#Doctrina Teletrabajo

Autor: de Almeida, Mario

Fecha: 9-sep-2020

Cita: MJ-DOC-15522-AR | MJD15522

Sumario:

I. introducción. II. Derechos y obligaciones. III. Reversibilidad. IV. Protección de los bienes. V. Jornada. VI. Capacitación. VII. Teletrabajo en transnacionales. VIII. Autoridad de aplicación. IX. Error gramatical.

Doctrina:

Por Mario de Almeida (*)

I. INTRODUCCIÓN

Desde hace más de veinte años se realizan cada vez con más frecuencia tareas bajo la modalidad de teletrabajo, sin que una legislación apropiada las reglamente y determine los alcances de los derechos y obligaciones de las partes que emergen de esa novedosa relación laboral; solo han estado contempladas por dos resoluciones del Ministerio de Trabajo, que tenían por objeto la promoción de este tipo de tareas y una reforma a la ley de riesgos de trabajo.

¿Aún no estás suscripto a Microjuris? Ingresá aquí.

Ahora, con la pandemia, son numerosos los organismos del Estado y las empresas que han recurrido a esta modalidad para evitar el contacto próximo entre personas en los lugares de trabajo y continuar ejecutando las actividades propias de cada entidad.

Ante esta realidad acaba de sancionarse una ley de teletrabajo que establece los presupuestos mínimos e incorpora una nueva modalidad a la ley de contrato de trabajo, delegando a las comisiones paritarias y a la autoridad de aplicación la reglamentación de las diversas cuestiones a resolver, por lo que podríamos afirmar que es una ley marco; aunque fija ciertas pautas y directrices las cuales deben respetarse.

La ley tiene 19 artículos, el último es de forma y el segundo se lo incorpora a la ley de contrato de trabajo; de los 17 restantes, casi la mitad, remite la cuestión a la negociación colectiva o a la reglamentación por parte del Poder Ejecutivo.

La voluntariedad y la reversibilidad son dos directrices que la ley consagra de un modo palmario y que deben ser una premisa de la cual no podrá apartarse su reglamentación o quien la interprete para su aplicación.En el artículo 102 bis que integrará el titulo III de la ley de contrato de trabajo, se define como contrato de teletrabajo aquel por el cual se realizan actos, ejecutan obras o prestan servicios, efectuados total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación.

II. DERECHOS Y OBLIGACIONES

Acorde con los principios del derecho del trabajo, que tienen por objeto proteger a la parte más débil de la relación laboral, el legislador estableció que quienes presten servicios conforme la modalidad de teletrabajo gozarán de los mismos derechos y obligaciones que las personas que trabajan bajo la modalidad presencial y su remuneración no podrá ser inferior a la que percibían o percibirían bajo aquella modalidad.

Contempla también la ley, la protección de la privacidad del domicilio de los trabajadores que podría verse afectada por los empleadores que pretendan ejercer el control de los bienes y sistemas de su propiedad, por lo cual, para evitar abusos, deberán contar con la participación sindical.

La suspensión de la actividad laboral originada por causa de un deterioro momentáneo de los elementos de trabajo o interrupción de los sistemas informáticos no suspende el derecho del trabajador a percibir los salarios, siempre que no exista justa causa en los términos de artículo 219 de la ley de contrato de trabajo y la doctrina del antiguo plenario 32 de la Cámara Nacional de Trabajo.

La norma agrega que su incumplimiento importa una violación al deber de ocupación establecido en el artículo 78 de la ley de contrato de trabajo, otorgándosele al trabajador la posibilidad de considerarse despedido en los términos del artículo 242 de la misma norma o accionar para el restablecimiento de las condiciones oportunamente modificadas

También están amparados por ley 24.557 de Riesgos de Trabajo, facultándose a la Autoridadde Aplicación a incluir en el listado previsto por el artículo 6 inciso 1º , de dicha ley, las enfermedades laborales que pueden originarse como consecuencia de la ejecución de tareas informáticas y dispone que los accidentes originados durante la jornada de trabajo en ocasión del mismo se presume que son accidentes laborales, otorgándoseles la misma protección que tienen quienes se desempeñan de un modo presencial.

Para no dejar duda alguna, que quienes realizan tareas con la metodología de teletrabajo están equiparados a los demás trabajadores, de un modo expreso se les reconoce el derecho a ejercer la actividad sindical otorgándoles de facultad de elegir a los representantes sindicales o ser elegidos para integrar los órganos del sindicato en todos los niveles. Las empresas deberán anexarlo a un centro de trabajo o a un área específica de la empresa.

III. REVERSIBILIDAD

El artículo 7 de la ley dispone que, para trasladar a un trabajador que realiza tareas presenciales a la modalidad de teletrabajo, debe éste prestar expresa conformidad y agrega la formalidad de que se documente por escrito.

Solo en situaciones de fuerza mayor debidamente acreditada, como sería el caso de la pandemia que está viviendo la humanidad, podría trasladárselo de la modalidad presencial a la de teletrabajo, sin aquella conformidad, y siempre que no importe un perjuicio para el trabajador, por lo cual se deduce que el ejercicio del jus variandi está limitado por parte del empleador.En la comisión parlamentaria de la Cámara de Diputados, se cuestionó la exigencia de que deban formalizase por escrito con el argumento que no debería aplicársele a quienes estén trabajando en la actualidad pues eso originaría cierta incertidumbre y una evidente desigualdad.

Existe la posibilidad que un trabajador realice tareas alternando unos días con la metodología de teletrabajo y otros con trabajo presencial o también quien haya comenzado con una modalidad la modifique en el tiempo.

En esta hipótesis el artículo 8 de la ley, establece que el consentimiento prestado por la persona que trabaja en una posición presencial y pasa voluntariamente a la modalidad de teletrabajo, en cualquier momento puede revocarse y volver a la modalidad inicial y el empleador deberá otorgarle tareas en el establecimiento en el cual hubiera prestado servicios anteriormente, o en su defecto, en el más cercano al domicilio del dependiente. Salvo que por motivos fundados resulte imposible la satisfacción de tal deber. Esta cuestión fue la que mayor discrepancia originó entre los parlamentarios.

Quienes cuestionaron esta norma, sostuvieron que una modificación intempestiva del teletrabajo a trabajo presencial podía ocasionar un grave perjuicio al empleador; por lo cual consideraron que se debía establecer que el trabajador que pretenda pasar de la modalidad de teletrabajo a trabajo presencial otorgue un plazo de preaviso al empleador. Un despacho de minoría de la Comisión de Trabajo de la Cámara de Diputados propuso un plazo de 30 días.

Esta cuestión es una de las que el legislador dejó librada su solución a la negociación colectiva.

Como es probable que alternen tareas presenciales y de teletrabajo durante distintos días a la semana, y como no sería adecuado que una norma general resuelva las particularidades de cada actividad, la norma dispuso que la paritaria de cada actividad deberá contemplar la cuestión.La divergencia se originó en que no se debía imponer por ley en forma imperativa, cómo combinar el modo de variar cada modalidad de trabajo; sino dejar la iniciativa a los interesados modificando el verbo «deberá» por podrá»; razón por lo cual se cuestionó el último párrafo de artículo 3º de esta norma que estamos comentando.

IV. PROTECCIÓN DE LOS BIENES

Por la particularidad de esta nueva modalidad de trabajo, el empleador podrá adoptar las medidas adecuadas para garantizar la protección de los datos utilizados y procesados en el software, pero ello no lo autoriza a utilizar tecnologías que violen la intimidad del trabajador. Debe primar el artículo 63 de la ley de contrato de trabajo que impone a ambas partes ajustar las conductas a lo que es propio de un buen empleador y un buen trabajador.

La ley dispone que el hardware, software y los demás elementos de trabajo que sean necesarios para la realización de cada actividad deba ser proporcionada por el empleador y que también debe afrontar los costos de instalación, mantenimiento y reparación de los mismos.

La ley ha delegado en las paritarias que determinen el monto que tendrán que aportar los empleadores para compensar el desgaste que se origina en el uso normal de las herramientas si estas son de propiedad del trabajador. Estas sumas están exentas del pago del impuesto a las ganancias establecido en la ley 20.628 .

Esta cuestión también fue cuestionada en el debate originado en la Comisión de Derecho del Trabajo de la Cámara de Diputados con el argumento que no estaba suficientemente determinado cuál podría llegar a ser el monto de la compensación por desgaste de los instrumentos de trabajo.

El trabajador no responde por el deterioro que se origine en el uso normal de los hardware, software o cualquier otro elemento de trabajo.Si la causa del daño proviene de una conducta dolosa o aquella que comete de un modo inescrupuloso por culpa grave, el trabajador será responsable con los alcances de lo previsto en el artículo 87 de la ley de contrato de trabajo y el empleador podrá retenerle de la remuneración una suma de dinero que alcance a una adecuada compensación, pero nunca que supere el 20% de las sumas a percibir.

El importe que retenga deberá consignarlo judicialmente, hasta que se resuelva su legitimidad por autoridad competente.

V. JORNADA

Una de las cuestiones más controvertidas es el tema de la jornada por la dificultad en controlar su extensión y la variabilidad de su horario; aunque su flexibilidad puede en alguna circunstancia beneficiar al trabajador que con libertad podrá adecuar sus horarios de descanso y de trabajo.

La ley impone que su extensión debe ser pactada con anterioridad al inicio de la relación laboral o de la modalidad de teletrabajo y consi gnar lo acordado por escrito, por supuesto respetando los máximos previstos en la legislación vigente.

No habría dificultad de fijar una extensión máxima de la jornada de cada día de trabajo, programando un software que se cierre automáticamente al vencer el lapso horario impidiendo que sea utilizado fuera del mismo o para tareas no vinculadas con las funciones propias de la actividad empresarial.

Además, de ese modo se evita que a los elementos de trabajo se le dé un destino distinto al cual están destinados, garantizando el derecho a la desconexión concluida la jornada, especialmente en los horarios y días de descanso.

Una cuestión que no ha sido prevista es la extensión de la jornada cuando la remuneración se pacte por unidad de obra o por rendimiento, lo cual será otro de los aspectos que tendrá que resolverse en la negociación colectiva, acorde con las particularidades de cada actividad.

Está previsto que se convengan jornadas especiales para las personas que tengan a su cargo menores de 13 años, adultos mayores o personas condiscapacidad, que requieran ser asistidas.

Se presume que cualquier conducta por parte del empleador que lesione este derecho es un acto discriminatorio y se sanciona con lo dispuesto en la ley 23.592 , que entiende por tal, cualquier acto, conducta, represalia u obstaculización que lesione el derecho que le otorga la norma al trabajador. Esta disposición también fue muy cuestionada, pero fue incluida en el proyecto y en definitiva sancionada y convertida en ley, aunque en forma expresa se dispuso que las pautas para su ejercicio deben contemplarse en la negociación colectiva.

Si bien no se prevé en forma expresa, nada impide que personas que tengan alguna dificultad para realizar tareas presenciales, accedan a esta modalidad y puedan incorporase a una actividad laboral.

VI. CAPACITACIÓN

Es evidente que ante esta nueva modalidad con que se ejecuta la actividad laboral, se requieren técnicas nuevas que la mayoría de los trabajadores desconoce, por ello es imprescindible que los empleadores, sin costo de ninguna naturaleza para el dependiente, provean la capacitación de su personal, brindando cursos, seminarios o talleres o cualquier otro método pedagógico que contribuya a su formación, conjuntamente con el aporte de las asociaciones sindicales y el Ministerio de Trabajo. Se deduce que los cursos, seminarios o tallares deben realizase durante la jornada de trabajo.

VII. TELETRABAJO EN TRANSNACIONALES

Puede un trabajador domiciliado en nuestro país trabajar para una empresa con sede en el extranjero o un trabajador que vive en el extranjero trabajar para una empresa con domicilio en territorio argentino. En ambas hipótesis se aplica la ley del lugar de trabajo o la del domicilio del empleador, según la que fuere más beneficiosa para el trabajador. En ambas hipótesis la competencia es de los tribunales argentinos.

En la primera hipótesis si fuese la ley extranjera más beneficiosa que la nuestra, podrá invocarla y deberá probarla.En caso de contratación de personas extranjeras no residentes en el país, el empleador deberá requerir la autorización previa de la autoridad de aplicación, con el objeto de evitar una competencia que afecte a los trabajadores residentes en nuestro país. Los convenios colectivos, acorde a la realidad de cada actividad, deberán establecer un tope máximo para estas contrataciones.

VIII. AUTORIDAD DE APLICACIÓN

Con toda lógica se ha establecido que el Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social deberá dictar la reglamentación en un plazo no mayor de 90 días y será la autoridad de aplicación, debiendo llevar un Registro de las empresas que utilicen esta modalidad, las cuales deberán acreditar el software o la plataforma que utilizan e informar mensualmente la nómina de los empleados que desarrollan ese tipo de tareas. Esta información deberá ser remitida a la organización sindical pertinente.

Como es lógico también tiene la facultad de fiscalizar el cumplimiento de esta norma y las demás normas laborales de conformidad con la ley de Promoción del Trabajo Registrado y Prevención del Fraude, con la particularidad de que toda inspección que realice, deberá contar con una autorización del trabajador, para no invadir la intimidad del domicilio.

IX. ERROR GRAMATICAL

En el libro «Mediación y Conciliación» que publiqué con María Alba Aiello de Almeida, al comentar el artículo 8 de la ley 26.589 decíamos que la expresión «y/o», no ha adquirido categoría de expresión correcta, ni apropiada en el idioma castellano. La «Y» es una conjunción copulativa que indica integración y se utiliza para efectuar numeraciones en que todas sus partes quedan incluidas en el todo. Por el contrario «O» es una conjunción disyuntiva que da clara idea de desintegración entre dos a varios términos enumerados, debiéndose optar por cada uno de ellos.No podemos afirmar válidamente por resultar repugnante a la lógica más elemental, que algo se integra y se desintegra simultáneamente al mismo tiempo y con referencia al mismo objeto.

Cuando se establece en el artículo 4 de la ley que «las plataformas y/o los software» deben desarrollarse de modo acorde con la jornada laboral, quiere significarse que son ambos instrumentos los que deben acordar, no uno u otro, sino los dos, entonces debe decir «y» y no «y/o».

En el artículo 5 se expresa que «la persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo tendrá derecho a no ser contactada y a desconectarse de los dispositivos digitales y/o tecnologías de la información y comunicación». Sin duda lo que se ha querido decir es que el trabajador tiene derecho a desconectarse de ambos sistemas y no de uno u otro.

Lo mismo ocurre en el artículo 6 cuando se refiere a la suspensión de los horarios en caso que el trabajador tenga personas a su cargo, o en el artículo 10 en el que se le reconoce a éste el derecho a que se lo compense por los gastos que haya efectuado por conectividad y consumo de energía.

No ignoro que se juzga burlonamente a quien muestra interés y cuidado por la claridad del estilo, pues a esas personas lo que les basta es que se entienda, como si no fuera un deleite escribir bien para interpretar correctamente.

———-

(*) Abogado. Mediador. Docente. Prof. Titular de Derecho del Trabajo UNLZ. Fue profesor titular de Deontología Jurídica en Universidad del Salvador y adjunto en la UBA. Presidente de Equipo IMCA.

A %d blogueros les gusta esto: