Cobertura del 100% de la cirugía programada, con internación, rehabilitación posterior y medicaciones correspondientes al menor discapacitado.

Partes: S. I. c/ SAMI s/ amparo ley 16.986 s/ inc. apelación s/ inc. apelación

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata

Fecha: 12-feb-2019

Cita: MJ-JU-M-116972-AR | MJJ116972 | MJJ116972

 

Se ordena cautelarmente a la empresa de medicina prepaga la cobertura al 100% de la cirugía de cierre de comunicación interventricular y ductus arterio venoso, con la correspondiente internación, así como la cobertura de los tratamientos de rehabilitación posteriores a la cirugía y medicación que se le recete al menor discapacitado.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que acogió la medida cautelar, ordenando a la accionada a otorgar la cobertura al 100% de la cirugía de cierre de comunicación interventricular (CIV) y ductus arterio venoso, con la correspondiente internación, así como la cobertura de los tratamientos de rehabilitación posteriores a la cirugía y medicación que se le recete, pues se deben adoptar medidas que garanticen el derecho a la salud, a fin de asegurarle al menor una calidad de vida digna como también un desarrollo que no vulnere sus derechos humanos fundamentales por su padecimiento, ponderando el Interés Superior del Niño.

2.-El derecho a la salud -máxime cuando se trata de enfermedades graves y de personas que padecen de discapacidad- se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida que está reconocido por la Constitución y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional, por lo que la autoridad pública tiene la obligación impostergable de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga.

3.-Del plexo normativo surge con claridad la efectiva protección que deben tener estos derechos fundamentales de la persona, que implican no sólo la ausencia de daño a la salud por parte de terceros, sino también la obligación de quienes se encuentran compelidos a ello -y con especialísimo énfasis los agentes del servicio de salud- de tomar acciones positivas en su resguardo.

Fallo:

Mar del Plata, 12 de febrero de 2019.

VISTOS:

Estas actuaciones caratuladas “S., I. c/ SAMI s/ Amparo ley 16.986 s/ Inc. apelación” expte. Nro. 4358/2017/1, procedentes del Juzgado Federal Nro. 2, Secretaría Nro. 1, de esta ciudad; Y CONSIDERANDO:

I.- Que arriban los autos al Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Dra. Florencia Ferrero, en su calidad de apoderada de la parte demandada, contra la resolución obrante a fs. 22/24 vta. (fs. 37/45 vta.). De las constancias obrantes en el expediente se sigue que a raíz de lo solicitado por la amparista, en lo referente a la presente incidencia y en representación de su hijo menor de edad -persona con discapacidad- (mediante presentación obrante a fs. 18/21 vta.), el Magistrado actuante en primera instancia decretó medida cautelar, ordenando a la accionada a otorgar la cobertura al 100% de la CIRUGIA DE CIERRE DE COMUNICACIÓN INTERVENTRICULAR (CIV) y DUCTUS ARTERIO VENOSO, con la correspondiente internación, a cargo del Dr. Martín en el Hospital Austral, así como la cobertura de los tratamientos de rehabilitación posteriores a la cirugía y medicación que se le recete. Se trata aquí, entonces, de evaluar la apelación interpuesta por la parte demandada, frente al dictado de orden cautelar en resguardo de las necesidades de salud del menor amparista.

II.- En su presentación recursiva se agravia la apelante de la medida dispuesta, por inexistencia de verosimilitud en el derecho, puesto que su mandante no tuvo posibilidad de auditar el pedido médico. Alega que no se encuentra acreditada la necesidad que el niño se opere en el Hospital Austral. Sostiene la falta de peligro en la demora.

Señala la violación a los derechos de defensa en juicio y debido proceso de su asistido. Subsidiariamente solicita se establezca un tope de cobertura. III.- Conferido que fuera el traslado pertinente a la contraria y habiendo sido contestado el mismo -fs. 112 y 113/117-, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme fs. 120.IV.- Que al entrar a analizar la cuestión traída a estudio, a fin de arribar a una solución ajustada a derecho y a las circunstancias de la causa, debemos valorar la trascendencia de los derechos que se encuentran comprometidos en autos, surgiendo así el derecho a la salud, a una buena calidad de vida y a una asistencia médica adecuada, debiendo ponderarse en el caso en particular el Interés Superior del Niño, consagrado en la Ley Suprema y en Declaraciones y Tratados Internacionales, que gozan de jerarquía constitucional. El derecho a una buena calidad de vida tiene un papel central en la sistemática de los derechos humanos, siendo la asistencia médica un aspecto fundamental de la misma (cfr. CFAMdP en autos “T, S c/ SAMI s/ Amparo s/ Incidente de apelación de medida cautelar”, sentencia registrada al T° CXI F° 15.840; “A, Z E c/ INSSJYP y otro s/ Amparo s/ Incidente de apelación de medida cautelar”, sentencia registrada al T° CX F° 15.687; entre muchos otros). El Cimero Tribunal ha sostenido que “(.)El derecho a la salud -máxime cuando se trata de enfermedades graves y de personas que padecen de discapacidad- se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida que está reconocido por la Constitución y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema), por lo que la autoridad pública tiene la obligación impostergable de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (.)” (C.S.J.N. “L. de V., C. V. v. AMI y otros” 02/03/2011, Cita online:70069472). En tal orden de ideas, se deben adoptar medidas que garanticen el derecho a la salud, a fin de asegurarle al menor una calidad de vida digna como también un desarrollo que no vulnere sus derechos humanos fundamentales por su padecimiento, ponderando, reiteramos, el Interés Superior del Niño, ello en cumplimiento a Tratados Internacionales que poseen jerarquía Constitucional en nuestro país. Es claro que si – como acaece en autos – hay riesgo y el peligro de daño – en este caso a la salud o a una buena calidad de vida – es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después a impedir su generación y, en todo caso, a contar a cargo de quien lo provoca, con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales. Bien se ha sostenido en este punto que “(.) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por Calamandrei: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial” (Cfr. Rojas, Jorge “Sistemas cautelares”, en AAVV Augusto Morello “Director” “Medidas cautelares” Edit. La Ley, pág.15). Estimamos que este denominado “poder cautelar” debe ser caracterizado como la reacción inmediata, efectiva y prudente de la jurisdicción, que permita encauzar una situación afligente, como sucede en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta el padecimiento del menor amparista, detallado en certificado glosado a fs. 4. El propio sistema interamericano de tutela de derechos fundamentales, hoy con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN), refiere la clara directriz de que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (Art. 2, 25 y CC. CADH). A su vez, el niño también se encuentra amparado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo (Ley 26.378). A ello se suma, el Protocolo de San Salvador (Ley 24.658, arts.10, 15 y 18) y la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (Ley 25.280). Asimismo, nuestro país cuenta con numerosas leyes y decretos que regulan la temática, entre los que es oportuno destacar la Ley 22.431 “Sistema de Protección Integral de Discapacitados”, su decreto reglamentario 312/2010; la Ley 24.901 “Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las personas con discapacidad”. En tal contexto, bueno es resaltar una vez más que el “derecho a la preservación de la salud”, que da fundamento a la orden de cautela aquí puesta en crisis, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución Nacional -con salvedad a lo establecido por el artículo 42 respecto de los consumidores y usuarios-, desde siempre ha sido considerado como uno de aquellos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante de la categoría de los denominados “derechos implícitos” de nuestro ordenamiento jurídico (Art. 33 de la Constitución Nacional). Cabe destacar que el derecho a la salud goza en la actualidad de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22, específicamente a través del artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece que: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para.d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”. Merece ponerse de resalto además aquí, que la obligación de garantizar el derecho a la salud ha sido – en subsidio – asumida por el Estado Argentino para con sus habitantes, y en este contexto no puede de dejar de mencionarse que a las normas indicadas en el párrafo que antecede debe interpretárselas conjuntamente con lo establecido en el inciso 23 del artículo 75 de la CN., que hace especial referencia a la necesidad de adoptar – como competencia del Congreso de la Nación – “medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos.”. Es decir que del plexo normativo descripto surge con claridad la efectiva protección que deben tener estos derechos fundamentales de la persona, que implican no sólo la ausencia de daño a la salud por parte de terceros, sino también la obligación de quienes se encuentran compelidos a ello – y con especialísimo énfasis los agentes del servicio de salud – de tomar acciones positivas en su resguardo.

V.- Que, por otra parte, debemos considerar el carácter de la medida cautelar aquí debatida. Recordemos que la finalidad de toda medida cautelar consiste en evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la posibilidad de que se dicte una sentencia favorable. Es decir, que se trata de sortear la posible frustración de los derechos de las partes a fin de que no resulten inútiles los pronunciamientos que den término al litigio (cfr. CFAMdP en autos “Antonio Barillari S.A. s/ Medida Cautelar Autónoma”, sentencia registrada al T° CX F° 15.689; entre otros).

Este tipo de remedio -en este caso innovativo- implica una decisión excepcional, pues altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado.Como configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa -que no por ello comporta prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión- resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr. CFAMdP in re “Incidente de apelación de medida cautelar incoado por la Dirección de Salud y Acción Social de la Armada en autos: “R, N A c/ Dirección de Salud y Acción Social de la Armada s/ Amparo”, sentencia registrada al Tº LXXVII Fº 12.356). El primero de los recaudos que debe concurrir es el “fumus bonis iuris”, que entendemos en principio se encuentra acreditado, toda vez que de las constancias obrantes en el expediente dimana “prima facie” que el amparista es afiliado a la obra social accionada, su diagnóstico y certificado médico que prescribe la cirugía requerida (fs. 1, 4, 7, 8, 9, 10, 14/17). Respecto al agravio esgrimido por el recurrente relativo al establecimiento donde debe llevarse a cabo la cirugía, cabe consignar que su médico de cabecera sugiere que se realice en dicho nosocomio debido a tratarse de un centro especializado en cardiología infantil (fs. 10); en virtud de lo expuesto, debido al padecimiento del niño, debemos preservar -y garantizar-, en este estadio cautelar, la relación médico-paciente que ha gestado con los profesionales de esa institución hasta la actualidad; ello sin perjuicio de lo que se resuelva en la sentencia definitiva. En ese orden, tenemos en consideración el criterio sostenido por la Alzada en autos “F. S. c. U.P. s/ Amparo” expte. 12.107 del Reg. Int. Resolución del 12 de noviembre de 2009, donde se indicó que resulta aconsejable no introducir cambios en el tratamiento aludido, al menos hasta que se decida la cuestión de fondo, máxime cuando esa terapia ha tenido principio de ejecución.Por lo tanto, consideramos que debe rechazarse el agravio en tratamiento.

En relación al peligro en la demora estimamos que, sin incurrir en prejuzgamiento, el perjuicio es inminente, responde a una necesidad efectiva y actual y ante la posibilidad que el accionante triunfe en su reclamo, entendemos que revocar la medida cautelar decretada le ocasionaría al menor un perjuicio que se tornaría irreparable o al menos de difícil solución ulterior, ya que resultaría imposible subsanar una circunstancia que deviene agotada por el transcurso del tiempo. Cabe aquí agregar además de lo antes narrado, que los agravios vertidos por la recurrente no logran conmover la solidez de la providencia puesta en crisis, al no adentrarse en el ataque de aquellos argumentos del decisorio en cuestión, que tienen por bien fundada la procedencia de los recaudos de la cautelar dictada. Dicho lo que antecede, resaltamos en este punto, lo indicado por nuestro más Alto Tribunal de Justicia en forma conteste, en el sentido de que el anticipo de jurisdicción en las medidas cautelares innovativas no importa prejuzgamiento (Cfr. CSJN en Autos “Camacho Acosta, M c/Graffi Graf SRL” del 7/8/1997).

VI.- Respecto del tema de las costas, no encontramos razones que inviten a apartarnos de la regla general de imposición al vencido, atento la derivación expresamente efectuada por el Art. 17 de la ley 16.986, con cuya remisión consagra también el principio objetivo de la derrota, como regla básica de actuación en el punto, que es la que consideramos aquí aplicable. Por todo lo expuesto, este Tribunal RESUELVE: Rechazar la apelación interpuesta y confirmar la resolución atacada, en todo cuanto fue objeto de recurso, con imposición de costas de Alzada al recurrente vencido (art. 14 Ley 16.986).

REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.

ALEJANDRO OSVALDO TAZZA

JIMENEZ EDUARDO PABLO