Viudas, jueces e impuestos: La derogación de la exención del impuesto a las ganancias a las pensionadas de magistrados es contraria a la garantía de intangibilidad de sus remuneraciones

Partes: Zallocco Viuda de Chifani Mónica Susana c/ ENA y ANSES y otro s/ amparo – amparo Ley 16.986

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza

Sala/Juzgado: A

Fecha: 31-may-2019

Cita: MJ-JU-M-119325-AR | MJJ119325 | MJJ119325

La derogación de la exención del impuesto a las ganancias a las pensionadas de magistrados es contraria a la garantía de intangibilidad de sus remuneraciones.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia en cuanto declaró la inconstitucionalidad del art. 1 inc. a) de la Ley 24.631, pues conforme el criterio sentado por el Máximo Tribunal en la Acordada 20/1996, la derogación de la exención del impuesto a las ganancias a las pensionadas de magistrados es contraria a la garantía de intangibilidad de sus remuneraciones.

2.-Si bien la Acordada 20/1996 rigió para la Justicia Nacional y Federal, sentó un criterio interpretativo que debe ser seguido por los tribunales inferiores inclusive respecto de los poderes judiciales provinciales, pues no median razones que permitan discriminar entre el fuero judicial nacional y el provincial, toda vez que la garantía de intangibilidad de las remuneraciones de los magistrados rige por igual para ambos.

3.-La intangibilidad de las remuneraciones de los jueces es una de las garantías fundamentales que prevé la Constitución Nacional para asegurar la independencia de los magistrados y la debida prestación del servicio de justicia.

4.-La determinación inicial del haber de pensión resultará ajustada a derecho en tanto y en cuanto esta se asiente en los mismos elementos y características que revestía la prestación originaria del causante, de modo tal que la omisión o desestimación en la determinación del derecho pensionario de alguna de las cualidades de base en la jubilación del causante, devengará en un haber de pensión ilegítimamente mermado, mutilado y por tanto extraño y apartado de la causa jurídica que le da su razón de ser, incluida la eximición de tributar el impuesto a las ganancias, exención de la que gozaba la jubilación del causante.

5.-La sola capacidad contributiva como parámetro para el establecimiento de tributos a los jubilados, pensionados, retirados o subsidiados, resulta insuficiente si no se pondera la vulnerabilidad vital del colectivo concernido; así, la falta de consideración de esta circunstancia como pauta de diferenciación tributaria supone igual a los vulnerables de quienes no lo son, desconociendo la incidencia económica que la carga fiscal genera en la formulación del presupuesto de gastos que la fragilidad irroga, colocando al colectivo considerado en un situación de notoria e injusta desventaja.

Fallo:

En Mendoza, a lostreinta y un días del mes de Mayo de dos mil diecinueve,reunidosen acuerdo los Señores Jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, Dres. Manuel Alberto Pizarro, Juan Ignacio Pérez Curci y Alfredo RafaelPorras, procedieron a resolver en definitiva estos autos N° FMZ 22033737/2011/CA1, caratulados “ZALLOCCO VIUDA DE CHIFANI, MONICA SUS ANA c/ ENA Y ANSES Y OTRO p/ AMPARO-AMPARO LEY 16.986″, venidos del Juzgado Federal de Mendoza N° 2 en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 176/181 vta. por la Dra. Patricia Montaiuti en representación de la AFIP-ANSeS y el Estado Nacional y a fs. 184/187 por la Dra. Andrea Verónica Longo en representación de la AFIP¬DGI, ambos contra la sentencia de fs. 159/167 y vta., la que se tiene aquí por reproducida. El Tribunal se planteó la siguiente cuestión a resolver:

1- ¿Debe modificarse la sentencia de fs. 159/167 y vta.?

De conformidad con lo establecido por los arts. 268 y 271 C.P.C. y Comercial de la Nación y arts. 4 y 15 del Reglamento de esta Cámara, se procedió a establecer por sorteo el siguiente orden de estudio y votación: Vocalías nº 3, 1 y 2.

Sobre la única cuestión propuesta, el Sr. Juez de Cámara Dr. Manuel Alberto Pizarro dijo:

1.¬ Que contra la sentencia de fs. 159/167 vta. la Dra. Patricia Montaiuti dedujo recurso de apelación debidamente fundado a fs. 176/181 y vta. en representación de la AFIP¬ANSeS y el Estado Nacional. En primer término, sostuvo la inadmisibilidad de la vía procesal del amparo. En este sentido, comenzó por criticar la sentencia de primera instancia diciendo que omitió pronunciarse sobre el planteo que había realizado al presentar el informe del art. 8 de la ley 16986 de inadmisibilidad formal del amparo por existencia de otras vías idóneas. En esta línea, adujo que existe la vía del art.15 de la ley 24463, por lo que resulta improcedente el amparo a tenor de lo dispuesto por el artículo 2 inciso a) de la ley 16986. Por otra parte, también reputó inadmisible la acción por extemporánea, en tanto no se interpuso antes de los quince días hábiles siguientes a la toma de conocimiento del acto supuestamente ilegítimo. En segundo lugar, esgrimió argumentos sobre la improcedencia de fondo de la demanda debido a la constitucionalidad de la ley 24631, los que se tienen presentes sin transcribir. Por otra parte, se quejó de la condena al pago de sumas retroactivas diciendo que ello es inadmisible en esta clase de proceso en que, por imperio del artículo 13 de la ley 16986, la sentencia es declarativa y, por ende, sólo puede surtir efecto ex nunc, según la recurrente. Desde otro ángulo, se agravió del plazo de prescripción adoptado por el Sr. Juez Federal de grado, que fue el del artículo 4023 del Código Civil por considerar que no existía ninguna norma especial que estableciera otro. Al respecto, arguyó que sí existe tal norma: el artículo 82 de la ley 18037, cuya vigencia fue ratificada por el artículo 168 de la ley 24240, que dispone un plazo de dos años desde la demanda atento a la inexistencia de reclamo administrativo previo. Finalmente, hizo reserva del caso federal.

2.¬ Que, por su parte, la Dra. Andrea Verónica Longo interpuso recurso de apelación debidamente fundado a fs. 184/187 en representación de la AFIP¬DGI. Ella también se agravió del plazo de prescripción considerado por el Sr. Juez a quo. Sostuvo que no es aplicable el plazo del artículo 4023 del Código Civil sino el artículo 82 de la ley 18037.Ello así, en virtud del Acta Complementaria Modificatoria del Convenio de Transferencia de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de San Juan, ratificada por la Provincia de San Juan, en cuyo anexo se dispuso que los artículos 8 a 17 y 26 a 36 de la Ley Nacional 24018 reglamentarán los beneficios jubilatorios de los magistrados y funcionarios del poder judicial provincial. A su vez, esta última ley en su artículo 26 dispone la aplicación supletoria de la ley 18037. En subsidio, para el caso de que se considere que el descuento constituye un gravamen a ingresar en las cuentas de AFIP en concepto de impuesto a las ganancias, afirmó que corresponderá aplicar el plazo de cinco años de prescripción previsto en el artículo 56 in fine de la ley 11683 para la acción de repetición de impuesto. Finalmente, hizo reserva del caso federal.

3.¬Que, corrido los traslados de las apelaciones, fueron contestados por la actora a fs. 190/192 vta. el de la AFIP¬DGI y a fs. 225/227 y vta. el de la AFIP-ANSeS y el Estado Nacional. Se esgrimieron argumentos que tengo presentes sin transcribir.

4.¬ Que, ingresando al examen de la apelación del Estado Nacional y la ANSeS, estimo que es improcedente, excepto respecto del plazo de prescripción aplicable. En relación a la inadmisibilidad de la vía del amparo por existencia de otras vías, diré que tal defensa resulta desestimable de acuerdo a la siguiente doctrina de la Corte:”la Corte se ha pronunciado en forma reiterada en favor de la procedencia de la vía indicada en aquellos casos en que la acción de amparo no ha reducido las posibilidades de defensa del interesado, en cuanto a la amplitudde debatey prueba referentesa las cuestiones planteadas y decididas. Máxime, cuando en las instancias de grado y ante este Tribunal las partes han contado con la efectiva oportunidad de formular las alegacionespertinentesy obtener las medidas de prueba conducentes (Fallos:307:2174; 313:1371; 314:1091; 315:2386; 316:1551).” (Fallos 324:1177 ). Por estas razones, que comparto, voto por rechazar el agravio sobre la admisibilidad formal del amparo.

5.¬ Que, asimismo, voto por rechazar el agravio sobre extemporaneidad de la acción. Ello así, porque la presente causa es de aquellas que la doctrina y la jurisprudencia han calificado como de “ilegalidad continuada”, en las cuales no es aplicación el plazo de caducidad de la acción, tal como sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Mosqueda” (Fallos 329:4918 ), entre otros. En efecto, la ilegalidad perpetrada por el accionar de la AFIP y la ANSeS no se consuma en un acto sino que persiste mientras siga cobrando el impuesto a las ganancias.

6.¬ Que también desestimo la apelación del Estado Nacional y la ANSeS en cuanto al fondo del litigio.

Es que no se han aportado razones que me muevan a apartarme del criterio que el Máximo Tribunal ya ha sentado al respecto. El tema será abordado desde dos prismas diferentes pero complementarios. Por un lado, el tema de la intangibilidad del sueldo de los magistradosy, por el otro, al tratarse de una pensión, el de la naturaleza previsional del derecho y sus consecuencias jurídicas.

7.¬ Que, respecto del primer punto, debe recordarse que la ley 24631, en su artículo 1, inciso a), derogó las exenciones al impuesto a las ganancias que la ley 20628 preveía, entre otros, para las pensiones derivadas de magistrados. La Corte Nacional, mediante Acordada 20/1996, consideró inaplicable la derogación de esa exención por reputarla violatoria de la garantía de intangibilidad de los sueldos de los jueces.Así las cosas, si bien la Acordada rigió para la Justicia Nacional y Federal, sentó un criterio interpretativo que debe ser seguido por los tribunales inferiores inclusive respecto de los poderes judiciales provinciales, pues no median razones que permitan discriminar entre el fuero judicial nacional y el provincial, toda vez que la garantía de intangibilidad de las remuneraciones de los magistrados rige por igual para ambos, conforme lo ha declarado la Corte Nacional (cfr. “Gutiérrez”, Fallos 329:1092 ). En síntesis, no cabe apartarme en esta sentencia del criterio sentado por el Máximo Tribunal en la Acordada 20/1996 según el cual la derogación de la exención del impuesto a las ganancias a las pensionadas de magistrados es contraria a la garantía de intangibilidad de sus remuneraciones. A esta altura,es preciso poner de resalto la importancia de dicha garantía para el sistema republicano adoptado por nuestra Constitución Nacional. Tal como ya lo he hecho en otros precedentes como por ejemplo “Guiñazú”, FMZ 36191/2014/CA2, sentencia del 5 de abril del corriente año, se trata, pues, de una de las garantías fundamentales que prevé la Constitución Nacional para asegurar la independencia de los jueces y la debida prestación del servicio de justicia. El resguardo de dicha garantía frente a la actuación de los otros poderes fue asumida tradicionalmente por la Corte Suprema, bien en ejercicio de sus atribuciones expresas o de sus poderes implícitos, ya sea a través de sentencias en casos concretos o de acordadas fuera de estos (CSJN, Fallos: 241:50; 256:114; 259:11; 286:17; 297:338; 300:832; 301:205).

El significado esencial del art.110 de la Constitución Nacional ha sido aclarado en reiteradas oportunidades señalando que “la intangibilidad de los sueldos de los jueces es garantía de independencia del Poder Judicial” de forma que cabe considerarla”como garantía de funcionamiento de un poder del Estado”y que, en tal sentido,”dicha cláusula constitucional beneficia tanto a los jueces como a la misma sociedad” pues “otorgando a los jueces una situación jurídica sin duda particular (.) se le asegura a la sociedad, al pueblo, la estricta vigencia del Estado de Derecho y del sistema republicano de gobierno” (CSJN, Fallos 307:2174; 313:1371; 329:385 ).

Si bien lo expuesto basta para sustentar el pronunciamiento, también abona la solución propuesta la nueva legislación dictada en el curso de este proceso: la ley 27346 (publicada en el Boletín Oficial el 27 de diciembre de 2016) y su reglamentación mediante la Resolución N° 8/2019 del Consejo de la Magistratura de la Nación. Mediante dicha ley se modificó, entre otras normas, el artículo 79 inciso a) de la Ley de Impuesto a las Ganancias, que quedó redactado así: “Constituyen ganancias de cuarta categoría las provenientes: a) Del desempeño de cargos púb licos nacionales, provinciales, municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sin excepción, incluidos los cargos electivos de los Poderes Ejecutivos y Legislativos.En el caso de los Magistrados, Funcionarios y Empleados del Poder Judicial de la Nación y de las provincias y del Ministerio Público de la Nación cuando su nombramiento hubiera ocurrido a partir del año 2017, inclusive.” Por su parte, también sustituyó el inciso c) del artículo 79, que quedó redactado del siguiente modo:”c) De las jubilaciones, pensiones, retiros o subsidios de cualquier especie en cuanto tengan su origen en el trabajo personal y en la medida que hayan estado sujeto al pago del impuesto, y de los consejeros de las sociedades cooperativas.” En lo que aquí interesa y sin perjuicio de no emitir opinión jurídica sobre lo dispuesto por la norma en trato ya que no fue motivo de agravio, habré de dejar sentado que las disposiciones transcriptas se desprende,a contrario sensu, que aquellas pensiones de magistrados, funcionarios y empleados de los poderes judiciales provinciales cuyos nombramientos fueron anteriores al año 2017 -como el caso de autos¬ están exentos del pago del impuesto. Confirma esta hermenéutica la reglamentación que hizo el Consejo de la Magistratura de la Nación mediante Resolución N°8/2019, donde se dispuso que no debían tributar el impuesto a las ganancias aquellos magistrados jubilados convocados a cubrir transitoriamente cargos vacantes que, cuando obtuvieron su beneficio previsional, estaban exentos del impuesto. Dicha disposición presupone, lógicamente, considerar que resultan exentos del impuesto los magistrados jubilados con designación anterior al año 2017, exención que se proyecta sobre la pensión que deriva de tal jubilación.Vale destacar que, tal como se señala en los considerandos de dicha resolución, la reglamentación fue producto del acuerdo conciliatorio al que se arribó en el marco de la causa “Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional c/ EN¬Consejo de la Magistratura y otros s/ proceso de conocimiento”, expediente CAF 63646/2017, entre el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, el Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación, el Ministerio Público Fiscal, el Ministerio Público de la Defensa y la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional.

Esdecir,inclusiveel EstadoNacional, delcual depende el órgano recaudador, consintió el acuerdo conciliatorio del que surgió la reglamentación que presupone la exención de jubilaciones y pensiones derivadas de una magistratura iniciada antes del año 2017. No se nos escapaque dicharesoluciónrige para la justicia nacional y federal. Sin embargo, la ley reglamentada comprende a la justicia provincial, por lo que los fundamentos de aquella -aparte de lo que se desprende de la propia letra de la ley¬ dan sustento a la pretensión de exención de las pensionadas provinciales. Máxime cuando el Tribunal Supremo ha declarado que la garantía de intangibilidad de los sueldos de los magistrados debe asegurarse con la misma extensión en el ámbito de las provincias (cfr. “Gutiérrez”, Fallos 329:1092, ya citado). En síntesis, por las razones antes desarrolladas considero que debe confirmarse la sentencia en crisis en cuanto a la declaración de inconstitucionalidad del art. 1 inciso a) de la ley 24631. Que sentado, entonces, en el considerando precedente lo atinente a la intangibilidad del sueldo de los magistrados, abordaremos lo atinente a la naturaleza jurídica y sus consecuencias de la pensión que pretende gravar el Estado a través del impuesto a las ganancias.En punto a analizar ello, habré de decir que refuerza el voto confirmatorio de la declaración de inconstitucionalidad, en la misma línea de lo dicho anteriormente, el carácter integral que la Constitución Nacional acuerda a los beneficios de la seguridad social, y como un derivado de aquel, la prohibición de doble imposición tributaria. Al respecto de la naturaleza del derecho en litigio sostiene la Corte que “. no pueden caber dudas acerca de la naturaleza eminentemente social del reclamo efectuado por la actora, afirmación que encuentra amplísimo justificativo en el reconocimiento de los derechos de la ancianidad receptados por la Constitución Nacional y examinados por la jurisprudencia de esta Corte Suprema.”(CSJN, FPA 7789/2015/CS1-CA1 FPA 7789/2015/1/RH1/ “García, I María Isabel c/ AFIP s/ acción meramente’ declarativa de inconstitucionalidad.)

La actora es titular de un derecho de pensión derivada, alcanzadopor lascaracterísticasdel derecho de pensión normado por los principios generales que regulan la materia y que resultan complementarios del régimen especial de los magistrados (art. 4 y 26 de la ley 24.018).Esto que digo es así puesto que el beneficio de pensión por fallecimiento de un jubilado resulta esencialmente derivado, en cuanto en sus cualidades es accesorio y consecuente de aquel -jubilación del causante¬ del cual emana.

En el caso de autos, la jubilación del ex magistrado no tributaba impuesto a las ganancias. Siendo así, resulta evidente que la pensión tributa en un todo las características, encuadre legal y competencias que correspondían al beneficio previsional principal y originario del cual el causante era titular.El carácter integral que corresponde por principio general al haber previsional tiene su correlato con su suficiencia para satisfacer y solventar las necesidades de vida de su titular, de ahí, el carácter alimentario de toda prestación previsional.Consecuentemente, la determinación inicial del haber de pensión resultará ajustada a derecho en tanto y en cuanto esta se asiente en los mismos elementos y características que revestía la prestación originaria del causante, de modo tal que la omisión o desestimación en la determinación del derecho pensionario de alguna de las cualidades de base en la jubilación del causante, devengará en un haber de pensión ilegítimamente mermado, mutilado y por tanto extraño y apartado de la causa jurídica que le da su razón de ser, incluida la eximición de tributar el impuesto a las ganancias, exención de la que gozaba la jubilación del causante.

9.¬ Que, no obstante ello, comparto la doctrina que considera inconstitucional el gravamen sobre cualquier beneficio previsional, aun cuando no gocen de la intangibilidad, como en el caso de autos. Vale decir, que si el presente caso versara sobre una jubilación común, la misma solución le cabría. Así, referido a la constitucionalidad del impuesto a las ganancias sobre los haberes previsionales, comparto las consideraciones vertidas por la Cámara Federal de Paraná en la causa “Cuesta” (autos FPA 21005389/2013, sentencia del 29 de abril de 2015) y asícomo en otros precedentes allí citados. En tal sentido, vale recordar que el artículo 14 bis de la Ley Fundamental reconoce el derecho a los beneficios de la seguridad social con carácter de integrales.De ello se sigue que los haberes previsionales no pueden ser disminuidos por medio de gravámenes tributarios, pues se vería afectada su integridad.En la misma línea se manifestó la Cámara citada en el precedente referido, al decir:”resulta contrario a los principios constitucionales de integralidad del haber previsional su reducción por vías impositivas”,y, más adelante:”al ser una prestación de naturaleza previsional, queda claro que la jubilación no es una ganancia, sino el cumplimiento del débito que tiene la sociedad hacia el jubilado que fue protagonista del progreso social en su ámbito y en su época; que consiste en hacer gozar de un jubileo, luego de haber transcurrido la vida activa y en momentos en que la capacidad laborativa disminuye o desaparece. La jubilación es una suma de dinero que se ajusta a los parámetros constitucionales de integridad, porque la sociedad lo instituyó para subvenir a la totalidad de las necesidades que pueda tener la persona en ese período de vida.” Por otra parte, en relación a la doble imposición, dicho Tribunal sostuvo, en términos que comparto: “ciertamente, toda vez que ya se abonara dicho impuesto al encontrarse en actividad, existe una evidente doble imposición a la actividad desarrollada, gravar ¬con el mismo¬ el posterior beneficio.” A mayor abundamiento, habré de decir que una de las principales finalidades, sino la única, de la retención jubilatoria que se efectúa sobre los sueldos de una persona en actividad como así también en el período en que se le ha acordado el beneficio previsional, es la de sostener el sistema integral de jubilaciones -en el caso definido como sistema de reparto.Cualquier otra finalidad o destino que se le irroga a dicha retención no encuentra sustento legal y resulta contraria, entonces, a la finalidad con que dicha retención ha sido legalmente establecida.De entenderse lo contrario, y más allá de la consecuencia individual que tiene sobre el haber jubilatorio (en el caso de marras, haber de pensión), excedería ese perjuicio individual y se extendería respecto de todo el sistema jubilatorio de reparto puesto que afecta decididamente el impuesto de ganancias cuando lo que se grava es un haber jubilatorio o pensión, afectando primordialmente el carácter de progresivos que estos derechos deben tener ya lo que debe apuntar el sistema. La obligacióndel Estado por mantener bajo el principio de progresividad a los derechos de la población pasiva, en general, y el deber de velar por la integralidad de los haberes, en particular, ha quedado claramente plasmado en el caso “Sánchez, María del Carmen c/ANSeS s/reajustes varios” (Fallos, 328:1602 ), del año 2005, donde el Máximo Tribunal puso énfasis en que”los tratados internacionalesvigentes, lejosde limitaro condicionar dichos principios, obligan a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el progreso y plena efectividad de los derechos humanos, compromiso que debe ser inscripto, además, dentro de las amplias facultades legislativas otorgadas po r el art. 75, inc. 23 de la Ley Fundamental, reformada en 1994, con el fin de promover mediante acciones positivas el ejercicio y goce de los derechos fundamentales reconocidos, en particular a los ancianos”, subrayando -asimismo- que “la necesidad de mantener una proporción justa y razonable entre el haber de pasividad y la situación de los activos, es consecuencia del carácter integral que reconoce la Ley Suprema a todos los beneficiarios de la seguridad social y de la íntima vinculación que guardan las prestaciones aseguradas al trabajador con aquellas de naturaleza previsional, que son financiadas primordialmente con los aportes efectuados durante el servicio. Los derechos a una retribución justa y a un salario mínimo vital y móvil.encuentran su correlato en las jubilaciones y pensiones móviles que deben ser garantizadas a los trabajadores cuando entran en pasividad” Sobre el particular, también se expidió la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso “Cinco Pensionistas vs. Perú”, Sentencia de 28 de Febrero de 2003, donde sostiene:”147. Los derechos económicos, sociales y culturales tienen una dimensión tanto individual comocolectiva. Su desarrollo progresivo,sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité de Derechos Económicos, Sociales yCulturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de esteTribunal, en función de la creciente cobertura de los derechos económicos,sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a lapensión en particular.” En este camino, recientemente, la Corte suprema de Justicia de La Nación, se pronunció en el caso “García, María Isabel” de fecha 26/03/2019, allí analiza la potestad de estado de crear tributo, el goce de los derechos de la seguridad social, la capacidad contributiva desde el punto de vista tributario, con la incorporación de elementos de la seguridad social. “La sola capacidad contributiva como parámetro para el establecimiento de tributos a los jubilados, pensionados, retirados o subsidiados, resulta insuficiente si no se pondera la vulnerabilidad vital del colectivo concernido.La falta de consideración de esta circunstancia como pauta de diferenciación tributaria supone igual a los vulnerables de quienes no lo son, desconociendo laincidencia económicaquelacarga fiscal genera enla formulación del presupuesto de gastos que la fragilidad irroga, colocando al colectivo considerado en un situación de notoria e injusta desventaja.” Sostiene el fallo que existe, a partir de la reforma de 1994 la creación de «discriminaciones inversas» y «cuotas benignas». Expresa en este sentido:”Que la reforma constitucional introducida en 1994 dio un nuevo impulso al desarrollo del principio de igualdad sustancial para el logro de una tutela efectiva de colectivos de personas en situación de vulnerabilidad, estableciendo “medidas de acción positiva” ¬traducidas tanto en “discriminaciones inversas” cuanto en la asignación de “cuotas benignas”¬ en beneficio de ellas.Es que, como se ha dicho, “en determinadas circunstancias, que con suficiencia aprueben el test de razonabilidad, resulta constitucional favorecer a determinadas personas de ciertos grupos sociales en mayor proporción que a otras, si mediante esa ‘discriminación’ se procura compensar y equilibrar la marginación o el relegamiento desigualitarios que recaen sobre aquellas (.) se denomina precisamente discriminación inversa porque tiende a superar la desigualdad discriminatoria del sector perjudicado.” (Bidart Campos, Germán, “Tratado elemental de derecho constitucional Argentino”, 2000- 2001, Editorial Ediar, Buenos Aires, Tomo I B, pág. 80)”.(CSJN, FPA 7789/2015/CS1¬CA1 FPA 7789/2015/1/RH1/ “García, I María Isabel c/ AFIP s/ acción meramente’ declarativa de inconstitucionalidad.) Recalca la manda del art. 75, inciso 23, respecto de las medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la CN y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos. (Cfr.CSJN, “García.”)La Convención Americana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (CIPDHPM), consagra el compromiso de los Estados partes para adoptar y fortalecer todas las medidas legislativas, administrativas, judiciales presupuestarias y de cualquier otra índole, incluido el adecuado acceso a la justicia a fin de garantizar a la persona mayor un trato diferenciado y preferencial en todos los ámbitos.”.Dicho imperativo constitucional resulta transversal a todo el ordenamiento jurídico, proyectándose concretamente a la materia tributaria, ya que no es dable postular que el Estado actúe con una mirada humanista en ámbitos carentes de contenido económico inmediato (libertades de expresión, ambulatoria o tránsito) y sea insensible al momento de definir su política fiscal.”

“.El sistema tributario de puede desentenderse del resto del ordenamiento jurídico y operar como un compartimiento estanco, destinado a ser autosuficiente a cualquier precio, pues ello lo dejaría al margen de las mandas constitucionales.”

10.¬ Que el citado precedente de la Corte, más allá de la autoridad intrínseca que importa por resultar un fallo del más alto tribunal de la Nación, pone en evidencia la praxis de nuestro Estado que no en pocas oportunidades no cumple con la doctrina emanada de él. Existe una realidad incontrastable, que se traduce en que los fallos de la Corte solo dirimen una cuestión ceñida al caso particular y ello importa que no se aplica directamente a todo el colectivo, aun cuando tengan la misma identidad de pretensiones y en definitiva de soluciones judiciales iguales.La consecuencia termina siendo en cierto modo pernicioso ya que obliga a que cada jubilado y pensionado deba litigar y llegar por la vía recursiva prevista en la ley de procedimiento a que se dicte sentencia en cada caso, claro está, con presupuestos y fundamentos sobre los ya se había expedido.Esta dilación procesal innecesaria y forzada por la misma Administración al no cumplir la doctrina de la Corte para los casos análogos, tiene directa relación con la afectación a Derechos fundamentales de los jubilados, contradice uno de los principios básicos del derecho, cual es la economía, afectando, a su vez decididamente la tutela efectiva de los derechos; y se exacerba y agrava aún más cuando se da la apelación compulsiva por parte del Estado en causas que ya se han zanjado definitivamente por la CSJN (v.gr. Fallos “Sánchez”, “Badaro”, entre muchos otros). Me he permitido citar a modo”obiterdictum”, lo anterior, puesto que al fallo “García” le siguieron las siguientes causas, todas de fecha 7 de Mayo del 2019 y remisivas a la ya citada “FPA 2138/2017/CS1¬CA1 Y OTROS FPA 2138/2017/2/RH1 GODOY, RAMÓN ESTEBAN C/ AFIP S/ ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD. Vistos los autos: FPA 2138/2017/CS1¬CA1 Y FPA 2138/2017/ 2/RH1 “GODOY, RAMÓN ESTEBAN C/ AFIP S/ ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVADE INCONSTITUCIONALIDAD”; FPA 12710/2016/CA1¬CS1 Y FPA 12710/2016/2/RH1 “PAZ, BLANCA AURORA C/ AFIP S/ ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD”; FPA 6909/2015/ CA1¬CS1 Y FPA 6909/2015/2/RH1 “BURNE, BLANCA HAYDEE C/ AFIP S/ ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVADE INCONSTITUCIONALIDAD”; FPA 12808/2016/CA1¬CS1 Y FPA 12808/2016/2/RH1 “NIETZEL, ADA BEATRIZ C/ AFIP S/ ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD; FPA 12545/2016/CS1¬CA1 Y FPA 12545/2016/1/RH1 “POSADA, MARCELINO NESTOR MARIA C/ PODER EJECUTIVO NACIONAL Y OTROS S/ ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD”; FPA 5021/2014/ 051¬ Fecha de firma: 31/05/2019 Alta en sistema: 05/06/2019 Firmado por: ALFREDO RAFAEL PORRAS, JUEZ DE CÁMARA Firmado por: JUAN IGNACIO PÉREZ CURCI, JUEZ DE CÁMARA Firmado por: MANUEL ALBERTO PIZARRO, JUEZ DE CÁMARA Firmado(ante mi) por:ROLANDO HECTOR MARINO, SECRETARIO DE CAMARA #8402405#235804477#20190531101943561 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA – SALA A CA1 Y FPA 5021/2014/1/RH1 “DUMON, APARICIO GUILLERMO C/ AFIP S/ ACCION MERAMENTE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD”; FPA 4965/2016/CS1¬CA1 Y FPA 4965/2016/1/RH1 “PESCE,PEDRO GERONIMOC/ AFIP YOTROS S/ ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD”; FPA 9906/2014/CS1¬CA1 Y FPA 9906/2014/1/RH1 “LANDI, PEDRO ¬MARIO C/ AFIP S/ ACCION MERAMENTE DECLARATIVADE INCONSTITUCIONALIDAD”; FPA 87/2017/051-CA1 Y FPA 87/2017/1/RH1 “CARRICARTE, TOMAS RAUL C/ AFIP Y.OTRO S/ ACCION MERAMENTE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD”; FPA 9055/2016/ CS1¬CA1 Y FPA 9055/2016/2/RH1 “MALUJE, MARÍA C/ AFIP S/ ACCION MERAMENTE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD”; FPA 7144/2015/ CA1¬ CS1 Y FPA 7144/2015/2/RH1 “REPETTO, BEATRIZ ETELVINA C/ AFIP S/ ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD”, que dirimen igual cuestión y merecieron la misma solución por parte de la Corte. En síntesis, por las razones expuestas voto por confirmar la sentencia en cuanto al fondo del litigio.

11.¬ Que, finalmente, resta pronunciarme sobre el agravio del Estado Nacional y la ANSeS vinculado con el plazo de prescripción aplicable. En este considerando, trataré también la apelación de la AFIP, que únicamente se agravió sobre este tópico. En primer lugar, diré que en este caso es aplicable el Código Civil de Vélez Sarsfield al instituto de la prescripción.

Ello así, porque la actora goza de medida cautelar por la que se le interrumpió el descuento del impuesto a las ganancias desde diciembre de 2012 (cfr. fs. 70 y 50 y vta.).Por lo tanto, los montossusceptiblesde devolución son los correspondientes a los períodos noviembre 2012 y anteriores, fechas en las cuales regía el código decimonónico (cfr. art. 3 del Código Civil y Comercial actual). Sentado ello, estimo que les asiste razón a lasapelantesen cuanto a que no es aplicable el plazo decenal del artículo 4023 del Código Civil de Vélez Sarsfield.Ese plazo está previsto para los supuestos en que no existe un plazo legal especial.Sin embargo, a mi criterio sí existe una prescripción especial para el caso de marras.

En efecto, aquí la actora pretende dejar de pagar impuesto a las ganancias y que se le devuelva lo pagado en tal concepto, y esto último no es otra cosa que una repetición de impuestos que tiene previsto un plazo de prescripción especial de cinco años en el artículo 56 de la ley 11683. Tal plazo es el que resulta aplicable al sub lite. Por último, y antes de finalizar, conviene aclarar que el precedente “Miciudas” de la Corte Federal citado por el Sr. Juez FederalA quo para fundar la aplicación del plazo del art. 4023 difiere en sus hechos del presente caso.En efecto, en el caso “Miciudas” (Fallos 327:3903 ) la Corte analizó la obligación de un jubilado de devolver a la ANSeS haberes previsionales cobrados indebidamente y juzgó aplicable el plazo decenal del art. 4023porinexistencia deotrosplazos especiales. Encambio,aquíla obligación a analizar es la de la AFIP de devolver tributos indebidamente cobrados, la cual sí tiene un plazo especial de prescripción: el quinquenal del art. 56 de la ley 11683.

12.¬ Que, en cuanto a las costas, se han de imponer las del recursodeapelación delEstadoNacional y laAFIP¬ ANSeS,aellos que resultaron perdidosos en lo sustancial. Las costas del recurso de apelación de la AFIP-DGI se imponen a la actora objetivamente perdidosa. Los honorarios de esta instancia se regularán conforme a la ley 21839 por cuanto resulta aplicable desde que las apelaciones fueron interpuestas durante su vigencia. En virtud de ello, propongo regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta alzada en un treinta por ciento (%) de lo regulado en primera instancia.

En conclusión, por todo lo desarrollado voto por la afirmativa a la única cuestión planteada.Sobre la única cuestión propuesta,los señores Juecesde Cámara doctores Juan Ignacio Pérez Curci y Alfredo Rafael Porras dijeron:

Que adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.¬

En mérito del resultado que instruye el acuerdo precedente, por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) Hacer lugar al recurso de apelación de la AFIP-DGI deducido a fs. 184/187 y hacer lugar parcialmente al recurso de apelación del Estado Nacional y la AFIP¬ANSeS deducido a fs. 176/181 vta. y, en consecuencia, modificar el resolutivo N° 2 de la sentencia de fs. 159/167 vta., declarando que el plazo de prescripción aplicable es el quinquenal del art. 56, segundo párrafo, de la ley 11683. 2º) Imponer las costas del recurso de apelación del Estado Nacional y la AFIP¬ANSeS al recurrente perdidoso en lo sustancial y las del recurso de la AFIP¬DGI a la actora recurrida perdidosa (cfr. art. 68 del CPCCN). 3º) Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta instancia en un treinta por ciento (%) de lo regulado en primera instancia (cfr. art. 14 de Ley 21839).

Notifíquese. Protocolícese. Publíquese sp/ma

ALFREDO RAFAEL PORRAS, JUEZ DE CÁMARA

JUAN IGNACIO PÉREZ CURCI, JUEZ DE CÁMARA

MANUEL ALBERTO PIZARRO, JUEZ DE CÁMARA

ROLANDO HECTOR MARINO, SECRETARIO DE CAMARA