No estaba tan enfermo: Exclusión de tutela sindical al trabajador que, encontrándose de licencia médica, participó en una manifestación

Partes: Poggi Jonatan Ezequiel en Juicio nº 158318 ‘Hospital Diego Paroissien c/ Poggi Jonatan Ezequiel s/ exclusión tutela sindical’ (158318) s/ recurso extraordinario provincial

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza

Sala/Juzgado: Segunda

Fecha: 10-sep-2019

Cita: MJ-JU-M-121189-AR | MJJ121189 | MJJ121189

Procedencia de la acción de exclusión de tutela sindical, pues fue acreditado que, encontrándose el actor con licencia por razones médicas, participó en una manifestación.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que hizo lugar a la acción de exclusión de tutela sindical, pues la conducta asumida por el actor al iniciar el sumario administrativo y suspender la notificación de la sanción allí dispuesta hasta tanto se iniciara acción de exclusión de tutela sindical no resulta contraria a los derechos sindicales del trabajador ni obstaculizaba su actividad sindical, sino que se trataba del mero ejercicio del poder disciplinario ante el incumplimiento del trabajador a los arts. 9 del dec. 727/93 reglamentario de la Ley 5811 , art. 58 in fine de la Ley 7897 y art. 13 inc. b) del dec.- Ley 560/73.

Fallo:

En Mendoza, al 10 de septiembre de 2019, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-04241916-2/1, caratulada: “POGGI JONATAN EZEQUIEL EN JUICIO N° 158.318 “HOSPITAL DIEGO PAROISSIEN C/ POGGI JONATAN EZEQUIEL P/ EXCLUSION TUTELA SINDICAL” P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL”.

De conformidad con lo decretado a fojas 68 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. MARIO DANIEL ADARO; segundo: DR. JOSÉ V. VALERIO; tercero: DR. OMAR ALEJANDRO PALERMO.

ANTECEDENTES:

A fs. 19/38 se presentó Jonatan Ezequiel Poggi, por intermedio de su apoderado, Dr. Sergio Vignaud e interpuso recurso extraordinario provincial, contra la sentencia glosada a fs. 44 y sgtes., de los autos N°158.318 caratulados: “Hospital Diego Paroissien c/ Poggi, Jonatan Ezequiel p/ exclusión de tutela sindical”, originarios de la Excma. Cámara Séptima del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial.

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A fs. 45 se admitió formalmente el recurso intentado, con traslado a la contraria y suspensión de procedimientos en el trámite principal.

A fs. 56/58 se hace parte Fiscalía de Estado y contesta traslado conferido.

A fs. 62/63 se adjuntó dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expuso, aconsejó el rechazo del recurso interpuesto.

A fs. 68 se llamó al Acuerdo para sentencia y, se dejó constancia del orden de estudio de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Son procedentes los recursos interpuestos?

SEGUNDA: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. MARIO DANIEL ADARO dijo:

I.La Sentencia recurrida admitió la acción de exclusión de tutela solicitada por el Hospital Diego Paroissien contra Jonatan Ezequiel Poggi y, así, posibilitó la imposición de la sanción de suspensión por el término de cinco días sin goce de haberes, con costas a su cargo.

Para así decidir, formuló los siguientes argumentos:

1. El médico tratante del trabajador le recomendó, reiteradamente, reposo por presentar desgarro gemelar “recidivante” y, se acreditó que el agente desconoció esa prescripción médica y participó en la manifestación convocada por la entidad gremial a la que pertenece.

2. La actora demostró la existencia del hecho que motivó la acción entablada y que el mismo presenta entidad suficiente para justificar la exclusión pretendida a los fines de justificar la sanción dado que, el trabajador violó los arts. 9 del decreto 727/93 reglamentario de la ley 5811, art. 58 in fine de la ley 7897 y art. 13 inc. b) del Decreto- ley 560/73.

3. No se advierte actitud antisindical por parte de la empleadora sino que se trata del ejercicio de su poder disciplinario.

4. También tuvo en cuenta la violación de las leyes 26.693 y 26.694 por las que se aprueban los Convenios N°155 y N°187 de la Organización Internacional del Trabajo que tienen por objeto proteger la salud del trabajador y se les impone en ello un deber de cooperación.

II. Contra esta decisión, el Sr. Jonatan Ezequiel Poggi, a través de su apoderado presentó recurso extraordinario provincial en los términos del art. 145 inc. I, II, c) y g) del Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de Mendoza.

1. Denuncia arbitrariedad de la sentencia en cuanto se acreditó que el Sr. Poggi participó en una manifestación porque supuestamente la testigo lo vio en un video que fuera reproducido en Audiencia de Vista de Causa, pero ella no fue a la movilización.

2. Expresa que se violó su derecho de defensa en el ámbito administrativo lo que fue consentido en la sentencia.Describe los aspectos que comprende el derecho de defensa que considera vulnerado.

3. Refiere que se ha afectado también el debido proceso, ya que nunca fue notificado de ninguna actuación administrativa lo que impide su derecho de defensa. Luego, la sentencia consintió la ilegalidad administrativa.

4. Estima que la sentencia también viola el principio constitucional de inocencia en tanto pone la carga al actor de demostrar que no participó en la manifestación convocada por ATE de fecha 09/08/2017. Agrega que no se pudo precisar el día y el lugar en que se realizó el video periodístico ni que el mismo haya sido adulterado.

5. Considera que se aplicó erróneamente el art. 9 del decreto 727/93, reglamentario de la ley 5811, ya que, no obstante que no participó en ninguna manifestación, dicha actividad no encuadra en el artículo señalado.

6. Aclara que la sentencia pretende sancionar al trabajador cuando transcurrió más de un año de la conducta que se le pretende reprochar.

Formula reserva de interponer recurso extraordinario Federal.

III. Anticipo que si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas de Sala y, en consonancia por lo expuesto por el Procurador General, el recurso extraordinario provincial será rechazado.

1. El a quo juzgó acreditado el hecho que se le atribuyó al trabajador en sumario administrativo, cual es, la participación del actor en la manifestación realizada por la entidad gremial a la que pertenece (Asociación de Trabajadores del Estado) en fecha 09 de agosto de 2017 mientras se encontraba gozando de licencia por enfermedad -desgarro de gemelos- por la que debía guardar reposo, según prescripción médica. Ante ello determinó que correspondía la admisión de la acción por exclusión de tutela sindical y la correspondiente imposición de la sanción determinada en la sede correspondiente.

2.Contra dicha decisión, el recurrente invocó concretamente arbitrariedad de la sentencia que le atribuyó falazmente la participación en la manifestación señalada y la violación a los derechos de defensa y debido proceso.

Sin embargo, considero que la supuesta arbitrariedad fáctica alegada por el recurrente, no dista de ser un mero disenso con lo resuelto en la causa. El juzgador ha seleccionado las probanzas que creía pertinentes y, en función de las mismas, se ha inclinado en forma favorable a las pretensiones del demandante, situación que no enmarca en ninguno de los supuestos de arbitrariedad que este Superior Tribunal tiene receptados.

Esta Sala tiene reiteradamente decidido que los Tribunales del Trabajo son “soberanos” para “.decidir y definir cuáles elementos de juicio apoyan la decisión, no está obligado a considerar todos los rendidos, sino sólo los elementales para fundar apropiadamente la decisión (LS 302-445, 331-138) y la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia con la interpretación de la prueba.”.

En tal caso, el Tribunal consideró acreditado que, encontrándose el actor con licencia por razones médicas, participó en la manifestación de fecha 09 de agosto de 2017 teniendo en cuenta las constancias del sumario administrativo acompañado ad effectum videndi et probandi (N°4805/D/2017), los certificados médicos allí adjuntos, la declaración testimonial de la Sra. Espinosa y video filmación reproducido en audiencia de vista de causa.

Concluyó entonces que en su carácter de Congresal Provincial de la Asociación de Trabajadores del Estado correspondía la admisión de la exclusión de tutela y la consecuente aplicación de la sanción determinada en sede administrativa siendo que el hecho justificaba la acción pretendida.

De tal forma, la resolución encuentra fundamento en la prueba colectada en la causa y así los argumentos expuestos por el sentenciante se encuentran ajustados a derecho, por lo que las disquisiciones no son hábiles para neutralizar lo expuesto por la sentenciante.

2.Sobre la acción de exclusión de tutela sindical cabe recordar que, esta Suprema Corte de Justicia, en autos “Molina” (SCJM de fecha 04/10/2016, autos N°13-01957507-6/1) y Neira (SCJM de fecha 12/10/2017 autos N°13-02079044-4/1) -entre otros-, ratificó la postura sentada en “Rodríguez c. Agroquímicos” (SCJM de fecha 05/05/2015 en autos N°13-02847919-5) y volvió a realizar particular hincapié en que el Juez de la causa debe realizar un juicio de proporcionalidad entre la falta atribuida al representante y la medida (en este caso, despido) que el empleador pretende adoptar, siendo que a mayor sanción disciplinaria, mayor debe ser la prudencia para decidir la exclusión de la tutela gremial, de forma tal de impedir que, mediante una acción legítima, se incurra en un comportamiento antisindical.

La doctrina señalada ha sido ratificada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Ottoboni” (F. 477. XLVII. REX de fecha 20/08/2015) y “Calarota” (Fallos: 341:84 de fecha 15/02/2018) que, textualmente resolvió este útlimo “Si la garantía relacionada con la estabilidad en el empleo de los representantes sindicales consiste, precisamente, en que no caben las medidas de suspensión, modificación de condiciones de trabajo ni despidos “salvo que mediare justa causa” (art. 48 de la ley 23.551), es indudable que la resolución judicial previa a la que alude el art. 52 solo puede excluir dicha garantía a partir de una cabal comprobación del motivo justificado que el empleador invoque, que solo puede hacerse a partir de una concreta especificación en la demanda de la medida que se pretende adoptar, pues de otro modo los jueces no podrían evaluar si las razones que se alegan guardan relación o proporción adecuada con la medida de que se trate.”

3.En tal entendimiento, se observa en el caso de autos que el sentenciante valoró la actitud de la empleadora y el hecho atribuido al trabajador en sumario administrativo y determinó que la conducta asumida por el Hospital Paroissien al iniciar el sumario administrativo y suspender la notificación de la sanción allí dispuesta hasta tanto se iniciara acción de exclusión de tutela sindical, no resultaba con traria a los derechos sindicales del trabajador ni obstaculizaba su actividad sindical sino que, se trataba del mero ejercicio del poder disciplinario ante el incumplimiento del trabajador a los arts. 9 del decreto 727/93 reglamentario de la ley 5811, art. 58 in fine de la ley 7897 y art. 13 inc. b) del Decreto- ley 560/73.

En otras palabras, ante el incumplimiento laboral debidamente acreditado por distintos medios probatorios, claro está que, en el caso no existió por parte de la empleadora una conducta antisindical (conf. artículos 47, 53 y cc. Ley 23551) lo que fundamentó la procedencia del levantamiento de la tutela sindical.

4. Por consiguiente, la prueba señalada como omitida o erróneamente valorada por el recurrente no logra alterar los hechos expuestos y la conducta seguida por el demandante, lo que en modo alguno coloca su situación en el ámbito de la arbitrariedad.

5. Agrego que, respecto a la supuesta violación del derecho de defensa alegada por el impugnante, no se advierte cuál ha sido concretamente la afectación de tal garantía constitucional (art. 18 de la Constitución Nacional). De las constancias de la presente causa surge que el trabajador tuvo su oportunidad procesal de ofrecer las excepciones, defensas y pruebas pertinentes lo que obsta la vulneración denunciada (fs. 25/36 de los autos principales).

Esta Corte tiene dicho que, “el derecho de defensa comprende el derecho de ser oído. Ser oído significa ser escuchado, que sus alegaciones sean tenidas en cuenta, sea para admitirlas o rechazarlas, pero deben ser merituadas por el tribunal.La omisión de su tratamiento constituye vicio de arbitrariedad y afecta esencialmente el derecho de defensa en juicio y consecuente-mente también el del debido proceso legal. Omitir, es olvidar, ignorar o no considerar. La omisión la hemos tratado reiteradamente en cuanto a la ignorancia de considerar prueba decisiva. Valen las mismas consideraciones respecto de la falta de tratamiento de un punto sometido a la litis o a una defensa oportunamente opuesta”, (LS 305 fs 77, cfr. LS 322 224; 330-76; LS 339-1).

6. Así las cosas, no observo la configuración de un agravio atendible, en el marco de esta queja recursiva, por lo que el recurso extraordinario provincial se rechaza.

ASÍ VOTO.

Sobre la misma cuestión, los Dres. JOSÉ V. VALERIO y OMAR ALEJANDRO PALERMO adhieren por los fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION, EL DR. MARIO DANIEL ADARO, dijo:

IV. Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativa la cuestión anterior.

ASÍ VOTO.

Sobre la misma cuestión, los Dres. JOSÉ V. VALERIO y OMAR ALEJANDRO PALERMO adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. MARIO DANIEL ADARO, dijo:

V. Atento al resultado alcanzado en el tratamiento de las Cuestiones que anteceden, corresponde que las costas sean impuestas a la recurrente, vencida (arts. 36 C.P.C.Cy T).

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión, los Dres. JOSÉ V. VALERIO y OMAR ALEJANDRO PALERMO adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

RESUELVE:

1. Rechazar el recurso extraordinario provincial interpuesto por Jonatan Ezequiel Poggi, con costas (art. 36 Código Procesal Civil, Comercial y Tributario).

2. Regular los honorarios profesionales del Dr.Sergio Vignaud y Marcelo López Romera, en forma conjunta, en el (%) de la base regulatoria actualizada que se establezca en la instancia de origen, conforme dicha base se encuentre comprendida en los distintos supuestos del art. 2 de la ley 9131 (Arts. 2, 3, 15 y 31 de la ley 9131). Considérese el art. 16 de dicha norma.

Regular los honorarios profesionales de los Dres. Gustavo Chaves y Anibal Hidalgo, en forma conjunta, en el (%), de la base regulatoria actualizada que se establezca en la instancia de origen, conforme dicha base se encuentre comprendida en los distintos supuestos del art. 2 de la ley 9131 (Arts. 2, 3, 15 y 31 de la ley 9131). Considérese el art. 16 de dicha norma.

Las regulaciones precedentes no incluyen el IVA, monto que -en su caso- deberá ser adicionado conforme a la subjetiva situación de los profesionales beneficiarios frente al citado tributo (CS expte. 4120/200002 “Carinadu SA c/. Banco de la Provincia de Buenos Aires”, 02/03/2016).

NOTIFÍQUESE.

DR. MARIO DANIEL ADARO

Ministro

DR. OMAR ALEJANDRO PALERMO

Ministro

DR. JOSÉ V. VALERIO

Ministro