La obra social debe brindar la cobertura médica con el equipo médico elegido, aún cuando no se trate de profesionales contratados por aquella.

Partes: Inc. de medida cautelar…en autos: A. R. L. c/ Accord Salud s/ amparo ley 16.986

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca

Sala/Juzgado: I

Fecha: 4-dic-2018

Cita: MJ-JU-M-116875-AR | MJJ116875 | MJJ116875

 

La obra social debe brindar la cobertura médica requerida con el equipo médico elegido por la afiliada, aún cuando no se trate de profesionales contratados por aquella.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia en cuando condenó a la obra social demandada a brindar cobertura a la actora de la prestación de internación y práctica quirúrgica de mastectomía bilateral con conservación de piel, mas reconstrucción inmediata con prótesis bilateral y biopsia de ganglio centinela axilar izquierdo, debiéndose incluir la prótesis mamarias anatómicas detalladas y las practicas indicadas, pues negar cobertura con el equipo médico elegido por la actora -y en el que ésta se viene tratando-, por el solo hecho de no tenerlo contratado, se traduce en una forma de negar subrepticiamente el tratamiento en sí y de soslayar las obligaciones legales, lo cual no puede ser aceptado por un tribunal so pena de reconocer diferenciaciones que afectarían directamente derechos reconocidos constitucionalmente.

2.-Se encuentra configurado el peligro en la demora a los fines del otorgamiento de una medida cautelar de cobertura de la prestación de internación y práctica quirúrgica de mastectomía bilateral con conservación de piel, mas reconstrucción inmediata con prótesis bilateral y biopsia de ganglio centinela axilar izquierdo, debiéndose incluir la prótesis mamarias anatómicas detalladas y las practicas indicadas por el profesional ajeno a la obra social, pues la actora presenta carcinoma invasor y antecedentes familiares de dicha enfermedad, y la gravedad de la enfermedad exige el dictado de la medida cautelar como una respuesta rápida y oportuna, que evite consentir alegaciones dilatorias frustrantes de su derecho al a salud.

Fallo:

Bahía Blanca, 4 de diciembre de 2018.

VISTO:

Este expediente nro. FBB 28243/2018/1/CA1, caratulado: “Inc. de medida cautelar. en autos: ‘A., R. L. C/ ACCORD SALUD S/ AMPARO LEY 16.986’”, venido del Juzgado Federal nro. 2 de la sede, para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. sub 38/42 vta., contra la resolución de fs. sub 27/29.

El señor Juez de Cámara, doctor Roberto Daniel Amabile, dijo:

1. A fs. sub 27/29, el Señor Juez subrogante hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora ordenando a ACCORD SALUD a que otorgue la cobertura inmediata, total e integral (100%) de la prestación de internación por 5 días y práctica quirúrgica de mastectomía bilateral con conservación de piel, mas reconstrucción inmediata con prótesis bilateral y biopsia de ganglio centinela axilar izquierdo, debiéndose incluir la prótesis mamarias anatómicas detalladas y las practicas indicadas, todo ello en los términos indicados por la profesional tratante.

2. Contra dicha decisión, apeló la demandada a fs. sub 38/42 vta. Entre sus agravios, sostuvo: a) no existió negativa alguna al pedido efectuado por la afiliada, por el contrario se le indicó en reiteradas oportunidades la documentación que debía presentar para realizar a la auditoría médica y eventualmente proceder, de acuerdo a la complejidad del cuadro, a su derivación a la ciudad de La Plata o Buenos Aires, por lo cual no existió negativa de su parte que haga procedente la acción intentada; b) la documentación y ordenes médicas presentadas indicaban determinada marca comercial, lo cual por ley no corresponde, ya que debe prescribirse por características y genéricos, por lo que se le indicó a la afiliada que regrese con la documental pertinente para dar inicio al trámite; c) que la patología neoplásica se encuentra en la mama izquierda, por lo que debe darse cobertura de cirugía e implante unilateral izquierdo y la reconstrucción puede realizarse en una segunda etapa.Asimismo afirma que no existe justificativo médico para una intervención bilateral; d) al no poder contar con la documentación no pudo ofrecer un prestador de acuerdo al plan contratado; e) por último, no se encuentran acreditados los requisitos para la procedencia de una medida cautelar, esto es el peligro en la demora ni la verosimilitud en el derecho.

3. Corrido el traslado del memorial, la parte actora no hizo uso de su derecho (cfr. fs. sub 46).

4. Por su parte, el Sr. Fiscal de la Procuración General de la Nación, a cargo de la Fiscalía General asumió intervención que le compete a fs. sub 49/50, propiciando el rechazo del recurso intentado.

5. Previo a resolver, cabe indicar que no es obligación examinar todos y cada uno de los argumentos propuestos a consideración de la Alzada, sino sólo aquéllos que sean conducentes para fundar sus conclusiones y resulten decisivos para la solución del caso (Fallos: 310:1835; 311:1191; 320:2289, entre otros).

6. Debe tenerse en consideración que en autos se encuentra comprometido el derecho a la salud, y especialmente a la asistencia médica adecuada garantizada tanto por la normativa supralegal contenida en tratados internacionales de rango constitucional (arts. 3, 22, 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 9, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. XI y XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el art. 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) como en la ley 26.872.

7. El sub lite versa sobre una mujer de 41 años de edad, afiliada a ACCORD SALUD, quien padece carcinoma invasor de mama izquierda y antecedentes familiares de dicha enfermedad (cfr. historia clínica obrante a fs. sub 6/8 y certificados médicos de fs. sub 9).

8.En cuanto al primero de los agravios, de las constancias de autos -más allá de las manifestaciones vertidas por la demandada en el recurso- no surge que le haya dado indicaciones precisas de cómo proceder para lograr la autorización solicitada, ya sea con los prestadores solicitados por la actora o eventualmente con los ofrecidos por la demandada, máxime cuando la afiliada remitió carta documento informando de la situación y solicitando las autorizaciones correspondientes (cfr. fs. sub 15), la que nunca fue contestada.

A esto se suman la confianza que la actora depositó en el equipo médico tratante -que hace a la buena relación médico paciente- y los consabidos trastornos que eventualmente ocasionaría tener que trasladarse a otra ciudad para un tratamiento de la complejidad del requerido, existiendo en esta ciudad centros médicos aptos y de preferencia del afiliado. Teniendo en cuenta estos aspectos, resulta francamente arbitraria la posición que asume la obra social. Negar la cobertura con el equipo médico elegido por la actora -y en el que ésta se viene tratando-, por el solo hecho de no tenerlo contratado, se traduce en una forma de negar subrepticiamente el tratamiento en sí y de soslayar las obligaciones legales. Tal comportamiento no puede ser aceptado por un tribunal de justicia so pena de reconocer diferenciaciones que afectarían directamente derechos reconocidos constitucionalmente.

9. Con respecto al agravio que sostiene que la profesional indicó una prótesis mamaria expresando marca comercial, no habiendo la prestataria ofrecido oportunamente alternativa a la prescripta sino simplemente una falta de respuesta, el mismo debe ser desestimado. Asimismo, efectuada la consulta en el sistema Lex 100, el 26 de noviembre la actora acompañó certificado médico fechado 12/11/2018 donde se exponen las razones que justifican su solicitud, esto es la marca comercial Natralle. De acuerdo con lo que surge del certificado de la profesional tratante, Dra. Guillermina P. Eidenson, especialista en Cirugía General, mastologa, en cuanto “se indica utilización de prótesis Natrelle por: 1. mejor adecuación de las opciones de tamaño a lo necesario para la pte. 2.Seguridad: únicas aprobadas x FDA, cuentan con seguro por falla de material; 3. habitualidad en el uso”.

10. Con respecto a que no existe justificativo médico que indique que se debe proceder preventivamente a la extirpación del seno derecho, dicho procedimiento fue consensuado por la profesional tratante con su paciente, por lo que la prescripción médica consta. Eventualmente se trata de una decisión que deberá ser evaluada por la paciente junto con su médica tratante, situación que en el caso es ajena a la decisión de este tribunal.

11. Todos estos elementos son suficientes, en el marco de este trámite de escasa cognición, para tener por acreditado el fumus bonus iuris, cuyo análisis no puede desvincularse de la naturaleza de los derechos en juego y de la irreparabilidad del perjuicio que podría ocasionarse de no proceder en forma expedita y efectiva.

12. Precisado lo anterior, se advierte que la gravedad de la enfermedad que presenta la actora exige el dictado de la medida cautelar, como una respuesta rápida y oportuna, que evite consentir alegaciones dilatorias frustrantes de su derecho a la salud. En el caso se aprecia debidamente probado el requisito de verosimilitud en el derecho, atento la grave dolencia que la aqueja, así como también el peligro en la demora frente a la necesidad de minimizar los riesgos que el carcinoma pueda expandirse.

13. Teniendo en cuenta las constancias de la causa, a la luz de las pautas indicadas, surge que ninguna de las razones invocadas por la demandada resultan suficientes para revocar la medida cautelar apelada.

En virtud de lo expuesto, dentro de la precariedad cognoscitiva propia de la instancia precautoria, los elementos arrimados al promover la acción, analizados al solo efecto cautelar y sin que ello importe adelantar opinión sobre el fondo del asunto, satisfacen los requisitos del artículo 230 del CPCCN para acceder a la medida cautelar solicitada, por lo que propongo al acuerdo: Se rechace la apelación deducida por el apoderado de la demandada y se confirme la resolución de fs. sub 27/29, sin costas por ausencia de contradicción (arts. 68, segundo párrafo y 69 del CPCCN).

La señora Jueza de Cámara, doctora Silvia Mónica Fariña, dijo: Me adhiero al voto del doctor Roberto Daniel Amabile.

Por ello, SE RESUELVE: Rechazar la apelación deducida por el apoderado de la demandada y confirmar la resolución de fs. sub 27/29, sin costas por ausencia de contradicción (arts. 68, segundo párrafo y 69 del CPCCN).

Regístrese, notifíquese, publíquese (Acs. CSJN Nros. 15/13 y 24/13) y devuélvase. El señor Juez de Cámara, doctor Pablo A. Candisano Mera no suscribe por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).

Roberto Daniel Amabile

Silvia Mónica Fariña

MARíA SOLEDAD COSTA

SECRETARIA