Al límite: Sobreseimiento del encartado por el delito de evasión simple en relación al Impuesto a las Ganancias al no superar los topes establecidos para que se configure el delito

Partes: Milicic S.A s/ infracción Ley 24.769

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: A

Fecha: 23-may-2019

Cita: MJ-JU-M-119318-AR | MJJ119318 | MJJ119318

Se dispone el sobreseimiento del encartado por el delito de evasión simple en relación al Impuesto a las Ganancias, pues los montos denunciados no superan el tope de un millón quinientos mil por cada tributo y por cada ejercicio anual.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la resolución mediante la cual se dispuso el sobreseimiento del encartado por el delito previsto en el art. 1 de la Ley 27.430, en relación al Impuesto a las Ganancias, periodo fiscal 2003, en los términos del art. 336 inc. 3 del CPPen., ya que en virtud de la modificación legal operada por la Ley 27.430, se verifica que los montos denunciados no superan el nuevo tope -un millón quinientos mil por cada tributo y por cada ejercicio anual- establecido para que se configure el delito de evasión simple, no pudiendo perseguirse penalmente lo denunciado por el organismo fiscal, lo que constituye el mayor grado de benignidad y determina la aplicación retroactiva de esta norma de conformidad con el art. 2 del CPen.

2.-La conducta atribuida al imputado, por una presunta evasión simple al Impuesto al Valor Agregado correspondiente al periodo fiscal 2003, no alcanza el nuevo monto fijado por la Ley 27.430 para la configuración de la tipicidad objetiva del delito imputado, siendo dicha Ley más benigna que la vigente al momento de los hechos y a la reforma introducida por Ley 26.735 y la aplicación de esta Ley resulta imperativa y se encuentra consagrada en el art. 2 del CPen.

3.-Corresponde revocar la sentencia que dispuso el sobreseimiento del encartado por el delito previsto en el art. 1 de la Ley 27.430, ya que la mencionada Ley elevó el monto a superar en el delito de apropiación indebida de recursos de la seguridad social a $100.000 por cada mes, calificándolo como condición objetiva de punibilidad y creó la Unidad de Valor Tributaria (U.V.T.) para reemplazar los montos fijos, y en pesos, establecidos por la Ley 24.769 (en épocas de vigencia del régimen de convertibilidad) (Del voto en disidencia del Dr. Barbará).

Fallo:

Rosario, 23 de mayo de 2019.

Visto, en Acuerdo de la Sala “A” el expediente Nº FRO 31000970/2008/CA1, caratulado “Milicic S.A por infracción Ley 24.769” (proveniente del Juzgado Federal Nro. 3 de la esta ciudad).

El Dr. Fernando Lorenzo Barbará dijo:

1.- Vinieron los autos a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal (fs. 126/129), contra la resolución de fecha 31 de mayo de 2018 (fs. 122/123), mediante la cual se dispuso el sobreseimiento de C. M. R. M. como presunto autor del delito previsto en el artículo 1 de la ley 27.430, en relación al Impuesto a las Ganancias, periodo fiscal 2003, en los términos del artículo 336 inc. 3 del CPPN.

2.- Al apelar, la fiscal se agravió sosteniendo que la ley 27.430 en la medida en que actualizó los montos que fijan las fronteras de punibilidad de la Ley Penal Tributaria para compensar la depreciación sufrida por la moneda en la que están expresados, no genera un derecho a la aplicación retroactiva en virtud del principio recogido en los artículos 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por lo que estimó que corresponde revocar el fallo apelado y continuar el trámite de la causa según su estado.

3.- Elevados los autos, se dispuso la intervención de esta Sala “A” (fs. 148). Designada audiencia para informar (fs. 150), se agregaron los memoriales presentados por la Fiscalía General y por la defensa del encartado, conforme lo prevé la Acordada Nº 166/11 y su modificatoria 161/16 de esta Cámara.

A fojas 168 quedaron los presentes en estado de resolver.

Y Considerando que:

1.- En el caso a estudio el juez resolvió sobreseer a C. M. R. M.por la presunta comisión del delito de evasión simple tributaria, en razón de que la sanción de la ley 27.430 que derogó la 24.769, creó un nuevo Régimen Penal Tributario que elevó los montos establecidos.

2.- Como sostuve en los autos nº FRO 42000535/2011/2/CA1 “Diruscio, Mario Norberto s/ ley 24.769” del 9 de agosto de 2018 y nº FRO 74029094/2008/18/CA5 “Benso, Guillermo Daniel; Gargiulo, Alberto Ángel s/ Ley 24.769 (Ppal. HA Coltrinari)” del 21 de agosto de 2018, entre otros, entiendo que no corresponde la aplicación del artículo 2 del Código Penal, ante la modificación de la condición objetiva de punibilidad de la Ley Penal Tributaria.

En esos fallos expuse que: “.Recientemente la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal en autos Galetti, Carlos Antonio s/ recurso de casación, fallo del 27 de junio de 2018, -por mayoría- consideró que no corresponde aplicar la ley 27.430 retroactivamente a un caso semejante al nuestro, debiendo estarse a lo dispuesto por la ley vigente al momento del hecho.

Allí, el Dr. Mahiques, cuyo voto fue acompañado por el Dr. Riggi dijo: “.entiendo que la elevación del monto para el tipo de apropiación indebida de recursos de la seguridad social, operada por la ley 27.430, no puede dar lugar a su aplicación retroactiva en función del principio de benignidad invocado.Es que a diferencia de la ley 24.769 y sus posteriores modificaciones, la actual ley que regula el régimen penal tributario ha puesto expresamente de manifiesto que la elevación de los umbrales cuantitativos a superar no se relaciona con un menor reproche penal de los delitos establecidos en la norma en cuestión sino con cuestiones de política económica.

La ley 24.769 ha sido recientemente derogada por imperio de la ley 27.430, del pasado 29 de diciembre de 2017 (fecha de su publicación en el Boletín Oficial). Si bien esta norma reproduce en términos generales el delito de apropiación indebida de los aportes retenidos a la seguridad social, introdujo diversas modificaciones, entre las que se encuentra la nueva elevación de los montos necesarios para su configuración.

Para determinar el quantum del monto a elevar en esta última reforma se tuvieron en cuenta los cambios económicos acaecidos en nuestro país desde el año 2011 por la depreciación de la moneda y el proceso inflacionario.Ello surge expresamente del mensaje de elevación del Poder Ejecutivo al Congreso Nacional, del proyecto de ley que luego se convirtió en la 24.730, en donde se afirma “En lo respectivo a la conducta punible, dado el tiempo transcurrido desde la última modificación en 2011, se entiende oportuno actualizar los montos de las condiciones objetivas de punibilidad de cada uno de los delitos tipificados en la ley a fin de adecuarlos a la realidad económica imperante, consecuente con el objetivo tenido en cuenta originariamente desde la vigencia de la ley 24.769, y antes la ley 23.771, que fue sancionar penalmente únicamente a las conductas graves”.

En consonancia con ello, la ley 27.430 elevó el monto a superar en el delito de apropiación indebida de recursos de la seguridad social a $100.000 por cada mes, calificándolo como condición objetiva de punibilidad y creó la Unidad de Valor Tributaria (U.V.T.) para reemplazar los montos fijos, y en pesos, establecidos por la ley 24.769 (en épocas de vigencia del régimen de convertibilidad).

Al identificar los montos con condiciones objetivas de punibilidad, además de acabar con el arduo debate suscitado con la sanción de la ley 24.769 sobre la naturaleza jurídica de éstos elementos del delito (elementos del tipo o condiciones objetivas de punibilidad), el legislador expresamente reconoce que éstos se vinculan con una decisión de política criminal que busca limitar la punibilidad, con total independencia del tipo penal y la culpabilidad del autor.”.

“.El citado precedente, si bien se refiere a un sólo aspecto tipificado por el “Régimen Penal Tributario” (apropiación indebida de los recursos de la Seguridad Social) debe considerarse comprensivo de todas las conductas que él reprime.

Lo expuesto, sumado al criterio actualmente sostenido por el Procurador General de la Nación en la instrucción Nº 18 del corriente año, me llevan a retomar mi primigenia postura expuesta en el Acuerdo Nº 94/06 dictado en autos “Club Atlético Rosario Central:VESCO, Víctor José- CAMPAGNA, Juan Carlos – FERGUSON José Daniel y SAUAN, Jorge Daniel S/ art. 9 Ley 24.769.”.

3.- Dicha postura fue mantenida por la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal en autos “La Rocca, Carlos Fernando s/ recurso de casación” del 10 de septiembre de 2018, “Orellana Martin, Francisco s/ recurso de casación” del 12 de septiembre de 2018, y recientemente en “Troncoso, Enrique Nicolás s/ recurso de casación” del 28 de diciembre de 2018.

Por lo expuesto, voto por receptar los agravios del Ministerio Público Fiscal y revocar la resolución de fecha 31 de mayo de 2018 que dispuso el sobreseimiento del encartado.

Es mi voto.

El Dr. Aníbal Pineda dijo:

I) Disiento en esta oportunidad con la conclusión arribada por el Dr. Fernando Barbará en su voto y propongo al Acuerdo confirmar la resolución del 31 de mayo de 2018 que dispuso el sobreseimiento de C. M. R. M. como presunto autor del delito de evasión tributaria simple en relación al Impuesto a las Ganancias periodo fiscal 2003, en los términos del art. 336 inc. 3 del CPPN y art. 2 del Código Penal.

II) Cabe recordar la reiterada jurisprudencia de la CSJN de que los tribunales deben expedirse conforme a las circunstancias vigentes al momento en que adoptan sus decisiones (Fallos 306:1160, 304:984 y 301:947 entre otros).

En tal sentido, para la resolución del caso en estudio no es posible soslayar que el 27 de diciembre de 2017 se sancionó la Ley 27.430 que derogó la Ley 24.769 y estableció un nuevo Régimen Penal Tributario. La nueva disposición legal reformó, entre otros aspectos, la condición objetiva de punibilidad de los delitos de evasión simple y agravada (art. 1 y 2) y de apropiación indebida de tributos fijándolas en los siguientes valores a superar: pesos un millón quinientos mil ($ 1.500.000) para la evasión simple (art. 1); quince millones ($ 15.000.000) para la evasión agravada por el monto (art.2 inc. a); dos millones ($ 2.000.000) cuando se utilizare personas interpuestas y aprovechamiento de beneficios fiscales (art. 2 inc. b y c); un millón y medio ($ 1.500.000) cuando se utilizare total o parcialmente facturas o cualquier otro documento equivalente ideológica o materialmente falso y cien mil ($ 100.000) para la apropiación de tributos.

III) A raíz de los cambios introducidos corresponde verificar en el presente caso si la conducta objeto de la instrucción resulta penalmente perseguible a la luz de las modificaciones efectuadas, examen que por lo demás se impone en virtud de lo dispuesto por el art. 2 del Código Penal que consagra el principio de la ley penal más benigna para los imputados. La comparación de los montos establecidos como topes de punibilidad en una y otra ley deja en evidencia que la última es, para el caso expuesto, la más favorable.

Por lo tanto considero que debe aplicarse el nuevo Régimen Penal Tributario introducido por la Ley 27.430 que establece nuevas condiciones objetivas de punibilidad, en virtud de la postura adoptada por la CSJN al hacer suyo el dictamen emitido por el Procurador General de la Nación en “Palero, Jorge C. s/Recurso de Casación” del 23/10/07, en orden a la aplicación retroactiva de la Ley 26.063 que incrementara el monto exigido por el artículo 9 de la Ley 24.769.

“Entiendo que corresponde comenzar el tratamiento de la cuestión recordando que V.E. ha establecido que sus sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque éstas sean sobrevinientes al recurso extraordinario (Fallos:308:1489; 310:670; 311:787; 312:555; 313:701; 315:123; 324:3948 ; 327:2476 , entre muchos otros). En este sentido, advierto que -tal como reclaman los recurrentes- la ley 26.063 (sancionada el 9 de noviembre de 2005 y publicada en el Boletín Oficial del 9 de diciembre siguiente) ha introducido una importante modificación en la descripción típica del artículo 9 de la ley 24.769, al aumentar de cinco mil a diez mil pesos el límite a partir del cual es punible la apropiación indebida de recursos de la seguridad social. De ello se deriva que resulta imperativo examinar si las conductas juzgadas pueden seguir siendo consideradas merecedoras de reproche penal.

Pienso que ello es así pues también ha puntualizado V.E. que los efectos de la benignidad normativa en materia penal “se operan de pleno derecho”, es decir, aun sin petición de parte (Fallos: 277:347; 281:297 y 321:3160 ).

Por otro lado, el análisis acerca de la aplicación de ese principio legal, que ha sido también establecido en tratados de orden internacional con jerarquía constitucional, tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 9) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 15), no parece necesitar en el sub examine de mayor debate (Fallos: 321:824 -disidencia de los doctores Fayt, Boggiano y Bossert y Petracchi- y 3160 ; 324:1878 ; 327:2280 y causa C.77.XL “Cristalux S.A.s/ley 24.144″ resuelta el 11 de abril de 2006) y, al mismo tiempo, su examen es previo a cualquier otra cuestión pues, de admitirse, devendría abstracto el tratamiento de los demás agravios del recurrente” (Dictamen de la Procuración del 22 de septiembre de 2006 al que adhirió la Corte en “Palero”).

Así, la Ley 27.430 se trata de una ley penal más benigna que puede aplicarse retroactivamente, pero de conformidad con la regla de aplicación integral que impide a los jueces construir una norma con los aspectos más benévolos de leyes sucesivas (cfr. CSJN, Fallos: 310:267 y 307:317). Por lo cual, no se puede tomar un aspecto de la nueva ley y desechar otros de la misma norma.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido como principio que la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador (Fallos 302:973); que la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley (Fallos 299:167) y así es que los jueces no pueden sustituir al legislador sino que deben aplicar la norma como éste la concibió (Fallos 300:700); y que las leyes deben interpretase conforme el sentido propio de las palabras que emplean sin violentar su significado específico (Fallos 295:376), máxime cuando aquél concuerda con la aceptación corriente en el entendimiento común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos 312:311, considerando 8o), evitando darle un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo la unas por las otras y adoptando, como valedero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos 1:297, considerando 3o; 312:1614; 321:562; 324:876, entre otros).

No resulta atendible el argumento aducido por el quejoso respecto de que en el mensaje de elevación del proyecto de ley enviado al Congreso Nacional por el Poder Ejecutivo expresamente se consignó que la modificación delos montos propiciada obedecía a la necesidad de actualizarlos a fin de compensar la depreciación sufrida por la moneda nacional durante la vigencia de la Ley 24769 y no a un cambio en la valoración social del hecho, proponiendo, a su vez, que se desechara la aplicación retroactiva de la nueva normativa por razones de benignidad. Ello así por cuanto estas consideraciones no fueron receptadas luego en el texto de la ley que resultó sancionada ni tampoco indicó ningún índice de actualización monetaria en base al cual se llegaría a esa conclusión.

IV) En tal rumbo advierto que este asunto es equiparable al que resolvió esta Sala “A” de esta Cámara Federal, en Acuerdo del 26 de marzo de 2018 (expte. Nº FRO 32000074/2013/6/CA1 “Legajo de Apelación en autos Ricedal Alimentos S.A. Jara, Jesús Alberto y Crocco, Hugo Alberto s/ Ley 24.769”), resultando plenamente aplicables los argumentos expuesto en el acuerdo citado, por tratarse de una situación análoga a la de autos.

V) En consonancia con ello, en virtud de la modificación legal operada por la Ley 27.430, se verifica en autos que los montos denunciados no superan el nuevo tope -un millón quinientos mil por cada tributo y por cada ejercicio anual- establecido para que se configure el delito de evasión simple, no pudiendo perseguirse penalmente lo denunciado por el organismo fiscal, lo que constituye el mayor grado de benignidad y determina la aplicación retroactiva de esta norma de conformidad con el art. 2 del C.P.

VI) En este entendimiento, la conducta atribuida a C. M. R. M., por una presunta evasión simple al Impuesto al Valor Agregado correspondiente al periodo fiscal 2003, no alcanza el nuevo monto fijado por la Ley 27.430 para la configuración de la tipicidad objetiva del delito imputado, siendo dicha ley más benigna que la vigente al momento de los hechos y a la reforma introducida por Ley 26.735. La aplicación de esta ley resulta imperativa y se encuentra consagrada en el art.2 del C. Penal.

Por lo tanto, observo que los montos presuntamente evadidos por el imputado no superan los nuevos requisitos típicos o la condición objetiva de punibilidad, deviniendo la conducta en atípica y debiendo disponerse el sobreseimiento por esa causal, siendo que los hechos no constituyen delito bajo las previsiones del Nuevo Régimen Tributario de la Ley 27.430. El criterio antes señalado ya ha sido expuesto por mi parte en Acuerdo del 21 de diciembre de 2018 en autos “P., Ismael Alfredo y otro s/ Prescripción de Acción Penal p/ Evasión Simple Tributaria – Apropiación Indebida de Tributos”, expte. nº FRO 32000930/2008/1/CA2, Es mi voto.

La Dra. Elida Isabel Vidal dijo:

Que adhiere al voto del Dr. Pineda, agregando que tal como lo señalara en los Acuerdos del 360 de noviembre de 2018, en el expediente4 nº FRO 38378/2015/2/CA2 caratulado “Legajo de Apelación en autos Industrias Metalúrgicas TM S.A. imputado:José Luis Milei s/ Apropiación Indebida Recursos de la Seguridad Social”; del 18 de diciembre de 2018 en el expediente nº FRO 15644/2014/2/CA1 “Legajo de Apelación en autos Meyer, Héctor Guillermo por Evasión Simple Tributaria”, del 13/03/2019 en el expediente nº FRO 31000167/2012/CA1 caratulado “Testaseca, Alberto Vicente s/ Evasión Simple Previsional”, del 06/05/2019 en autos FRO 27005/2017/CA1 caratulado “ORUE, Alberto s/ Infracción Ley 24.769”, entre otros, tampoco puede tener acogida favorable el argumento de la apelante en cuanto a que la ley 27.430 actualizó los montos que fijan los límites de punibilidad de la ley penal tributaria a los efectos de compensar la depreciación de la moneda, ello por cuanto no indicó ningún índice de actualización monetaria en base al cual llegaría a esa conclusión y a mayor abundamiento puede mencionarse que tomando como índices de referencia el CER, la Tasa Pasiva del Banco Nación o la Tasa Activa del Banco Nación, el resultado del monto actualizado es inferior a $1.500.000, por lo cual la modificación introducida por la ley 27.430 es clara en cuanto a la desincriminación de las evasiones simples por montos menores al actual.

Por otra parte el criterio de la Cámara Federal de Casación que cita no es unánime en todas sus Salas, sino que en sentido coincidente al de este Tribunal se han expedido las Salas 2, 4 y 1. Así vota.

En mérito al acuerdo que antecede, Se resuelve:

Confirmar, en cuanto fue materia de recurso, la resolución del 31 de mayo de 2018 (fs. 122/123). Insertar, hacer saber, comunicar conforme Acordada nº 15/13 de la CSJN., y devolver al Juzgado. No participa del acuerdo que antecede el Dr. Jorge Sebastián Gallino por haber cesado en sus funciones como juez subrogante a partir del 22 de diciembre del año 2018 (Resolución C.M. 413/2017 del 23/11/2017 y Ac. CFAR 340/2018 del 29/11/2018).-

FERNANDO LORENZO BARBARÁ

JUEZ DE CAMARA

(en disidencia)

ANIBAL PINEDA

JUEZ DE CAMARA

ELIDA ISABEL VIDAL

JUEZA DE CAMARA

ANTE MI

JUAN VICTOR BOTTAZZI

SECRETARIO DE CÁMARA