Se les pasó el cuarto de hora: Lo despidieron seis meses después, por haber sufrido un accidente con el camión de la empresa para la cual trabajaba como chofer

choer camionPartes: García Raúl Antonio c/ Riesco Víctor s/ despido

Tribunal: Cámara del Trabajo de Mendoza

Sala/Juzgado: Primera

Fecha: 13-nov-2019

Cita: MJ-JU-M-122261-AR | MJJ122261 | MJJ122261

Extemporaneidad del despido causado del trabajador dispuesto por la empleadora seis meses después del hecho endilgado al obrero.

Sumario:

1.- Corresponde acoger los rubros indemnizatorios derivados del despido, pues la parte demandada puso fin a la relación seis meses después del accidente de tránsito protagonizado por el trabajador, deviniendo extemporáneo el distracto por no existir contemporaneidad entre el hecho y el despido, sumado que no hay constancia de la existencia y en caso afirmativo de la duración del secreto de sumario del expediente judicial.

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2.- El objeto del art. 80 LCT no es que el trabajador obtenga un resarcimiento indebido, sino castigar al empleador que no dio cumplimiento con las obligaciones contenidas en los primeros párrafos, por ello el dec. 146/2001 otorga un plazo de treinta días corridos posteriores a la disolución del vínculo, a fin de que el trabajador intime la entrega de modo fehaciente.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a los 13 días del mes de noviembre de 2019, se constituye la Sala Unipersonal de esta CAMARA DEL TRABAJO, a cargo de su titular, el Dr. Hugo Marcelo Parrino con el objeto de dictar sentencia definitiva en los autos Nº 156.908 caratulados: «GARCIA, RAUL ANTONIO C/RIESCO VICTOR P/ DESPIDO «de los que,

RESULTA:

A fs. 26 se presenta el actor RAUL ANTONIO GARCIA, por medio de representante legal e interpone formal demanda ordinaria contra VICTOR RIESCO por el reclamo de $ 541.528,91 o lo que en más o menos resulte de la prueba a rendirse, con más sus intereses y costas.

Relata que ingresó a trabajar para la empresa de transporte de cargas de larga distancia perteneciente al Sr. Víctor Riesco el día 11/09/2004 hasta el despido.

Señala que fue contratado para prestar servicios como chofer de primera para realizar trasporte de carga a lo largo todo el país, de lunes a domingo. En el camión de demandado Mercedes Benz 1634. Dominio GFU. Expresa que el camión individualizado se dejaba en casa del actor después de cada viaje y sin el semiremolque, por lo que tenía el camión por parte del Sr. Riesco para utilizar el vehículo durante los fines semana o los periodos de descanso.

Que el día 6 de diciembre siendo las 19 hs. cuando volvía de un paseo dominical con su familia sufre un accidente en donde otro vehículo se había pasado en rojo resultando la muerte de una menor. El actor es detenido por personal policial labrándose el acta respectiva por homicidio culposo, se le realiza alcoholemia el valor de 0,49 gramos de alcohol, lo cual es absolutamente normal y bajo ningún aspecto imprudente. A raíz del accidente el actor solicito licencia psiquiátrica.Que conforme a la imprudencia del otro conductor que venía en estado de ebriedad y pasando un semáforo en rojo la demandada con fecha de 03/06/2016 procede a despedir al actor conforme surge de la misiva que trascribe la actora, respondiendo con fecha de 20/06/2016, negando los hechos imputados en el despido, por lo que expresa que el despido es absolutamente injustificado , sin invocar cual fue el daño que le causara el siniestro, y que el despido se produce 6 meses después del hecho, además de haber contador con autorización del demandado para el uso del Camión.

Practica liquidación, ofrece prueba y funda en derecho.

A fs. 38 comparece el demandado, contesta demanda, formula negativas generales y particulares, impugna liquidación, rechazando la indemnización del art. 2013 LCT y la multa del art. 2 ley 25323.

Expresa que el actor sin autorización de su empleador manejaba el camión que tenía asignado, estando el semáforo con luz roja y continua su marcha y embistió a otro vehículo en el que circulaban 4 personas 3 resultando heridos falleciendo una menor. Manifiesta que el actor paso el semáforo en rojo y el dosaje de sangre dio positivo. El actor si bien se llevaba el camión para iniciar los viajes directamente desde su domicilio, tenía terminantemente prohibido el uso del camión por motivos particulares. Que la ley de tránsito prohíbe terminantemente la ingesta de bebidas alcohólicas a aquellas personas que poseen carnet de conducir tipo profesional, rigiendo la «tolerancia cero». Todo ello deriva a que la denuncia del contrato de trabajo por culpa exclusiva del actor. Ofrece prueba y funda en derecho.

A fs. 45 la parte actora contesta el traslado del 47 CPL.

A fs. 47 obra auto de apertura de la causa a prueba.

A fs.57 contesta informe APROCAM, manifestando que conforme ley de tránsito de Mendoza N°6082 el grado de alcohol permitido para choferes de camión de primera categoría profesional es de 0,00 grs/ml.

A fs.59 luce informes Dirección de tránsito y trasporte informando que la tolerancia e gramos de alcohol para carnet de profesional es cero.

A fs. 63 corre informe Unidad Fiscal Correccional.

A fs. 71 se incorpora informe de Federación Patronal

A fs. 83 luce informe Historia clínica psiquiátrica del Dr. Marcelo Valenti

A fs. 87 se intima a la demandada a producir las pruebas aún pendientes de producción.

A fs. 96/97 se remite copia certificada del expediente penal por intermedio de la Fiscalía de Instrucción 21 del expediente P-1322001/15 ingresado como AEV 2346

A fs. 106 el Tribunal deja constancia del art. 55 CPL.

A fs 109 el Tribunal a pedido de la parte actora fija fecha de audiencia de vista de la causa.

A fs. 111 se fija audiencia de conciliación manifestando en dicha audiencia de fs. 113 que la demandada tiene instrucciones de no demandar al igual que en la audiencia preparatoria de fs. 125

A fs. 127 consta la celebración de la Audiencia de Vista de la Causa, mediante acta circunstanciada por Secretaría, consintiendo las partes la intervención del Dr. Hugo Marcelo Parrino en sala unipersonal, absuelve posiciones la parte demandada y desiste la absolución del actor, se produce la prueba testimonial, desistiéndose de las pruebas pendiente de producción, formulándose los alegatos en forma oral.

A fs.130 el Tribunal llama autos para sentencia.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia y arts. 90 del CPC y 108 del CPL, quedan planteadas ante esta Sala Unipersonal (ley 7062), las siguientes cuestiones a resolver:

CONSIDERANDO:

PRIMERA CUESTION: Existencia de la relación laboral.

SEGUNDA CUESTION: Rubros Reclamados.

TERCERA CUESTION:Intereses y Costas.

A LA PRIMERA CUESTION DIJO:

En cuanto a la relación laboral la accionante Relata que ingresó a trabajar para la empresa de transporte de cargas de larga distancia perteneciente al Sr. Víctor Riesco el día 11/09/2004 hasta el despido.

Señala que fue contratado para prestar servicios como chofer de primera para realizar trasporte de carga a lo largo todo el país, de lunes a domingo. En el camión de demandado Mercedes Benz 1634. Dominio GFU.

La parte demandada no niega los extremos invocado por la actora, sin perjuicio de ello la relación se encuentra además acreditada de los intercambios telegráficos cuyas copias obran a fs.4/7 y de los recibos de haberes cuyas copias obra a fs. 16, en donde surge que el actor trabajo en relación de dependencia para la demandada desde el 11/09/2004 como chofer de 1era categoría, a tiempo completo indeterminado. –

ASI VOTO.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DR. DIJO:

Resuelto a través del tratamiento de la precedente cuestión, que el vínculo jurídico establecido entre la accionante y la demandada correspondió a un contrato de trabajo, el orden imperativo laboral es de aplicación automática.

Que las posiciones de las partes no son discutidas en cuanto a los extremos de la relación laboral la discusión se plantea solo en cuanto la extinción de la misma y los rubros que reclama la actora derivados de la misma.

La parte demandada procede a despedir al Sr. Raúl García conforme al telegrama que se le remitiera con fecha de 3 de junio de 2016 en la cual expresa:»Atento haber compulsado el expediente penal N° 132.201/15 caratulado «Fiscal C/NN P/ Averiguación homicidio culposo» originario de la Unidad Fiscal de Maipú, Mendoza y habiendo constatado que Usted conducía el camión de mi propiedad, Marca Mercedes Benz, Modelo LS1634, dominio GFU-381 en evidente estado de ebriedad, situación absolutamente vedada y prohibida por ley de tránsito de nuestra provincia en su condición de chofer de camión de primera categoría, hecho que contribuyó a que ocurriera el fatal accidente de fecha 06 de diciembre de 2015. En el cual resultó fallecida una menor de edad y lesiones graves a otros cuatros personas, por haber utilizado la unidad un día domingo (no laboral) pese a prohibición comunicada oportunamente y haberlo hecho en situación particular (no relacionada en absoluto con el trabajo), es que queda despedido con justa causa a tenor de lo normado por el art. 242 y concordantes de la LCT».-

Siendo la causal del despido exclusivamente la que se desprende de dicha carta documento. –

La parte actora rechaza con fecha de 14/06/16 el despido negando estar en estado de ebriedad, negando ser el responsable del accidente, haber utilizado el camión en contra de alguna prohibición, niega haber sido notificado de que dicho camión no podía ser utilizado los días de descanso., expresando el habría manejado con absoluta pericia y dominio sobre el rodado y que el accidente se produce por responsabilidad del conductor del otro vehículo quien manejaba alcoholizado y pasando semáforo en rojo. expresando haber tenido permiso para manejar el camión los fines de semana, pudiendo salir cuando él quisiese con su familia los fines de semana, manifiesta que el distracto es extemporáneo, siendo que desde el mes de diciembre a la fecha han trascurridos más de 6 meses, sin que tomara la empleadora los recaudos necesarios para tomar conocimiento necesario de la causa deviniendo vuestro despido en arbitrario el despido reclamando las indemnizaciones de ley.-

Por lo que a los efectos de verificar la legalidad del despido debemos analizar si revista justa causa el despido invocado por la demandada y la contemporaneidad del mismo. En particular la prueba producida en la presente causa 1) 4 despachos telegráficos remitidos por las partes, 2) copia del DNI del actor. 3) 7 certificados de licencia por enfermedad, 4) 16 bonos de remuneraciones. 5) certificados de servicio y remuneraciones con constancia de recibido por el actor a fs. 36/37, 6) informe APROCAM, obrante a fs. 57 7) Informes Dirección de tránsito y trasporte obrante a fs.59.- 8) informe de Federación Patronal agregado a fs. 63, 9) informe Historia clínica psiquiátrica del Dr. Marcelo Valenti cuya copia obra a fs. 83, 10) a fs. 96/97 copia certificada del expediente penal por intermedio de la Fiscalía de Instrucción 21 del expediente P-1322001/15 ingresado como AEV 2346.- 11) absolución de posiciones del demandado y 12) 3 testimoniales de los Sres. Vallejo, Degiseppe y Garrido.-

LEGALIDAD DEL DESPIDO:

Conforme al despido realizado por la parte demandada cabe decir no además de los extremos de la relación laboral, conforme se trató en la primera cuestión, tampoco se encuentra discutido conforme los términos de la demanda y su contestación y del expediente penal traído como AEV 2346, que el actor el día 6 de diciembre de 2015 siendo las 19 hs. día domingo y no laboral para el actor, circulaba por motivos particulares y no relacionado con el trabajo, y estando el mismo al mando de un camión Mercedes Benz dominio GFU- 381, propiedad del demandado, impactando en un Renault 12 del que resulta el fallecimiento de un menor y lesionando a otras personas de dicho vehículo.

Que reconoce la parte actora en su demanda y del examen de alcoholemia del actor, que tenía al momento de ser tomado dicho examen 0,49 mg/ml. Que de la imputación o avoque fiscal se expresa además de ello que el Sr.García no ha podido conservar en todo momento el dominio sobre el vehículo, y no respetando las indicaciones de tránsito. Además habría pasado el semáforo en rojo conforme surge aclaratoria del decreto de avoque de fs. 117 del AEV, aunque ello no lo pueda tener por cierto atento no existir sentencia penal en dicho AEV al respecto. No se encuentra tampoco acreditado que del expediente penal que el conductor del otro vehículo haya conducido alcoholizado y se hubiese pasado el semáforo en rojo. –

Que estando reconocido que el actor poseía alcohol en la sangre en 0.49 mg/ml se encuentra acreditado conforme surge en los informes de 6) informe APROCAM, obrante a fs. 57 y 7) Informes Dirección de tránsito y trasporte obrante a fs.59, la tolerancia en alcohol en sangre para los choferes con carnet profesional es 0 gr/ml, es decir teniendo carnet profesional no teniendo ninguna tolerancia y teniendo prohibido tomar alcohol en cualquier medida, aunque fuera mínima.-

Por otro lado, la parte actora manifiesta que tenía autorizado conducir el camión los días de descanso teniendo permiso y estando autorizado para manejar el camión para las veces que quisiera con su familia, siendo que el camión siempre permaneció detenido en su casa cuando volvía de su viaje.

Respecto a esta autorización es carga probatoria de la parte actora acreditar que efectivamente contaba con dicha autorización no existiendo prueba instrumental que pueda acreditar la autorización a la que hace referencia. De la prueba de absolución realizada por el demandado el mismo textualmente manifestó: «SI SE LO LLEVABA A SU CASA EL CAMIÓN» y al ser preguntado si como consecuencia de ello tenía derecho a usar el vehículo el absolverte manifestó: «no, era para trasportarse porqué vive más o menos 2 km.De donde tengo yo, donde teníamos el transporte»., «. para pasear no, él lo tenía para trasportarse hasta su domicilio y venir como decir al otro día temprano para ir hacer el flete», luego expresa el absolvente al ser preguntado que el actor con su familia ha viajado a la Difunta Correa en San Juan en el Camión el mismo responde que: » si, no me acuerdo de eso, yo sé que ha viajado a la difunta, ahora no me acuerdo que fecha» » si sabe que viajo con el camión». Al ser preguntado si el día del accidente fue autorizado por el absolvente y su señora a transitar en el camión respondiendo que «ni sabíamos nosotros que» «no porque él se fue el día sábado a su casa, el día domingo y teniendo medio de movilidad propio, un auto, se fue a almorzar a su cuñada en Maipú en el camión. Porque le salía más barato, pero cuando volvió hablar con él, me llamo por teléfono el domingo a la tarde, le digo hola García que paso, dice como me va a ir, como la mona dice, acabo de chocar y estaba en curda el hombre, se le notaba en la voz nomas, eso de vio después inclusive en el dosaje de sangre. Que camión si estaba asegurado en Federación Patronal, respecto que pago la indemnización a los damnificados, no sabe, el sabe que le arreglaron, sé que el estar el con alcohol no le pago. Es se tuvo que arreglar, el camión todo eso. Ahora sé que le arreglaron le dieron algo al padre y a la madre de la piba que mató.

Que declara el Sr. Humberto de Giusseppe, quien declara conocer al actor de vecino de 2 o 3 km. Que vio el Camión dentro de la casa del actor, no conociendo al demandado.Es vecino de el que todo por ahí es chacra, que vio el camión parado adentro de la casa del actor, que lo vio en un Scania Blanco y un mercedes Benz 34, siempre estaba parado adentro, no sabe cuánto trabajo el actor. No sabe nada del accidente. Que el actor no contaba con vehículo propio y si habrá visto serán de otras personas, algún pariente, el solo vio camiones. Que no lo vio manejando fuera de la propiedad, no sabe si lo usaba por cuestiones particulares, eso depende de cada patrón. Que el centro estaba a unos 5 Km y para comprar provisiones si había lugares cerca para comprar.-

Que luego declara el Sr. Ángel Vallejo: quien es también vecino del actor de unos 300 mts., no conociendo al demandado. Que veía el camión en la casa del actor. Tenía un Scania 112 Naranja y dos Mercedes Benz Blanco, en la casa tenía lugar para estacionar. Que se lo cruzo en el almacén, vio el camión allí, lo ha visto haciendo compras. No sabe sobre de algún accidente de tránsito. Que el actor no tenía vehículo. Lo vio varios años y en un Camión mercedes el último tiempo: lo vio trabajando unos 15 años atrás hasta hace un par de años atrás. Actualmente conduce, pero no lo ha visto. En la parada sabia ver a la Señora y un hijo de 11 años en la parada del colectivo.-

Posteriormente lo hace el Sr. Garrido, quien dice ser vecino del demandado. Sabe que el actor era chofer. Que el camión no podía llevárselo y si se lo llevaban era para salir después de viaje, lo sabe por conversaciones que ha tenido con los choferes, de charlar, en reuniones, tomando mate. Que está seguro que el actor no tenía autorización para manejar el camión por cuestiones particulares en camiones de la empresa, era solo para trabajar y listo no para salir no pasear el domingo.Sabe que el actor tenía un vehículo particular que tenía un Torino, sabiendo ello por haber pasado por la casa de él, cree que era de él, lo vio 2 o 3 veces cuando llevaba a Riesco. el actor trabajo aproximadamente 2016- 2015, no sabe cuento tiempo trabajo el actor en relación de dependencia, no tiene exactitud, que vivía en Buenos Vecinos, se guían por referencia, ha pasado, el manejaba camioneta del demandado porque él no puede manejar porque no ve bien. Vio el camión alguna vez, es zona rural y lo acompaño al demandado para hacer tramites el demandado.

De la absolución de posiciones y de las testimoniales rendida no encuentro acreditado que tuviera el actor autorización permanente para utilizar el Camión para cuestiones particulares, ello sin perjuicio de que el demandado sabe que hizo el actor un viaje a la Difunta Corre, a San Juan en el Camión.

Que habiendo utilizado el camión un día domingo por cuestiones particulares, sin autorización de la demandada, en con alcohol en la sangre donde no podía tener el mismo siendo la tolerancia cero, por tener carnet profesional, por no mantener el dominio del vehículo y presumiblemente haber pasado el semáforo en rojo, y las consecuencias que de ello se derivaron, hubiera justificado el despido del actor.

Estando justificada la medida del despido y su proporcionalidad, resta un elemento a tomar en cuenta y que es la temporalidad del despido.-

El accidente que motiva el despido es de fecha de 06/12/2015 conforme surge del expediente penal, y la parte demandada lo despide el actor en fecha de 03/06/2016 es decir 6 meses después del accidente en cuestión, manifestando en dicha misiva de despido el demandado que lo despide que por haber compulsado el expediente penal, pero en forma concreta no dice cuando habría tomado dicho conocimiento.En los alegatos la parte demandada relata que no habría podido compulsar el expediente penal por encontrarse con secreto de sumario.-

El artículo 324 del CPP en cuanto a la compulsa de las actuaciones dice: El sumario o legajo podrá ser examinado por las partes desde la imputación formal, salvo que el fiscal determinare el secreto de las actuaciones, el que no podrá exceder de diez (10) días, prorrogables por el Juez de Garantías por el mismo plazo. Si no existiere imputación formal, sólo podrá ser examinado por el querellante particular, y por el citado y su defensa en el caso del Artículo 318.

La reserva de las actuaciones no podrá exceder el plazo de un (1) mes. En causas correccionales no habrá reserva de actuaciones. Los abogados, con los límites precedentemente expuestos, tendrán acceso y libertad de compulsa con la sola exhibición de la credencial profesional. La negativa a exhibir las actuaciones, fundada en cuestiones administrativas, será considerada falta grave para el funcionario que la realice o consienta y para el Fiscal a cargo».

Que no surge que el expediente haya estado en secreto de sumario, y a ello debemos sumar que, por tratarse de una causa correccional, no posee secreto de sumario y en caso de haberlo sido o haber existido el mismo con el acta de imputación formal de fs. 53 del expediente penal traído como AEV 2346 se procede a informar las pruebas en su contra, absteniéndose de declarar el actor por lo que eventualmente a partir de dicho momento se habría levantado el secreto de sumario en fecha 08/12/15. Sin perjuicio de ello, con fecha de 22/02/2016 existe presentación del Sr.Victo Riesco, solicita la restitución del rodado Marca Mercedes Benz que intervino en el accidente.

En cuento a la contemporaneidad siniestro vial protagonizado por el actor con el despido y de acuerdo a lo expresado en los párrafos precedente es necesario tener en cuenta que el despido, cuando se utiliza como sanción disciplinaria, debe guardar relación de contemporaneidad con la falta o incumplimiento que se dirige a sancionar, desde que la valoración de la injuria que justifica una medida de semejante entidad debe realizarse teniendo en cuenta los parámetros de causalidad, proporcionalidad y oportunidad (Sup. Corte Bs. As., L. 86069, sent. del 25/4/2007, «Sánchez, Adolfo v. The Dial Corporation Argentina S.A. s/ despido») .

Si bien es cierto que el despido, cuando se utiliza como sanción disciplinaria, debe guardar una relación de contemporaneidad con la falta o incumplimiento que se dirige a sancionar, desde que la valoración de la injuria que justifica una medida de semejante entidad debe realizarse teniendo en cuenta los parámetros de causalidad, proporcionalidad y oportunidad, no lo es menos que el recaudo de inmediatez entre los hechos invocados para la cesantía y el acto rescisorio debe ponderarse de conformidad con las circunstancias particulares del caso.

En caso de conflicto judicial la valoración deberá ser hecha por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, conforme a las modalidades y circunstancias personales en cada caso.

Que analizando la fecha del accidente 06/12/2015 conforme surge del expediente penal, y la parte demandada lo despide el actor en fecha de 03/06/2016 es decir 6 meses después del accidente en cuestión, considero que el despido del actor deviene en extemporáneo por no existir contemporaneidad entre el hecho y el despido, sumado que no hay constancia de la existencia y en caso afirmativo de la duración del secreto de sumario, habiendo manifestado el demandado en el despido haber tomado conocimiento del estado de alcoholización pero no expresa en forma concreta cuando lo hizo.Por ello y ante la falta de contemporaneidad del despido con la falta cometida es que se hace lugar a la demanda.-

RUBROS RECLAMADOS:

Esto deriva de la circunstancia de encontrarnos frente a prestaciones de carácter alimentario, de cumplimiento forzoso y que vienen impuestas por la ley laboral por el simple hecho de la prestación de servicios por cuenta ajena.

Ante este supuesto, se produce un desplazamiento del peso probatorio, estando a cargo del demandado acreditar que efectivamente cumplió con el pago de las obligaciones en análisis.

*SAC proporcional. Atento la falta de acreditación de su pago, los montos que prosperan por el rubro se calculan de conformidad con lo dispuesto por la ley 23.041 (BO del 04/01/1984); es decir, el 50% de la mayor remuneración devengada por todo concepto dentro de los semestres que finalizan en los meses de junio y diciembre de cada año, que en el sub lite asciende a $ 18.649,60, siendo el 50% la suma de $ 9.324,50.

En autos, el cálculo proporcional al periodo trabajado y remunerado, es igual a la mitad de la mejor remuneración referidas, dividida por los días corridos del semestre y multiplicada por la cantidad de días trabajados en el semestre por lo que prospera por la suma de $ 7.770,66

*Vacaciones prop. 2016 (5,79 días): Entiendo que el actor ha querido referirse a la indemnización equivalente al salario correspondiente al periodo de descanso proporcional a la fracción del año trabajada y de la que se hace acreedor el trabajador cuando se extingue el contrato de trabajo por cualquier causa, conforme lo prevé la LCT en su art. 156.

De lo expuesto, atento la falta de acreditación de su pago, corresponde hacer lugar al rubro, el que asciende a la suma de $ 4.319,24 que resulta del siguiente cálculo:

*Indemnización por antigüedad y falta de preaviso:Resulta ahora objeto de consideración en este decisorio el reclamo indemnizatorio formulado por el accionante y emergente de la ruptura de la relación laboral adoptada por el demandado.

En cuanto al monto de la indemnización por antigüedad, atendiendo a las constancias de la causa, el haber devengado por el actor ($18.649,60), conforme surge del bono de sueldo cuya copia obra a fs 16, fecha de vigencia del vínculo 11/09/2004 a la fecha del despido el día 03/06/2016 y en virtud de las presunciones legales (arts. 55 y 57 LCT y 55 CPL), el monto de la indemnización por antigüedad que le corresponde percibir al actor asciende a la suma de $ 233.795,20

La indemnización por omisión de preaviso asciende a la suma de $ 37.299,20.

*indemnización art. 213 LCT. En cuanto a dicho rubro no resulta claro cómo es que la parte actora arriba a el monto reclamado, ya que dicho artículo dice que «Si el empleador despidiese al trabajador durante el plazo de las interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, deberá abonar, además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de aquélla o a la fecha del alta, según demostración que hiciese el trabajador».

De los certificados médicos acompañados surge que el actor y de la historia clínica psiquiátrica de fs. 83 surge que el actor estuvo con parte de enfermo desde el 09/12/2015 hasta el de julio 03/07/2016, sin perjuicio del error de consignarse en el informe el 03/07/2015, que siendo el último periodo abonado el de abril de 2016, solo resta con licencia por enfermedad hasta el periodo mayo/2016 y los 3 días de junio 2016 por lo que solo prospera por la suma de $20.490,02.Ya que no es una multa o castigo al empleador, sino solo el pago de salarios por la enfermedad del actor por el plazo establecido en la norma.

*Incremento Indemnizatorio del art. 2 de la Ley 25.323: La norma legal, en su artículo 2°, sanciona al empleador fehacientemente intimado por el trabajador al pago de las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T., y que lo obligare a iniciar acciones judiciales tendientes a su cobro, con un incremento del 50% de sus respectivos montos.

El último párrafo del artículo 2° habilita a la interpretación restrictiva del mismo, por cuanto dispone «Si hubiera existido causas que justificaren la conducta del empleador, los jueces, mediante resolución fundada, podrán reducir prudencialmente el incremento indemnizatorio dispuesto por el presente artículo hasta la eximición de su pago».

En el sub lite, como surge de las constancias de los autos, verifico el cumplimiento de los recaudos de procedencia de la indemnización reclamada en concepto de incremento indemnizatorio consagrado por el artículo 2° de la normativa, asimismo que en el caso no ha quedado justificada de modo alguno la conducta asumida por el empleador.

En efecto, de la compulsa de las comunicaciones habidas entre las partes, surge que la demandada ha sido fehacientemente emplazada, es decir se ha dado cumplimiento al requisito de procedencia de la multa.

En el sub lite, como surge de las constancias de los autos, verifico que el demandado pudo entender tener razón en cuanto a los hechos que motivaron el despido independientemente de su contemporaneidad con el hecho conforme lo relatado en cuanto a la legalidad del despido, lo que justificaría en principio al no pago de las indemnizaciones de ley, por lo que haciendo uso de las facultades otorgadas por el último párrafo del art. 2 de la ley 25.323 es que no corresponde hacer lugar a la aplicación de dicha multa, rechazando la misma por la suma de $ 102.572,80.

*Multas art. 80 LCT:Corresponde ahora que me ocupe del reclamo por el incremento indemnizatorio que dispone el art. 80 de la LCT, que reclama el actor.

El artículo 80 de la LCT reformado por la ley n° 25.345, establece: «La obligación de ingresar los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención, configurará asimismo una obligación contractual.

El empleador, por su parte, deberá dar al trabajador, cuando éste lo requiriese a la época de la extinción de la relación, constancia documentada de ello. Durante el tiempo de la relación deberá otorgar tal constancia cuando medien causas razonables.

Cuando el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa, el empleador estará obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social.

Si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos respectivamente en los apartados segundo y tercero de este artículo dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último que será equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor.

Esta indemnización se devengará sin perjuicio de las sanciones conminatorias que para hacer cesar esa conducta omisiva pudiere imponer la autoridad judicial competente.»

A su vez, la reglamentación del citado art.45, el Decreto 146/01 dispone que «el trabajador queda habilitado para remitir el requerimiento fehaciente cuando el empleador no hubiere cumplido con la entrega de los certificados o constancias dentro de los treinta días corridos de extinguido el contrato por cualquier causa».

El fin perseguido por la norma es obligar al empleador a poner a disposición del trabajador -cuando éste lo requiriese- a la época de la extinción de la relación laboral o «cuando medien causas razonables», las constancias documentadas y los certificados de trabajo pertinentes, sumando asimismo un instrumento de lucha contra la evasión fiscal imponiendo al empleador la obligación de ingresar las cotizaciones correspondientes a la seguridad social y sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención, debiendo entregar al trabajador al momento de la extinción o durante la relación laboral, si median causas razonables, constancia de ello.

El objeto de la norma citada en primer término, no es que el trabajador obtenga un resarcimiento indebido, sino castigar al empleador qu e no dio cumplimiento con las obligaciones contenidas en los primeros párrafos del art. 80 (t.o.), por ello, el decreto 146/2001 otorga un plazo de 30 días corridos posteriores a la disolución del vínculo, a fin de que el trabajador intime la entrega de modo fehaciente. En la inteligencia que un decreto reglamentario no resulta inconstitucional cuando por su intermedio se proceda al mejor cumplimiento de los fines de la ley o constituya un medio razonable para evitar su violación y sea ajustado a su espíritu (fallos 204:194; 220:136; 232:287; 250:758; 254:362).

De la correcta e integral interpretación del Decreto en cuestión, surge que el mismo, en su art. 3° reglamenta el último párrafo agregado al art.80 de la LCT , es decir reglamenta el párrafo referido a la procedencia de la multa, imponiendo un plazo de 30 días corridos desde la extinción del contrato, para habilitar al trabajador a remitir el emplazamiento y con ello, hacerse acreedor del incremento indemnizatorio.

En el sub lite, como surge que la parte actora fue despedida con fecha de 03 de junio de 2016 y está emplazo a su empleadora para la entrega del certificado de servicios 27 de agosto de 2016 es decir luego de los 30 días. Que a fs.36/37 obra copia de certificación de servicios formulario P.s 6.2 de la Anses con firma del actor de fecha 06/12/2016, de retiro de la misma, no siendo desconocida en forma concreta por el actor, teniendo adenás en cuenta que ha sido retirada anterior a la presentación de la presente acción, por otro lado «La naturaleza sancionatoria de la multa establecida art. 80 LCT a favor del trabajador despedido, no puede transformarse en una simple especulación económica no ajustada a derecho. Debe existir un perjuicio a reparar para que sea admitida. Si por el contrario, el trabajador se encuentra correctamente registrado previo al despido, y con los aportes requeridos por ley al día; y pudiendo obtener la certificación de esos aportes a través de los sitios web oficiales, no lo hace sino que emplaza a su empleador en legal forma para su entrega, su actitud aparece reñida con la buena fe del art. 63 LCT y corresponde rechazarla. Expte.: 7982 – CHAPARRO LUCERO, RICARDO GONZALO C/ INDUSTRIAS CARRIO S.R.L S/ DIFERENCIAS Fecha: 15/05/2017 – SENTENCIA Tribunal: 7° CÁMARA LABORAL – PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN

Atento lo expuesto no corresponde hacer lugar al incremento indemnizatorio consagrado por el último párrafo del art. 80 LCT incorporado por el art.45 de la ley 25345, por lo que se rechaza dicho rubro por la suma de $ 55.948,80—.

En conclusión prospera la demanda por los conceptos de SAC proporcional, vacaciones proporcionales, indemnización por despido, indemnización sustitutiva de preaviso, art. 213 LCT por la suma de $. 303.674,32; y se rechaza multas del artículo 2 ley 25.323 y multa del art. 80 por la suma de $ 158.557,60

ASI VOTO.

SOBRE LA TERCERA CUESTION DIJO:

Los intereses legales. En las resoluciones judiciales los intereses legales se determinan en función del tiempo que el acreedor estuvo privado de su crédito. La sentencia, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82 del C.P.L. y 90 inc. 6 del C.P.C. (art. 108 CPL), debe contener tanto el monto de condena, como los intereses o las bases para ser determinados.

Con fecha 28/05/2009 en la causa n° 93.319, caratulada «AGUIRRE HUMBERTO POR SÍ Y POR SU HIJO MENOR EN J. 146.708/39.618 AGUIRRE HUMBERTO C/OSEP P/EJEC. SENTENCIA S/ INC. CAS.», el Superior Tribunal de Justicia Provincial convocó a nuevo Plenario a los efectos de «verificar los resultados de los plenarios relacionados a la constitucionalidad o no de las leyes provinciales y que regulan intereses y tasas aplicables», resolviendo: 1) La Ley 7198 ha devenido en inconstitucional atento que la tasa pasiva que la misma fija no cumple con la función resarcitoria que deben tener los intereses moratorios.2) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.); 3) Los jueces tienen la obligación de verificar si en cada caso en concreto la tasa activa que ordenen aplicar resulta razonable y conlleva un resarcimiento legítimo y justo y 4) La tasa de interés fijada debe aplicarse a partir del dictado del presente plenario, lo que no impide que, en cada caso particular, se verifique si en concreto la tasa pasiva resultaba inconstitucional, pudiendo el sentenciante así declararlo.

En el caso, la naturaleza alimentaria del crédito, del que depende la subsistencia del trabajador, que se genera con su único capital: su capacidad laboral o fuerza del trabajo; el Convenio OIT 95 que prohíbe a los empleadores limitar en forma alguna la libertad del trabajador de disponer de su salario; la Declaración Universal de los Derechos del Hombre que reconoce a toda persona el derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que reconoce que el derecho a trabajar comprende el derecho de toda persona a ganarse la vida, que para ello se devengue un salario equitativo, con una mejora continua de las condiciones de existencia (arts.6, 7, 11), el principio superior de la equidad, el principio protectorio garantizado por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, el principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, el de integralidad de la remuneración y el derecho de propiedad amparado por el artículo 17 de la Constitución Nacional, me llevan al convencimiento que la aplicación de la tasa pasiva al crédito de la actora, no resiste el test de razonabilidad siendo de estricta justicia la aplicación de la tasa activa, por resultar esa tasa, más adecuada a los índices inflacionarios evitando que la trabajadora vea «licuar» su acreencia.

Por lo expuesto, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la Ley 7198, modificada por Ley 7358.

Ahora bien, el día 30 de octubre de 2017, se dicta el fallo Plenario convocado por la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, en la causa N° 13-00845768-3/1, caratulada: «CITIBANK N.A. EN J: 28.144 «LENCINAS, MARIANO C/ CITIBANK N.A. P/ DESPIDO» P/ REC.EXT.DE INSCONSTIT-CASACIÓN», que modificó su doctrina fijada en el Plenario «Aguirre» sobre intereses moratorios para litigios tramitados en la Provincia, disponiendo que a partir de su dictado corresponde aplicar la tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados «Libre Destino» a 36 meses.

Asimismo, confirma el criterio de reconocer a los jueces la facultad de analizar en cada caso concreto la equidad y justicia de la tasa de interés a aplicar e impone la «obligación de verificar si la tasa establecida debe ser reducida conforme a las circunstancias acreditadas en cada caso». Doctrina del fallo Plenario que resulta obligatoria asegún lo dispone el art. 149 del CPC.

Por último, a partir del día 02 de enero de 2018 resulta de aplicación la ley provincial n° 9041, que conforme lo dispone en su art.1°, tiene por objeto establecer la tasa de interés moratorio para las obligaciones de dar dinero «a falta de acuerdo entre las partes o ausencia de otra ley especial aplicable al caso», equivalente a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.) que publica el Banco Central de la República Argentina. Y coincidentemente con lo resuelto por los fallos plenarios citados, reconoce en el art. 2° la facultad «de oficio» de los jueces de graduar el acrecentamiento de la tasa atendiendo a circunstancias de cada caso, por decisión fundada en hechos y derecho.

A tenor de lo precedentemente expuesto y atendiendo las constancias de la causa, las consideraciones y conclusiones arribadas tanto al tratar la Primera cuestión como la Segunda, considero que debe aplicarse la Tasa Activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.) desde que cada suma es debida en relación a los conceptos que se reclaman, hasta el 29/10/2017. A partir del 30/10/2017 hasta el 01/01/2018 corresponde aplicar la tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados «Libre Destino» a 36 meses conforme lo dispone el Plenario CITIBANK N.A. y, a partir del 02/01/2018 (fecha de publicación EN EL Boletín Oficial -art.4° Ley 9041-) se aplicará la tasa que dispone la Ley Provincial N°9041 art. 1°, es decir, la tasa equivalente a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.) que publica el Banco Central de la República Argentina hasta su efectivo pago.

Atento las constancias de la causa, entiendo que no corresponde acrecentar la tasa (arts. 1° y 2° Ley 9041).

Las costas del proceso.

La imposición de costas, encuentra su tratamiento normativo, en nuestros códigos de rito en los artículos 31 del C.P.L. y arts. 35 a 38 del C.P.C.-de aplicación supletoria en el proceso laboral en virtud de lo dispuesto por el artículo 108 del CPL.

Dichas normas consagran, como principio general, el chiovendano de la derrota, por el cual, la parte que resulta vencida en la incidencia, debe soportar las costas de la misma.

En consecuencia, las costas son a cargo de la demandada por lo que prospera la demanda y a cargo del actor por lo que se rechaza. ASI VOTO.

Con lo que se da por terminado el acto, pasando a dictar sentencia, la que a continuación se inserta.

MENDOZA, 13 de Noviembre de 2.019.

Y VISTOS: Esta Sala Unipersonal de la Primera Cámara del Trabajo

RESUELVE:

I.-.-HACER LUGAR PARCIALMENTE A LA DEMANDA impetrada por la Sr. RAUL ANTONIO GARCIA contra la demandada VICTOR RIESCO. por los conceptos de SAC proporcional, vacaciones proporcionales, indemnización por despido, indemnización sustitutiva de preaviso, art. 213 LCT por la suma de TRESCIENTOS TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO CON 32/100 ($303.674,32). Con más los intereses fijados en la Segunda Cuesti ón.

II- y se rechaza multas del artículo 2 ley 25.323 y multa del art. 80 por la suma de pesos CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON 60/100 ($158.557,60), Con más sus intereses.

III-Imponer las costas a cargo de la demandada por lo que prospera la demanda y a cargo del actor por lo que se rechaza.

IV- Firme la presente, practíquese liquidación de capital y accesorios por el Departamento contable de las cámaras laborales.

V- Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para el momento en que se determine el monto definitivo.

VI- EMPLAZAR a los condenados en costas, acrediten en el término de DIEZ DIAS de quedar firme y ejecutoriada la presente sentencia, el pago de los aportes correspondientes a Tasa de Justicia y Aportes Ley 5059, respectivamente, bajo apercibimiento de ley. Notifíquese la presente resolución a la Caja Forense, A.T.M., A.F.I.P. y Colegio de Abogados de ésta Primera Circunscripción Judicial, a fin de que tomen debida nota para exigir los tributos que correspondan.

COPIESE, REGISTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Firmado:

DR. HUGO MARCELO PARRINO

Juez de Cámara

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