Empresa de medicina prepaga debe reintegrar una suma de dinero a los padres de una niña derivada al exterior para diagnosticar su enfermedad.

Partes: Osde (Organización de Servicios Directos Empresarios) EN J° 627/52729 M. A. F. y ots. c/ Organizacion de Servicios Directos Empresarios – Osde – s/ daños y perjuicios p/ recurso extraordinario provincial

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza

Sala/Juzgado: I

Fecha: 26-dic-2018

Cita: MJ-JU-M-116956-AR | MJJ116956 | MJJ116956

 

Se ordena a la empresa de medicina prepaga el reintegro de una suma de dinero a los padres de una niña que fue derivada al exterior para que se le diagnostique con precisión la enfermedad que padece.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que ordenó el reintegro de una suma de dinero a los padres de una niña que fue derivada al exterior para determinar con todos los medios el exacto tipo de linfoma y aconsejar un protocolo de tratamiento con exclusión de antraciclínicos, luego del fallecimiento de su hermano mellizo con la misma patología; ello, pues el ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, especialmente el de la preservación de la salud, no necesita de ningún tipo de justificación, sino que y por el contrario, debe justificarse la restricción pública o privada que se haga de ellos.

2.-El derecho a la salud constituye un derecho fundamental expresamente reconocido por nuestra Constitución Nacional y de íntima vinculación con el derecho a la vida y a la integridad, entendida ésta como la inescindible unidad de cuerpo, mente y espíritu de una persona, ya que de vulnerarse el derecho a la salud se afecta el derecho a la vida y/o a la integridad y viceversa; por ello, y ante cualquier conflicto de intereses que pueda presentarse, corresponde anteponer en primer lugar el derecho inviolable de la dignidad de la persona y las normas de derecho internacional.

3.-Las denominadas empresas mixtas funcionan como obra social y también como prepaga por ofrecer planes de cobertura superadores y poseer afiliados de adhesión voluntaria, de modo que cuenta con todas las prerrogativas que tienen las obras sociales (no pagar IVA, no pagar impuesto a las ganancias, contar con los recuperos del fondo solidario, etc) percibiendo un doble financiamiento de aportes de los trabajadores y empleadores (como integrante del subsistema del seguro social) y aportes privados como integrante del subsistema privado.

4.-Las prestaciones de la demandada en su carácter de obra social versan sobre aquella cobertura obligatoria básica que deben cumplir y cubrir sin carencias, ni preexistencias o exámenes de admisión, pero que sirven como una protección mínima de servicios de salud cuyo beneficiario es el consumidor del servicio de salud; la Superintendencia de Salud se refiere a él como ‘canasta básica de prestaciones de servicios de salud’.

5.-En la actualidad la frontera entre obra social y medicina prepaga es cada vez más borrosa, puesto que las obras sociales aceptan afiliaciones opcionales voluntarias y además también pueden proponer prestaciones opcionales con costo adicional al aporte retenido automáticamente del salario.

Fallo:

En Mendoza, a veintiséis días de diciembre de dos mil dieciocho, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-00652331-9/1 (010304-52729), caratulada: “OSDE (ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS) EN J° 627/52729 M., A. F. Y OTS. C/ ORGANIZACION DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS – OSDE – S/ DAÑOS Y PERJUICIOS P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL”.

De conformidad con lo decretado a fojas 90 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JULIO RAMON GOMEZ; segundo: DR. PEDRO JORGE LLORENTE; tercero: DR. DALMIRO FABIÁN GARAY CUELI.

ANTECEDENTES:

A fojas 26/50, el Abogado Osvaldo Tello en representación del recurrente interpone recurso extraordinario Provincial contra la resolución dictada por la Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Primera Circunscripción Judicial a fojas 782/802 de los autos n° 627/52.729, caratulados: “M. A. F. Y OTS. C/ ORGANIZACION DE SERVICIOS DIRECTOS EMP. OSDE P/ D Y P”.- A fojas 62 se admite formalmente el recurso deducido, se ordena correr traslado a la parte contraria, quien a fojas 63/73 contesta solicitando su rechazo.

A fojas 76/78 se registra el dictamen de Procuración General del Tribunal, que aconseja el rechazo del recurso deducido.

A fojas 89 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 90 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso Extraordinario Provincial interpuesto?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR.JULIO RAMON GOMEZ DIJO:

I- ANTECEDENTES DE LA CAUSA.

Entre los hechos relevantes para la resolución de la presente causa se destacan los siguientes:

1- Los Sres A. F. M. y María Dolores Clemente, interponen acción de daños y perjuicios en nombre propio y en representación de su hija menor Milagros M. Clemente, contra OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios) por la suma de dólares cincuenta mil doscientos doce en concepto de reintegro del dinero abonado por el tratamiento realizado en el MD Anderson Cancer Center y la suma de pesos ciento treinta mil en concepto de daño moral del matrimonio y de su hija menor de edad.

Relatan que el hermano mellizo de Milagros falleció el 12 de enero del 2009 por una miocardiopatía como consecuencia del tratamiento recibido por un linfoma “nk” (natural killer). A Milagros el 8/01/09 le realizaron una biopsia en el pómulo derecho con diagnóstico de linfoma de estirpe T, por este motivo viajaron a Buenos Aires y en el Hospital Austral (donde fue atendido su hermano) le practicaron distintos estudios mediante los que concluyeron que seguirían el mismo tratamiento al que fue sometido su hermano, lo cual no era alentador. La jefa del Servicio de Hematología y Oncología Pediátrica Dra Lucía Richard solicitó la derivación de la niña a un Centro Médico de reconocimiento internacional para que se le realizara una segunda toma de biopsia, ya que en Argentina los marcadores para realizar un certero diagnóstico estaban fallando. Sugirió el MD Anderson Cancer Center, porque reunía las condiciones para resolver el caso, además de solicitarle al Hospital extranjero que aconsejara un protocolo de tratamiento con exclusión de antraciclínicos, ya que su hermano Juan Pablo no pudo tolerar los antraciclínicos que le provocaron una miocardiopatía, que produjo su fallecimiento.

OSDE se negó a facilitar los fondos para realizar el tratamiento en el exterior, lo que condenaba a tratar a la niña en Argentina con un diagnóstico incompleto, lo que hubiera desembocado en un tratamiento incorrecto.Finalmente viajan con la ayuda de familiares y amigos a principios del mes de Febrero a Houston y en el MD Anderson Cancer Center le comprueban una lesión facial, descartaron la existencia de linfoma y el tratamiento sólo se haría con una crema y no con quimioterapia como lo sugirieron en el hospital de Argentina. Reclaman por el daño moral sufrido y por el reintegro de las sumas abonadas por el tratamiento realizado en EEUU.

2- A fs. 247/254 contesta demanda OSDE, cita como terceros para integrar la presente litis a OSEP y al Hospital Austral de Buenos Aires. Opone defensa sustancial de incompetencia puesto que se trata de una obra social en los término de la Ley 23.660 y considera que el Juzgado Federal es competente a pesar de haberse declarado incompetente puesto que incurre en un error al considerar a la demandada como una empresa de medicina prepaga en lugar de una obra social. Además considera la improcedencia del reclamo, dado que no hay incumplimiento de OSDE, quien se limitó a dar la cobertura que exige la ley conforme las prestaciones que figuran en la cartilla acompañada, donde no se contempla la cobertura de prestaciones médicas asistenciales en Estados Unidos. Sólo se contempla la figura de derivación programada: “Si se decide de común acuerdo entre la Asesoría Médica de OSDE y el paciente, el viaje al exterior para ser atendido en alguno de los centros contratados, se solicita a las instituciones información adicional y la cobertura será hasta los topes de reintegros establecidos para su plan. Impugna los daños reclamados.

3- A fs. 268/271 se rechaza la defensa de incompetencia y se ordena se haga saber a OSEP y Hospital Universitario Austral, la existencia de la presente litis. Resolución que es confirmada por la Cuarta Cámara de Apelaciones a fs.306/308 y vta).

4- Producida la prueba ofrecida por las partes el Segundo Tribunal de Gestión Asociada hace lugar parcialmente a la demanda, por la suma que corresponda por contrato a la fecha 30/08/2009, y condena además por la suma de pesos ocho mil en concepto de daño moral; impone las costas a la demandada vencida por lo que prospera la demanda.

5- La sentencia es apelada por la parte actora y por la demandada. La Cuarta Cámara hace lugar al recurso intentado por los actores y desestima el recurso incoado por OSDE, bajo la siguiente argumentación:

Surge del escrito de demanda, hechos relatados y rubros reclamados, como asimismo de los Autos No. 628, que el Dr. Mastronardi se presentó por los Sres. Martín-Clemente ambos por sí y por su hija menor, lo que se condice con el poder general para juicios que le fuere otorgado en tales calidades, lo que además, así fue entendido por la accionada, quién ejerció su debido derecho de defensa; se entiende que la omisión de consignar en el encabezado que comparecían los progenitores “por sí”, no puede llevar a negarles el carácter de parte, máxime cuando aquella omisión de tipeo, y despejando toda posible duda, fue subsanada al comparecer a fs. 736 y sgtes., los Sres. A. F. Martín y María Dolores Clemente ambos por sí y en representación de su hija menor Milagros Martín.

Puede conceptualizarse el contrato de medicina prepaga como aquél mediante el cual una de las partes (ente organizador o empresa) promete a la otra parte (usuario, asociado o paciente) la prestación de servicios médicos, desarrollados por sí o por terceros, contra el pago de un precio periódico y anticipado. En atención al carácter predispuesto del vínculo contractual entre la empresa y los usuarios, formalizado masivamente mediante la adhesión de éstos al reglamento que el empresario conforma anticipadamente, se ha impuesto la regla interpretativa contra estipulatorem. (ZENTNER, Diego Hernán.”Perfiles actuales y cláusulas abusivas en el contrato de medicina prepaga”. Jurisprudencia Argentina. Cita Online: 0003/007348; MOSSET ITURRASPE, Jorge LORENZETTI, Ricardo “Contratos Médicos”. Ed. La Rocca, Bs. As. 1991, p.332).

No hay dudas que éste tipo de contrato, es un contrato de consumo, receptado por el marco estatutario de la Ley 24.240 (LA 1993-C-3012), en cuanto se trata de una prestación de servicios (art. 1, inc. b) contratada por usuarios para su consumo o destino final (art. 1º, párr. 1º), lo que torna aplicable la mentada normativa.

Este contrato, medicina prepaga, se encuentra principalmente regulado por dos normas, una específica que es la Ley 26.682 que establece el marco regulatorio de las empresas de medicina prepaga, y la otra más general, que es la Ley de Defensa del Consumidor 24.240.

En cuanto al Programa Médico Obligatorio, rememora que es un régimen de prestaciones médicas mínimo o básico, no pudiendo cubrirse menos, pero sí más, conforme lo preceptuado por la Constitución Nacional, que tutela el derecho a la salud, pero también, de acuerdo a los avances que el progreso científico incorpora de manera permanente al campo de las prestaciones médicas; siendo obligatorio para las prestatarias indicadas (Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de La Rioja, Fecha 15/09/2016. “P., C. s/Amparo”. LLGran Cuyo 2017 (febrero), 11. Citaonline AR/JUR/67497/2016; GARAY, Oscar-JAIMARENA BRION, Guillermo. “Consensos Científicos y Derecho a la salud”. LA LEY 29/12/2015, 4.LA LEY 2016-A, 193-DFyP 2016 (abril), 179. CitaOnline: AR/ DOC/4059/ 2015; URBINA, Paola Alejandra. “Los alcances del derecho a la salud ante el deber de brindar tratamientos de fertilización asistida. Aspectos constitucionales e infraconstitucionales”. Publicado en: DFyP 2013 (mayo), 224. Cita Online: AR/DOC/1431/2013).

Los entes prepagos, estructuran su sistema de atención bajo dos modalidades básicas diversas, sin perjuicio de la existencia de formas intermedias.Los sistemas “abiertos”, que suponen la libertad de elección de profesionales y establecimientos por parte del afiliado, asimilables a los seguros de salud, en los que la responsabilidad de la empresa queda circunscripta al reintegro de las sumas de dinero erogadas por el paciente, constituyendo una obligación pecuniaria, que sólo devenga intereses moratorios en concepto de indemnización. Los planes “cerrados”, cuya característica organizativa es la delegación de los servicios en determinados prestadores (sanatorios, clínicas, profesionales especialistas, centros de diagnóstico, prácticas de alta complejidad, servicios de emergencia, etc.) que conforman la “cartilla” a la que debe atenerse el usuario. Dentro de este esquema, varían asimismo los sistemas de contratación de tales prestadores (centros propios, relación de dependencia, pago por prestación, capitación). (ZENTNER, Diego Hernán. “Perfiles actuales y cláusulas abusivas en el contrato de medicina prepaga”. Jurisprudencia Argentina. Cita Online: 0003/007348).

Aún cuando el principio general consiste en que las prestaciones que los agentes del seguro de salud deben a sus beneficiarios corresponde que sean brindadas por medio de prestadores propios o contratados; esta regla admite excepciones.

Entrando en la meritación de los agravios, no es un hecho controvertido que el plan de cobertura de la parte actora es 3-210; que las prestaciones y prestadores surgen de la cartilla médica acompañada a fs. 101/151; que el afiliado debe acordar con el prestador de la cartilla de su preferencia la atención (fs. 106); que al optar por un prestador particular (no incluído en la cartilla de OSDE) las prácticas efectuadas serán reconocidas a través del sistema de reintegros de usuarios o valores estipulados para su plan (ver fs. 106), debiendo comunicarse con los centros de atención personalizada a fin de ser asesorado respecto de la modalidad de cobertura de la prestación en cuestión y en caso de ser prestación pasible de reintegro, el monto del mismo (ver fs.108).

Respecto a la cobertura internacional, contempla un servicio de interconsultas en centros de prestigio internacional, accediendo así a una segunda opinión sobre su diagnóstico. Este requerimiento se realiza a pedido del médico tratante o por iniciativa propia. A partir de la recepción de la historia clínica y copias de los estudios realizados, OSDE mediante su Asesoría Médica estudiará la factibilidad de la consulta en el exterior orientando al afiliado en el mecanismo de realización de la misma. OSDE se ocupará de remitir la documentación a los centros de consulta, haciéndose cargo también de los gastos que demande dicha tramitación. En caso que el afiliado o su médico lo requiriesen y la patología lo justifique, también podrá acceder a interconsultas con los profesionales del plan 510.

En cuanto a la derivación programada, agrega: “Si se decide de común acuerdo entre la asesoría médica y el paciente el viaje al exterior para ser atendido en alguno de los centros contratados, se solicitará a dichas instituciones información adicional acerca de.” “La cobertura a cargo de OSDE será hasta los topes de reintegros para su plan (ver fs. 13). Los gastos de traslado y alojamiento estarán a cargo del afiliado.Para acceder a la cobertura de derivación programada se requieren dos años de antigüedad en el plan vigente”.

De los hechos relatados se advierte que en el sub-lite no estamos ante el caso en que el afiliado decide en forma unilateral recurrir a un prestador particular, ni tampoco ante el supuesto en que se requiere una interconsulta con un centro de prestigio internacional, a los efectos de acceder a una segunda opinión sobre su diagnóstico, sino que en las presentes, la propia prestadora de la accionada, es decir institución médica -Hospital Universitario Austral- contratada por OSDE para atender a sus afiliados, y a la que los actores estaban obligados a recurrir para tratar la dolencia de su hija (plan “cerrado”); la deriva a un centro internacional a los efectos que se le realice una nueva biopsia y con los medios adecuados se determine el tipo de linfoma que padece y tratamiento a seguir con exclusión de antraciclínicos.

La derivación concreta al centro MD Anderson Cancer Center en Texas, tuvo su fundamento, en el saber técnico y científico de la Dra. Richard, Jefa del Servicio de Hematología y Oncología Pediátrica de una Institución de tal prestigio como es el Hospital Universitario Austral, quién entendió que ni el resto de los efectores de OSDE, ni los posibles prestadores privados existentes en el país, contaban con los medios técnicos para poder hacer un diagnóstico certero de la dolencia que presentaba la menor.

Esta es la única explicación posible, a la derivación efectuada por la Jefa del Servicio, Dra. Lucía Richard, adquiriendo fuerza la afirmación de los accionantes, que la galena les transmitió que en “Argentina los marcadores para hacer un diagnóstico certero estaban fallando” (ver fs. 156), lo que se ve respaldado por lo manifestado por el testigo que declaró a fs.373 (respuesta a la 6ta repregunta), extremo que no fue negado por el Hospital Universitario Austral quién no compareció no obstante su citación (327).

Ni el dictamen del perito médico designado en autos, que entiende que la consulta al MD Anderson Cancer Center tendría que haberse realizado luego de una segunda opinión y/o revisión aquí en Argentina, en dónde existe probada capacidad diagnóstica y resolutiva para un caso como este (ver fs. 616), ni los informes emitidos por el Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez, la Academia Nacional de Medicina, el Instituto Alexander Fleming de Oncología y el Hospital Pediátrico Garrahan (fs. 408, 418, 421 y 441) que refieren que los estudios realizados de biopsia de lesión cutánea, diagnóstico histológico y tipificación incluido linfoma y tratamiento de la lesión según confirmación histológica, se realizan en esos centros; ya que en todo caso la opinión del perito y que se hubiere podido efectuar el diagnóstico en el país, si bien podría demostrar que la derivación de la Dra. Richard fue “prematura”, dicho extremo no le es oponible a los actores, ello en razón que fue OSDE quién le indicó que debían concurrir al Hospital Universitario Austral, dónde presta sus servicios la galena, y porque a tenor del “sistema cerrado de prestadores” de la accionada, aquellos no podían, hacer ver a su hija con un prestador “extra-cartilla”.

Lo concreto es que la profesional no consignó en su informe, la posibilidad de realizar nuevamente en el país la biopsia, sino, que derivó a la menor a una centro internacional con las “condiciones necesarias” para el caso, decisión (derivación), que sin duda fue adoptada, -y más allá si la misma fue o no acertada-, ante la imposibilidad cierta de poder arribar a un diagnóstico excluyente en centros médicos de nuestro país.

Si la Dra.Richard, Jefa del Servicio de Hematología y Oncología Pediátrica del efector de OSDE, médica tratante de la menor y responsable de obtener un diagnóstico definitivo a los fines de la implementación del correcto tratamiento, ante la posibilidad cierta que Milagros fuese víctima de un linfoma tipo T como su hermano mellizo recientemente fallecido, consideró necesario derivarla a un centro internacional (MD Anderson Cáncer Center), en razón de contar con la tecnología requerida para el caso; ante el emplazamiento efectuado por los progenitores a OSDE, para que cubra el diagnóstico y tratamiento en el extranjero (ver fs. 30/33 y 35), ésta no podía simplemente contestar que las prestaciones médicas que se realicen en Instituciones contratadas por OSDE en el exterior están sujetos a reintegro parcial, previa intervención de Asesoría Médica y que ponía a su alcance los mejores centros del país (ver fs. 34 y 36), sin individualizar cuáles eran éstos, pesando además sobre la empresa la carga de probar que contaban con la tecnología, idoneidad y experiencia pertinente a los efectos de diagnosticar la posible patología de la menor, máxime cuando su propio prestador, Hospital Universitario Austral, con los procedimientos existentes en el país no pudo arribar a un diagnóstico excluyente.

Tampoco obsta a la procedencia del reclamo, que la prestación médica -cobertura del diagnóstico y eventual tratamiento en el extranjero- no haya sido prevista en el contrato firmado por las partes, dado que las empresas prestadoras del servicio de salud adquieren un ineludible compromiso social para con sus usuarios, en tanto tienden a proteger las garantías a la vida, la salud, y la integridad de las personas, y de ahí que el cúmulo de compromisos que adquieren exceden o trascienden el mero plano negocial (C.S.J.N. Fallos: 324:677; 327: 5373; 330:3725 ), debiendo asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. art. 1º, ley 24.754) (CN “E., R. E. c. Omint S. A.de Servicios”. Fecha 13/03/2001.Publicado en: LA LEY 2001-B, 687).

Las garantías constitucionales del derecho a la vida, a la seguridad e integridad de la persona, priman por sobre cualquier cuestión comercial de empresas comerciales” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo civil, Sala C. “A. P., C. M. y otro c. Medicus S.A. de Asistencia Médica y Científica”. Fecha 28/12/2004. Cita Online: AR/JUR/4333/2004). En el conflicto entre el derecho a la salud y el derecho económico de la empresa de medicina prepaga, y los valores que representan cada uno de ello, debe estarse a la preeminencia de aquellos valores comprendidos en los derechos extrapatrimoniales constitucionalmente amparados, por sobre los patrimoniales (LORENZETTI, Ricardo, “El Juez y las sentencias difíciles. Colisión de derechos, principios y valores”. LA LEY 1998-A, 1039).

Al encontrarse en juego dos derechos fundamentales, el derecho a la salud de un menor y el derecho de propiedad de la Obra Social, corresponde ordenarle la cobertura de una operación a realizar con médicos que no son de la cartilla, pues esa solución privilegia la situación del niño, mientras que la obra social, en caso de que abonara un tratamiento que no le correspondiera, podría repetir frente al responsable la totalidad de lo abonado como consecuencia de las obligaciones impuestas en la sentencia tal como lo establecen los arts. 915 y 918 del Código Civil y Comercial. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón, Sala II. “J., D. E. y otro/a c. Obra Social de Empleados y Personal Jerárquico de Actividad del Neumático s/Amparo”. Fecha 23/02/2016. Cita Online:AR/JUR/348/2016).

Por último, menos constituye un impedimento a la pretensión bajo revisión, que la parte actora no hubiera cumplido con los trámites que le exigió OSDE,-presentación de la recepción de la historia clínica y copias de los estudios realizados a los efectos que Asesoría Médica de OSDE estudie la factibilidad de la consulta en el exterior orientando al afiliado en el mecanismo de realización de la misma-, en primer término porque el propio efector de OSDE solicitó la derivación; en segundo porque mediaba “urgencia” atento los antecedentes familiares, dependiendo la salud e integridad física de la menor, de la celeridad; y en tercero porque era fundamental lograr a la brevedad un diagnóstico certero en un centro médico internacional con medios y recursos adecuados, a fin, en el caso que se determinase que padecía de un linfoma T, dar inicio al tratamiento con exclusión de antraciclínicos.

El propio accionar de OSDE, quién ante la presentación de los actores de fecha 29/1/2009 en dónde le transmitían el diagnóstico de la Dra. Richard, y le requerían que se expidiese si le brindarían cobertura total para llevar a cabo el diagnóstico y tratamiento de Milagros en el centro médico recomendado; le dio intervención a Asesoría Médica, y ésta tan sólo detalló el procedimiento a seguir, sin requerir la documentación necesaria para agilizar los trámites, lo que denota que no advirtió la urgencia existente, justifica la conducta de los actores.

En consecuencia, debe acogerse la crítica de la parte accionante y condenarse a OSDE a abonar la suma de U$S 6.712,05, (costo del diagnóstico en el centro médico foráneo), con más la tasa de interés pura del 5% anual (Ley 4087), a partir de la constitución en mora mediante nota que corre agregada a fs.78, (25/8/2009) y hasta el efectivo pago, atento al criterio jurisprudencial que sostiene que las deudas en moneda extranjera llevan ínsita una cláusula de estabilización que obliga a corregir aquél componente de la tasa de interés que tiende a contemplar la desvalorización monetaria, por lo que la tasa de interés aplicable debe contemplar un interés “puro”, sólo retributivo del valor del dinero y compensatorio de su privación (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A. “Misturini, Julio Norberto c. Delisio, Mariano José s/ ejecutivo”. Fecha 28/08/2014.Cita Online: AR/JUR/50066/2014, y esta Cámara Autos No. 51.835/250.509-“Pereyra, María Rosa c/La Meridional Cía Arg. De Seguros P/Cuest. Deriv contrato de seguro” del 19/9/2.016).

Admitiendo los padres de Milagros que el diagnóstico fue “probable linfoma T cutáneo” (ver fs. 30) lo que se corresponde con el informe de fs. 83/85, mal pueden pretender atribuir error de diagnóstico al Hospital Universitario Austral, porque se le informó que su hija padecía “linfoma de estirpe T simultáneo en hermanos mellizos”, expresión, que si bien está consignada en la parte final de aquel, el matrimonio Martín-Clemente tenía conocimiento que sólo era probable.

Ergo, no existió “diagnóstico errado”, atento que éste sólo fue presuntivo, debido a que los marcadores para llevarlo a cabo estaban fallando, razón por la cual fue derivada a un centro médico foráneo dotado de la tecnología y medios necesarios para arribar al definitivo.

Debe sumarse a lo expuesto, que admitir que existió error de diagnóstico porque el centro MD Anderson Cancer Center descartó la patología maligna, sería tan desacertado, como haber concluido, en razón de dicho resultado, que la derivación a ese centro internacional fue innecesaria.

No obstante ello, no pasa desapercibido la poca claridad del informe de fs. 83/85, el que por un lado consigna como diagnóstico “probable linfoma T cutáneo” (ver fs. 83); aclarándose como diagnóstico:”infiltración linfoide atípica que expresa CD3 y CD43, linaje T. El material es insuficiente y se debe tomar muestra para terminar de caracterizarlo” (ver fs. 84), y por el otro, luego de hacer referencia a los antecedentes familiares, a modo de conclusión refiere “Ante cuadro de linfoma de estirpe T simultáneo en hermanos mellizos. y la necesidad de tomar nueva biopsia para tipificar correctamente el caso.”, “solicita derivación de la niña en un Centro Médico de reconocimiento internacional donde se le realice la toma de biopsia y se pueda caracterizar con todos los medios el exacto tipo de linfoma que padece.” y “.aconsejar un protocolo de tratamiento con exclusión de antraciclínicos”(ver fs. 85).

La aseveración de “cuadro de linfoma de estirpe T simultáneo en hermanos mellizos”, sumado a la derivación a un centro internacional que sólo se condice con un cuadro complejo y de manifiesta gravedad; que había fallecido el hermano mellizo de la menor por la misma enfermedad poco días antes del diagnóstico a ésta, y que las galenas del Hospital le transmitieron por teléfono en un primer momento que los estudios de Milagros salieron mal (ver testigos de fs. 372/374 y 378), pudo llevar razonablemente al matrimonio Martín-Clemente a creer que era casi un hecho que su hija padecía cáncer, y que existía extrema urgencia en determinar en un centro médico foráneo, el tipo de linfoma que sufría y tratamiento a aplicar, exento de antraciclínicos.

Dan cuenta la gran angustia que les produjo a los Sres. Martín-Clemente recibir la noticia que su hija podía padecer la misma enfermedad que el hermano mellizo fallecido, los testimonios incorporados a fs.372/374 y 378/379, aflicción que se vio acrecentada ante la negativa de OSDE a cubrir el tratamiento de Milagros en el extranjero, y la falta de medios económicos para solventarlo, debiendo recurrir a cadenas de mails solicitando ayuda a los familiares cercanos y amigos para recolectar el dinero para sufragarlo.

La negativa de OSDE, fue sin duda un motivo de angustia adicional para los reclamantes, colocándolos en la incertidumbre de no poder afrontar los costos que requería la atención de Milagros en EEUU, lográndolo finalmente, gracias a la generosidad de familiares y amigos.

Debe adicionarse, que OSDE también se negó a reintegrarle los gastos médicos desembolsados en el extranjero para arribar al diagnóstico certero, pretendiendo darles una suma ínfima, y obligando al matrimonio Martín-Clemente a promover el presente proceso, debiendo revivir una muy dolorosa situación familiar, extremos todos éstos que habilitan tener acreditado el daño moral padecido a raíz del accionar arbitrario de OSDE.

En lo concerniente al daño moral peticionado por Milagros, menor de 3 años a la fecha que OSDE denegó la cobertura, ha de recordarse que el daño constituye el elemento esencial y constitutivo de toda pretensión resarcitoria y debe ser cierto. Esta certeza, como requisito de fondo, conlleva a la exigencia procesal de explicitar, en la apertura misma del juicio, el daño cuya indemnización pretende el actor.

En la demanda debe describirse el perjuicio a resarcir, y la descripción debe ser concreta e inequívoca a fin de permitir al adversario el ejercicio del derecho de contradicción (ZAVALA de GONZALEZ, Matilde. “Resarcimiento de daños” 3 El proceso de daños. Ed. Hammurabi 1993pág. 51/52). Entiende que este recaudo no ha sido cumplido respecto al supuesto daño moral de la menor.

Ponderando los sufrimientos que la negativa de OSDE a cubrir el tratamiento médico de Milagros en el extranjero y, con posterioridad, a reembolsarle las sumas erogadas al efecto, produjo en los Sres. A. F.Martín y María Dolores Clemente y que se han detallado ut supra, se entiende justo y equitativo (art. 90 inc. VII del CPC) fijar a la fecha de la sentencia en crisis $150.000 en total para ambos sumas que se estima al menos les permitirán acceder, a otros bienes o servicios, (tales como viajes recreativos o de placer en familia; adquisición de bienes como un Smart TV, celular o tablet de última tecnología; etc.) que les mitiguen de alguna manera, lo padecido, con más los intereses equivalentes a la tasa pura del 5% anual según la Ley N° 4.087 desde que OSDE les negó la cobertura del diagnóstico en el centro médico foráneo (13/2/2.009, ver fs. 36) hasta el 10/4/2.017, y con posterioridad los intereses equivalentes a la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.) (SCJM plenario “Aguirre”, in re Expte. 93.319, “Aguirre, Humberto por sí y por su hijo menor en J: 146.708/39.618 Aguirre Humberto c/OSEP p./Ejec. Sentencia s/Inc. Cas.”; del 28 de mayo del 2.009), criterio que se mantuvo no obstante lo previsto en el art. 768 inc. c) del CCCN, por evidentes razones de seguridad jurídica (Autos Nº 241.132/51.851, caratulados “Olguín, Paula Verónica y ots. c/El Plumerillo S.A. p/D. y P”, de fecha 11/04/2017) hasta el dictado del fallo plenario, SCJM autos n° 13-00845768-3/1, “Citibank N.A. en J: 28.144 ‘Lencinas, Mariano c/Citibank N.A. p/Despido’ p/Rec. Ext. de Inconst-Casación” de fecha 30/10/2017, a partir de allí la tasa de interés para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino”, a 36 meses, hasta el 01/01/2018, fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 9041, en que deberán aplicarse hasta su efectivo pago, los intereses previstos en su art.1, primer párrafo, es decir, los equivalentes a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.) que publica el Banco Central de la República Argentina (BCRA).

Sobre la imposición de costas a la parte actora en la medida en que se rechaza la acción. El art. 53 de la Ley 24.240, sustituido por el art. 26 Ley 26.361 dispone: “Las actuaciones judiciales que se inicien de conformidad con la p resente ley en razón de un derecho o interés individual gozarán del beneficio de justicia gratuita. La parte demandada podrá acreditar la solvencia del consumidor mediante incidente, en cuyo caso cesará el beneficio”.

Con relación al alcance del beneficio de gratuidad reconocido por la Ley 24.240, se observan dos posturas contrarias al respecto: a) Una de tinte más restrictiva, conforme a la cual dicho beneficio se limita exclusivamente a la exención de tasas, sellados de actuación y otros cargos que por lo general se abonan al inicio del procedimiento, de modo que quede liberado, para el consumidor o la asociación, el acceso a la justicia. Empero, una vez que se encuentra habilitada gratuitamente la jurisdicción judicial, el litigante queda sometido a los avatares del proceso, debiendo eventualmente cargar con el pago de las costas en caso de resultar vencido; y b) Otra de carácter más amplio, puesto que considera que la justicia gratuita de la Ley de Defensa del Consumidor no se agota en la sola exención de la tasa de justicia y de los sellados de actuación, sino que comprende incluso a las restantes costas del proceso.

Hace lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por los actores y al interpuesto por la accionada, y en consecuencia, condena a OSDE a abonarle a los Sres. A. F.Martín y María Dolores Clemente la suma de U$S 6.712,05 y $150.000 con más los intereses indicados en los considerandos hasta el efectivo pago, con imposición de costas a cargo del demandado por lo que prospera la acción y por su orden por el rechazo parcial del rubro gastos médicos y del daño moral de la menor 6- Contra dicha Sentencia la demandada interpone Recurso Extraordinario Provincial.

II- AGRAVIOS DEL RECURRENTE.

Destaca la quejosa que la sentencia atacada ha sido pronunciada en evidente violación del derecho de defensa y del debido proceso; ya que la Cámara no solo ha omitido valorar la prueba y las defensas aportadas por OSDE, sino que además ha valorado subjetiva, errónea y arbitrariamente las pruebas producidas, pretendiendo desvirtuar las mismas a fin de poder acceder a las solicitudes de la parte actora. No merituó pruebas fundamentales del proceso como son: la informativa, la testimonial de la Dra. Richard, la pericial médica y la instrumental aportada por OSDE.

Manifiesta la recurrente que yerra también la Cámara al encuadrar la relación que une a las partes como una relación contractual regida por la Ley N° 26.682; cuando en realidad la norma que corresponde aplicar es la Ley N° 23.660, y por tanto los actores son beneficiarios en el sentido que otorga el art.8 de dicho cuerpo legal, siendo el origen de esta relación legal y no convencional como manifiesta el inferior.

Arguye que la sentencia de Cámara atacada contiene errores manifiestos con una innegable tendencia perjudicial hacia OSDE y sus derechos constitucionalmente declarados y reconocidos y un beneficio grandilocuente, parcial e indebido hacia los actores puesto que la misma califica de excesivo rigor y rechaza el planteo de falta de legitimidad sustancial activa planteado por OSDE y en cambio dicta un excesivo e injustificado aumento del valor del rubro daño moral a favor de los actores.

Denuncia un grosero error al calificar la relación que unió a las partes dado que al iniciarse la relación entre la familia Martín Clemente y Osde, ésta actuó como empresa de medicina prepaga, pero ello finalizó el 31 de octubre de 2008, iniciándose desde el 1/11/2008 y hasta hoy la nueva vinculación con OSDE como Obra Social y ello por la nueva vinculación y requisitos cumplidos por el padre con su empleadora. Y es bajo dicha forma de Obra Social como actúa OSDE en el caso de marras atento a que los hechos que motivan el conflicto se producen y cumplen con posterioridad a la fecha de inicio de la relación con OSDE como obra social, conforme surge de la instrumental (notas y cartas documentos) lo que significa que OSDE debe regirse por un complejo normativo distinto al invocado y aplicado por el sentenciante, ya que el Juez de Cámara aplica la Ley De Medicina Prepaga, aplica el derecho y la doctrina contractual que rigen dicha relación y analiza el actuar de OSDE bajo dicha lupa al decir “V- La normativa aplicable y analisis del caso: . B) Contrato de medicina prepaga. Derecho del Consumidor. Sistema Cerrado:. La prestación solicitada, no se rige por cláusulas contractuales aceptadas o predispuestas sino por ley de fondo y en tal sentido no se encuentra dentro de las prestaciones médico asistenciales que establece el PMO y sus leyes complementarias, para ser cumplida en el exterior.Y las condiciones particulares al respecto se encuentran claramente informadas en la cartilla del plan que contaban los actores al tiempo de su reclamo.

Alude a las condiciones establecidas respecto a la cobertura internacional, a la que se puede acceder a pedido del médico tratante o por iniciativa propia, con intervención de la asesoría médica que estudiará la factibilidad de la consulta en el exterior, orientando al afiliado en el mecanismo de realización de la misma.

Resalta que no existe en autos prueba que acredite que el actuar de OSDE haya sido violatorio o en desconocimiento del derecho de salud de la menor Milagros, como tampoco que el efector de OSDE derivó a la paciente a un centro en el exterior como única opción para arribar a un diagnóstico y tratamiento al problema y resulta incorrecto evaluar que la obra social no probó que los centros médicos en el país contasen con la idoneidad técnica-científica requerida para tratar el caso; lo que deriva de un análisis caprichoso e ilógico respecto de la prueba instrumental acompañado a fs. 83/87 como también de la declaración testimonial de fs. 525 y de la prueba informativa incorporada por los informes de los centros médicos oficiados y la prueba pericial, la que no fue analizada ni merituada en forma conjunta.

Considera la recurrente que del complejo probatorio obrante en la causa, resultan justas y justificadas las siguientes conclusiones: 1) que el cuadro de Milagros no tenía la gravedad que alegaban sus padres; 2) que en Argentina se podía realizar la nueva biopsia solicitada; 3) que los términos del informe respecto de la recomendación al Centro Anderson tenía como fin, ser una carta de recomendación de ayuda para su atención y 4) que lo realizado y cumplido en el Centro Anderson fue igual a lo realizado en el Hospital Austral.Nada de lo cual fue valorado por la alzada, lo que denotan injustas y arbitrarias conclusiones en el fallo emitido.

Finalmente destaca que el actuar de OSDE fue realizado en virtud del contrato de consumo, cumpliendo su parte las obligaciones emergentes de la Ley Del Consumidor N° 24.240.

Solicita la quejosa la condena en costas a la parte actora por no haber dado causa al inicio de la presente demanda y su conducta ha sido en un todo conforme con las prescripciones de la legislación vigente.

III- CONTESTACION DE LOS RECURRIDOS.

Aclaran los recurridos la situación de hecho que existió, recordando que Juan Pablo (hermano mellizo de Milagros) falleció en el lapso de dos meses a contar de la detección del cáncer; el mismo cáncer diagnosticado a su hermana. El fallecimiento de Juan Pablo, se produce como consecuencia del malogrado tratamiento oncológico (agresividad del tratamiento); y es ante un mismo diagnóstico a su hermana y el fatal resultado del tratamiento oncológico previo, es cuando la recurrente denegó asistencia a los actores, a despecho de la derivación aconsejada por la médico tratante.

Destacan que ha quedado probado en la causa, tanto la urgencia como la estricta necesidad de los servicios reclamados hacen que, a la luz de la normativa consumeril, la negativa de la recurrente a cubrir los gastos haya sido ilegítima, fuera que actuara como empresa de medicina prepaga o fuera que actuara como obra social. La diversa consideración del carácter en que intervino la recurrente (empresa comercial u obra social), tanto como la fuente de su obligación salutífera (contrato o ley), carecen de toda relevancia.La intrascendencia de tal distingo queda de manifiesto con la sola lectura de la sentencia recurrida, de cuyos considerandos resulta diáfana la exigibilidad de la prestación reclamada a OSDE, no en atención a su naturaleza jurídica, sino por la función que cumple en el contexto del derecho a la salud.

Considera que la quejosa no se hace cargo de los argumentos centrales del fallo atacado que cimienta su resolutivo, por una parte, en la alcurnia constitucional, prioritaria y progresiva del derecho a la salud; en segundo lugar, en la minoridad de la persona requerida de los servicios asistenciales, tutelada con el más alto grado de protección jurídica por los tratados internacionales; y, por último, en la subsunción de la vinculación entre la prestadora del servicio con su acreedor en los cánones de la Ley de Defensa del Consumidor.

Concluye en manifestar que sea o no del sentir de la recurrente, en la instancia precedente ha mediado una ponderación circunstanciada y sistemática de las probanzas rendidas en la causa, por lo que el mero disenso de la quejosa en cuanto a sus resultas se muestra insuficiente para arrostrarle el grave mote de arbitraria.

IV- SOLUCION AL CASO.

La cuestión a resolver en la presente causa versa sobre si resulta arbitraria y/o normativamente correcta una sentencia que ordena el reintegro de una suma de dinero a los padres de una niña que fue derivada a EEUU para determinar con todos los medios el exacto tipo de linfoma y aconsejar un protocolo de tratamiento con exclusión de antraciclínicos; luego del fallecimiento de su hermano mellizo con la misma patología.

A) La salud es un derecho fundamental.

El caso en examen debe resolverse a partir de este reconocimeinto inicial.

Sabido es que el derecho a la salud constituye un derecho fundamental expresamente reconocido por nuestra Constitución Nacional y de íntima vinculación con el derecho a la v ida y a la integridad, entendida ésta como la inescindible unidad de cuerpo, mente y espíritu de una persona, ya que de vulnerarse el derechoa la salud se afecta el derecho a la vida y/o a la integridad y viceversa. Por ello y ante cualquier conflicto de intereses que pueda presentarse, corresponde anteponer en primer lugar el derecho inviolable de la dignidad de la persona y las normas de derecho internacional contenidas en los tratados de derechos humanos del art. 75 inc 22 CN y las normas internas de los estados en materia de salud como así también el derecho del consumo ya que forman un todo protectorio sustentado en el principio de aplicación de la norma más favorable al consumidor (integración normativa).

Resulta claro entonces que todos somos consumidores de salud y como bien expresa Vitolo “el derecho del consumidor no es más que un conjunto de principios y normas jurídicas -de derecho público y privado- que tienen por objeto proteger al consumidor en relaciones de consumo y que atraviesan transversalmente todas las ramas del derecho imponiendo su impronta en cada una de ellas en aquellos casos en los cuales se presenten aspectos vinculados con relaciones de consumo (Vítolo, Daniel R. Defensa del Consumidor y del Usuario. Buenos Aires 2015, pág. 280).

De acuerdo con la Convención de los Derechos del Niño (CDN), los niños deben disfrutar del más alto nivel posible de salud y tener acceso a servicios para la prevención y el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación. Esta Convención infundió en nuestra legislación interna las directrices sobre los derechos humanos de la infancia y la necesidad de implementar la llamada doctrina de la protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes y sus nuevas prácticas. A partir de allí aparece el reconocimiento a favor del niño, niña o adolescente como un sujeto pleno de derechos que ejerce y puede exigir la restitución de sus derechos.

B) El sistema de salud argentino y su financiación.

El sistema de salud de la Republica Argentina está compuesto por tres subsistemas:el subsistema público, que presta atención gratuita a toda persona que lo demande, en general personas sin seguridad social ni capacidad de pago, el mismo se financia con recursos fiscales y posee prestadores estatales. Luego se encuentra el subsistema de seguro social obligatorio que se organiza en torno a las obras sociales, cubre a los trabajadores asalariados y sus familias, aquí la afiliación es compulsiva, y se financia con aportes y contribuciones de los empleados, empleadores y el fondo solidario de redistribución. Por último tenemos el subsistema privado que distingue dos grandes sectores, el de empresas de medicina prepaga, seguros de salud, y la atención prestada por médicos particulares e individualmente; la afiliación en este subsistema es voluntaria por cada afiliado. Vale destacar que muchas empresas de medicina prepaga han comenzado a prestar servicios a obras sociales porque éstas tienen organizado el servicio propio de la prestación, y las obras sociales la población cautiva.

En este complejo sistema debemos añadir las denominadas empresas mixtas, en la que se encuentra OSDE que funciona como obra social y también como prepaga por ofrecer planes de cobertura superadores y poseer afiliados de adhesión voluntaria.En este caso, cuenta con todas las prerrogativas que tienen las obras sociales (no pagar IVA, no pagar impuesto a las ganancias, contar con los recuperos del fondo solidario, etc) percibiendo un doble financiamiento de aportes de los trabajadores y empleadores (como integrante del subsistema del seguro social) y aportes privados como integrante del subsistema privado.

Claro está que la relación de las obras sociales como así también de las empresas de medicina prepaga con sus afiliados sean voluntarios u obligados se encuentra atravesada por la normativa consumeril, puesto que de una u otra medida, todos somos consumidores de salud.

C) La aplicación de estas pautas al caso concreto.

La recurrente considera que resulta arbitraria la sentencia de Cámara puesto que encuadra la relación que une a las partes como una relación contractual regida por la ley N° 26.682 (Marco regulatorio Medicina Prepaga), y lo correcto sería aplicar la Ley 23.660 (Obras sociales) según su entender; la diferencia apuntada no resulta dirimente para resolver la cuestión puesto que la base del reclamo resulta del pedido de reintegro de la prestación médica acaecida en el extranjero y que se encuentra dentro de la cobertura que brinda OSDE, conforme al plan de salud que tienen los actores y cuestión ésta que ha sido reconocida por la empresa demandada.

Las prestaciones de OSDE en su carácter de obra social, versan sobre aquella cobertura obligatoria básica que deben cumplir y cubrir sin carencias, ni preexistencias o exámenes de admisión pero que sirven como una protección mínima de servicios de salud cuyo beneficiario es el consumidor del servicio de salud; la Superintendencia de Salud se refiere a él como “canasta básica de prestaciones de servicios de salud”; ello de ningún modo significa que sólo cubran esas prestaciones, sino todo lo contrario; las prestaciones y servicios básicos que establece el programa médico obligatorio son el piso que deben asegurar a sus afiliados y el techo depende del plan o cobertura que tenga.La resolución 201/2002 de la Superintendencia de Salud indica cuales son las prestaciones médicas que un plan de obra social no puede dejar de brindar, pero de ningún modo se transforman en las únicas que puede otorgar.

En la actualidad la frontera entre obra social y medicina prepaga es cada vez más borrosa puesto que las obras sociales aceptan afiliaciones opcionales voluntarias y además también pueden proponer prestaciones opcionales con costo adicional al aporte retenido automáticamente del salario. En el caso de autos la niña tiene un plan intermedio al igual que su familia, es decir no es el plan básico de OSDE (210) sino que el afiliado evidentemente eligió abonar un plan superador. Además ya hice mención al caso especial de OSDE como empresa mixta en el sistema de salud y así permite a sus afiliados prestaciones mayores abonando un plan superior.

Es dable destacar que es la demandada quien en su contestación de demanda como así también en la de la carta de fecha 03/02/2009 (fs. 220) donde destaca que el tratamiento requerido para la niña Milagros en un hospital extranjero no se encuentra dentro de las prestaciones médicas incluídas en la cobertura que brinda esa obra social pero por otro lado acompaña las características del plan que tienen los actores (2-310) el que incluye un sistema para la determinación de reintegros y una cobertura internacional para el servicio de interconsultas, el que corresponde realizar a pedido del médico tratante o por iniciativa propia.

En definitiva la condena a OSDE se produce luego de un detallado análisis de la prueba incorporada a la causa, en el cual no se advierte arbitrariedad alguna; sino tan sólo una postura diversa de la recurrente que desvirtúa el análisis efectuado por la alzada sin argumentos que logren conmoverlo.Lo que no advierte la quejosa es que a la empresa demandada se le imputa una deficiente información al afiliado del procedimiento que debía llevar a cabo para obtener un segundo diagnóstico o interconsulta con especialistas internacionales; como tampoco se hace cargo de que la derivación al Centro internacional fue realizada por su propio prestador (Hospital Austral) y dentro de una realidad específica. Es decir a una semana del fallecimiento de su hermano mellizo, producto de la misma enfermedad que en principio se le diagnosticó a la niña. Es debido a esa situación que la médica tratante sugiere la derivación a un centro internacional, especializado en cáncer, no sólo para rectificar o determinar la caracterización exacta del tipo de linfoma sino también y en caso de ratificarse el peor de los diagnóstico (linfoma de estirpe T) para que sugiriera un tratamiento que no incluyera los antraciclinicos; puesto que en el caso de su hermano lo había llevado a la muerte; es por ello que se recomendó el MD Anderson Cancer Center ya que a criterio de la médica tratante era el centro que reunía las condiciones para resolver este caso.

La valoración realizada por la Cámara respecto de la testimonial de la Dra. Richard no resulta arbitraria, puesto que su actuar, como médica tratante de los hermanos Martín fue realizado bajo circunstancias distintas a las del momento de su declaración. Es decir, al rendir la prueba testimonial ya el diagnóstico de la niña era certero y había variado sustancialmente de aquel probable que dio el Hospital Austral.La niña no padecía un linfoma estirpe T, sino un infiltrado linfoide atípico a nivel de la dermis, por ello no resulta lógico suponer que la derivación fue pedida por los padres y no ante el desconcierto en el que se encontraban los médicos tratantes del Hospital Austral, los cuales necesitaban y por ello sugirieron la derivación con el fin de caracterizar exactamente el linfoma y determinar un tratamiento que excluyera los antraciclinicos en caso de que se ratificara el linfoma estirpe T; justamente porque fue el tratamiento con antraciclinicos lo que suponen provocó el fallecimiento de su hermano mellizo, al que no se le realizó autopsia. Por otro lado, la versión respecto de la derivación efectuada por el Hospital tratante surge de la Historia Clínica de la niña, realizada por el Centro internacional y que fuera traducida a fs. 53 y vta. donde los médicos tratantes del centro internacional mencionan “.Los médicos de Argentina estaban interesados en comenzar con quimioterapia en la niña, y quisieran saber nuestra opinión”. Claro está que los médicos Argentinos no buscaban una simple segunda opinión sino que antes de comenzar a tratar la enfermedad ya por ellos diagnosticada (linfoma estirpe T) querían una certeza acerca de cómo excluir los antracicl inicos en el tratamiento a llevar a cabo.

Erróneamente la recurrente manifiesta que no había urgencia y que perfectamente se podría haber buscado una segunda opinión en el país, ya que existían centros que lo podrían haber logrado, urgencia insisto que es determinada por el hospital prestador de OSDE en su derivación que obra a fs. 83/85 donde claramente la Dra. Richard expresa “Ante cuadro de linfoma de estirpe T simultáneo en hermanos mellizos, con fallecimiento del primero con miocardiopatía de causa incierta, y la necesidad de tomar nueva biopsia para tipificar correctamente el caso se decide:* solicitar la derivación de la niña a un Centro Médico de reconocimiento internacional donde se le realice la toma de biopsia y se pueda caracterizar con todos los medios el exacto tipo de linfoma que padece. Y donde se le pueda aconsejar un protocolo de tratamiento con exclusión de antraciclinicos; * se recomienda el MD Anderson Cancer Center, en Texas, USA, que reúne las condiciones para resolver este caso y tienen una muy buena organización para asistir pacientes provenientes de Latinoamérica. Una vez definido el tipo de linfoma y el protocolo a aplicar se podrá evaluar si dicho protocolo se puede aplicar en nuestro medio”. La urgencia aquí era evidente; diagnosticaban a la niña (hermana melliza) con la misma enfermedad que en tan sólo dos meses había terminado con la vida de su hermano y los médicos iban a intentar realizar el mismo tratamiento que su hermano no logró terminar con éxito. Allí es donde radica la urgencia en una enfermedad que es de evolución aguda y el ataque al estado general de la persona es rápido. En general los linfomas pediatricos son predominantemente difusos, de alto grado de malignidad y con una distribución casi equivalente entre los fenotipos B y T; aunque los linfomas del fenotipo T tienen peores resultados que los linfomas de estirpe B. (Mok Js. Pak MW, Chan Kf et al Unusual T an T/NK- cell- Hodkin?’s lymphoma of the larynx: a diagnostic challenge for clinicians and pathologists Head Neck 2001; 23: 625-8 Medigraphic Revista Mexicana de Pediatría Vol. 73, Núm 6 Nov-Dic 2006 pp. 287-291).

Por otro lado si los estudios realizados en el exterior fueron los mismos que los practicados acá en el país:lo que queda probado en autos es que los marcadores para efectuar un diagnóstico certero estaban fallando tal como lo indicaron los actores, puesto que claramente el informe del Centro de diagnóstico extranjero fue diametralmente diverso al obtenido en el Hospital Austral; de hecho el tratamiento fue con una crema y en Argentina querían practicarle quimioterapia.

Al respecto se sostiene que el ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, especialmente el de la preservación de la salud, no necesita de ningún tipo de justificación, sino que y por el contrario, debe justificarse la restricción pública o privada que se haga de ellos (conf. Lovece, Graciela, El derecho civil constitucional a la salud. Circunstancias de cumplimiento en Lexis Nexis , J.A pág 73 y ss del 22/1/03). De lo que se concluye que no eran los actores los que debían justificar la práctica sino la obra social la que debía justificar la negativa; la cual tampoco puede transformarse en un telegrama que mencione que la prestación no se encontraba cubierta. Por el contrario debió informar a sus afiliados, como se debía efectuar el trámite, los pasos a seguir, e indicar la documentación necesaria que debían presentar.

La información de la obra social, fue deficiente. Su incumplimiento ocasionó serios perjuicios a sus afiliados accionantes, en momentos delicados de salud de su hija que al atravesarlos debieron además discutir con la obra social que se mostraba inflexible y poco dispuesta al diálogo y resolución del conflicto tan delicado.

Respecto del agravio referido a la condena en costas a la parte actora por el monto en que no prospera la demanda, es dable destacar que el art. 53 de la Ley 24.240 y sus modificatorias, dispone el beneficio de justicia gratuita para los consumidores y así lo ha entendido esta Sala. (Autos N° 13006761377 – TEIJEIRO SILVIA ELENA Y OT. EN J° 51334 TEJEIRO, SILVIA ELENA Y OTS. C/ AGENCIA RISPOLI CIA S.A.S/ DAÑOS Y PERJUICIOS P/ REC.EXT.DE INCONSTIT-CASACION). El beneficio de justicia gratuita significa que todo consumidor que interponga un reclamo judicial no debe afrontar ningún tipo de costo y/o gasto que insuma el proceso, lo que incluye las costas del mismo, salvo que por vía incidental el proveedor acredite la solvencia del consumidor. Motivo por el cual no corresponde imponer costas por el rechazo parcial de la demanda.

La sentencia atacada supera el test de razonabilidad, en cuanto se trasluce como una solución justa, siendo un componente imprescindible de la razonabilidad el principio de proporcionalidad, entendido como el instrumento metodológico utilizado para resolver las colisiones que en determinadas situaciones se dan al colisionar principios constitucionales.

En el caso, la recurrente no logra acreditar el grave vicio denunciado, motivo por el que la queja no puede prosperar. Los agravios que se expresan como fundamentación, constituyen en definitiva una mera discrepancia con las conclusiones a las que arriba la sentencia en recurso, motivo por el cual la queja debe ser desestimada.

Por los fundamentos dados, entiendo que en el ocurrente no se encuentra verificado el supuesto de arbitrariedad alegada, por lo que, en caso de ser compartido mi criterio, corresponderá el rechazo del recurso intentado.

Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE Y GARAY CUELI, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JULIO RAMON GOMEZ, DIJO:

Atento al resultado arribado en la cuestión anterior, corresponde rechazar el recurso extraordinario provincial interpuesto y, en consecuencia, confirmar la resolución dictada a fs. 782/802 de los autos N° 627/52.729 caratulados “M., A. F. Y OTS. C/ organización DE SERV DIRECTOS EMP – OSDE P/ D Y P” por la Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE Y GARAY CUELI, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. JULIO RAMON GOMEZ, DIJO:

Conforme lo resuelto en las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas de la instancia extraordinaria a la recurrente vencida (Art.36 y 148 CPCYTM) Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE Y GARAY CUELI, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 26 de diciembre de 2018.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, RESUELVE:

I- Rechazar el recurso extraordinario provincial y, en consecuencia, confirmar la resolución dictada a fs. 782/802 de los autos N° 627/52.729 caratulados “M., A. F. Y OTS. C/ ORGANIZACIÓN DE SERV. DIRECTOS EMP – OSDE P/ D Y P” por la Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial.

II- Imponer las costas a la recurrente vencida.

III- Regular los honorarios profesionales por el trámite de la instancia extraordinaria de la siguiente manera: Eduardo Luis PITHOD, en la suma de dolares.(US$.) y la suma de PESOS.($.); F. PITHOD, en la suma de DOLARES.(US$.) y la suma de PESOS.($.); Laura Marta CHAN, en la suma de DOLARES.(US$.) y la de PESOS.($.); Romina ARIENTI, en la suma de DOALRES.(US$.) y la suma de PESOS.($.) y Osvaldo D. TELLO, en la suma de DOLARES.(US$.) y la suma de PESOS.($.) (art. 15 y 31 L.A.

IV- Dar a la suma de pesos DIECISEIS MIL VEINTICUATRO CON 30/100 ($ 16.024,30), de la que da cuenta la boleta de fs. 53 el destino previsto por el art. 47 ap IV CPCCTM.

NOTIFIQUESE. OFICIESE.

DR. JULIO RAMON GOMEZ

Ministro

DR. PEDRO JORGE LLORENTE

Ministro

DR. DALMIRO FABIÁN GARAY CUELI

Ministro