/ Mendoza, Provincia de y otro s/ acción declarativa de certeza ” , del 13 de febrero de 2007; Fallos: 328:1146) -conf. Causa D 587.XLIII ORIGINARIO “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco) s/proceso de conocimiento”-.
Por otra parte, en la decisión recurrida no es posible desconocer que lo ordenado por el juez se dirige a minimizar la situación de extrema vulnerabilidad sanitaria del barrio, que repercute en la salud de sus habitantes. Frente a ello, lo cierto es que los derechos en juego no admiten las demoras propias de las obras requeridas.
7. En esas particulares condiciones, los argumentos formulados por la demandada resultan insuficientes para modificar la decisión cuestionada, a la luz de los principios, derechos y garantías constitucionales que informan la cuestión en un marco de extrema vulnerabilidad sanitaria, que a todas luces es susceptible de repercutir negativamente en la salud de los habitantes del barrio.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal RESUELVE:
Confirmar la decisión recurrida en cuanto ha sido materia de agravio.
Regístrese. Notifíquese. Devuélvase por conducto del Sistema Lex100, previa comunicación a través de DEO al juzgado interviniente.
César Alvarez
Roberto Agustín Lemos Arias
Jueces Tribunal de Feria
Nadia María Morales
Secretaria Tribunal de Feria
