Se habilita precautoriamente la CUIT del actor a pesar de estar incluido en la base de contribuyentes no confiables

Partes: Ferola Pablo Salvador c/ EN-AFIPDGI s/ amparo ley 16.986

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Sala/Juzgado: IV

Fecha: 1-nov-2018

Cita: MJ-JU-M-115449-AR | MJJ115449 | MJJ115449

Corresponde la habilitación precautoria de la CUIT del actor pues la limitación basada en la inclusión en la base de contribuyentes no confiables impide el desarrollo de cualquier actividad lícita remunerada.

Sumario:

1.-Puesto que la inhabilitación de la CUIT no es un elemento meramente accesorio o secundario, sino que constituye un requisito sustancial para que los contribuyentes y responsables puedan ejercer sus actividades y obligaciones tributarias en el marco de la legalidad y la permanencia en la base de contribuyentes no confiables torna harto dificultoso que una persona quiera contratar con quien se encuentra catalogado de dicha manera, se juzga que la demora en el dictado de la sentencia definitiva muy probablemente tornaría abstracta la cuestión e impediría en forma irreversible el tratamiento de la pretensión de fondo, lo cual configura el peligro grave e irreparable invocado por la recurrente, vinculado con la subsistencia misma de la empresa.

2.-Se juzga que la concesión precautoria de la tutela produciría un bajo impacto en el interés público involucrado, en la medida en que este último está interesado en evitar la evasión y desarticular las denominadas usinas de facturas; máxime teniendo en cuenta la posibilidad de volver las cosas al estado anterior en el supuesto de arribarse a una sentencia adversa a la pretensión, toda vez que en tal hipótesis la AFIP podrá volver a incluir al actor en la base de contribuyentes no confiables y limitar su CUIT.

3.-Sin desconocer las facultades de la AFIP para determinar la realidad económica subyacente en las operaciones llevadas a cabo por el actor, ni relevarlo del cumplimiento de sus obligaciones formales y sustanciales, resulta claro que la limitación de la CUIT basada en la inclusión en la base de contribuyentes no confiables, le impide el desarrollo de cualquier actividad lícita remunerada, incluyendo la porción que no recibió objeciones por parte del Fisco Nacional, circunstancia que justifica la habilitación precautoria de la CUIT.

4.-No corresponde admitir la exclusión cautelar del actor de la base de contribuyentes no confiables a fin de evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al interés público; sin embargo, se dispone cautelarmente la incorporación en el rubro ‘Observaciones Especiales’ la indicación de que el contribuyente no registra observaciones vinculadas con la actividad de venta al por mayor.

Fallo:

Buenos Aires, 1º de noviembre de 2018.

VISTOS

El recurso de apelación deducido por la parte actora a fs. 95/105 y vta. contra la resolución de fs. 93/94, que denegó la medida precautoria solicitada en el marco de la presente acción de amparo; y CONSIDERANDO:

1º) Que la demanda tiene por objeto el restablecimiento de los derechos fundamentales que enumera, cuya vulneración el actor atribuyó a su inclusión en la base de contribuyentes no confiables, el 25 de enero de 2018, temperamento que determinó la limitación de su CUIT. Sobre dicha base, el accionante pretende su exclusión de aquella base y la rehabilitación de su CUIT, toda vez que ello le impide continuar normalmente su actividad comercial, que involucra a 10 empleados legalmente registrados, sin permitirle ejercer su derecho de defensa. Asimismo, invocó jurisprudencia de esta Cámara en apoyo de su posición y solicitó una medida cautelar con idéntico objeto, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos (fs. 2/17 y vta). En oportunidad de contestar el informe del art. 4º de la ley 26.854, aplicable al presente en virtud de lo dispuesto por el art. 19 de esa norma, el Fisco Nacional destacó el interés público comprometido en el mantenimiento de las medidas preventivas adoptadas, tendientes a evitar la generalización de la maniobra que se le imputa al actor y la evasión fiscal. Asimismo, negó la configuración de los recaudos de procedencia de la tutela pretendida, a tenor de las atribuciones previstas en la resolución general 3832/16 y de las conclusiones del informe de inspección, originado en una causa penal que tramita en la justicia federal de San Nicolás, cuyos términos darían cuenta de operaciones simuladas entre el actor y la firma Ortopedia Cuenca S.R.L. Finalmente, negó la configuración de un perjuicio grave e irreparable y destacó la coincidencia de la cautelar con el objeto de la pretensión de fondo (fs.71/83).

2º) Que la juez de grado desestimó la pretensión precautoria, con fundamento en el ámbito procesal urgente en el que se pidió y su confusión con la cuestión principal planteada, que dejaría vacía de contenido la sentencia definitiva. Asimismo, entendió que el limitado marco cognoscitivo de este incidente obsta a un examen de la arbitrariedad e ilegitimidad endilgadas, que exige mayores elementos de juicio (fs. 93/94).

3º) Que el recurrente se agravió del apartamiento de los precedentes de esta Cámara que entendió aplicables al caso y avalarían la concesión de la tutela, a la luz de su imposibilidad de ejercer su derecho de defensa y acreditar la falsedad de las imputaciones antes de que se le inhabilite su CUIT. También cuestionó la coincidencia de la cautelar con el objeto de la pretensión de fondo y su consideración como un obstáculo para la procedencia de la tutela. Por último, insistió en que las medidas adoptadas por la demandada implican su “muerte civil” e impedirían el desarrollo de la actividad comercial principal de aquél (venta de pescados y mariscos al por mayor), razón por la que discutió el tratamiento que mereció el peligro en la demora invocado (fs. 95/105 y vta). 4º) Que conforme surge de las constancias de la causa, la AFIP notificó la Orden de Intervención (O.I.) Nº 1.494.596 y cursó un primer requerimiento el 04/08/16 con relación a los períodos fiscales 2014 y 2015 en uso de las facultades conferidas por los arts. 33 a 36 de la ley 11.683 (t.o. 1998 y sus modificatorias) y el art. 1º del decreto 618/97 (fs. 22/24). El 13/09/16, el actor respondió el requerimiento cursado mediante formulario multinota en el que manifestó que su actividad económica “es la distribución y venta de mercadería de reventa alimenticia y otros productos” y al que, conforme surge del detalle obrante a fs.25, adjuntó “listados de clientes y proveedores, copia de bienes registrables, Libros IVA compras y ventas, extractos bancarios”.

El 06/10/17 la AFIP cursó el requerimiento nº 073000201706865002 respecto de las compras de insumos ortopédicos que el actor revendía a la firma Ortopedia Cuenca S.R.L. (fs. 20). En respuesta a dicha intimación, el 17/10/17 el amparista aportó copia del certificado de denuncia expedido por la policía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires según el cual el 21/05/17 se produjo un incendio en el que se quemaron las facturas de compra y de venta y los libros IVA Compras y Ventas desde el inicio de su actividad (en el mismo sentido, ver fs. 45/46). Respecto a las operaciones con Ortopedia Cuenca S.R.L., indicó que le vendía artículos ortopédicos que compraba a Ortopedia Popular, Ortopedia Congreso, Pac Arte S.A. y a distintos monotributistas (fs. 21). Con fecha 29/01/18, la División Fiscalización Nº 1 de la Dirección Regional Oeste emitió el informe de inspección, según el cual: (i) el origen del cargo obedece a una causa penal en la que se constató un universo de contribuyentes con perfil de apocrificidad; (ii) la fiscalización se llevaría a cabo bajo los parámetros previstos en la Instrucción General 748/05; (iii) el actor se encuentra inscripto en el Impuesto a las Ganancias, el Impuesto al Valor Agregado y realiza Aportes de la Seguridad Social, posee 7 dependientes, es titular de dos rodados y de un inmueble y no registra causas penales; (iv) las facturas electrónicas y las copias del Libro IVA ventas dan cuenta de actividades relacionadas con venta de pescado, crustáceos y productos marinos sin vinculación con la venta de productos ortopédicos; (v) Ortopedia Cuenca S.R.L.aportó fotocopias de facturas A que se encontraban registradas en el libro IVA ventas y recibos X emitidos por el contribuyente por la venta de insumos ortopédicos; (vi) el Banco de la Provincia de Buenos Aires y el Banco de la Nación Argentina detallaron los datos de los cheques librados por Ortopedia Cuenca S.R.L. para cancelar las compras realizadas al actor de los cuales surge que la mayoría de ellos fueron cobrados por personas vinculadas a Ortopedia Cuenca S.R.L.; (vii) de las copias del libro IVA compras aportado por el actor no surgen operaciones de compra de insumos ortopédicos a las ortopedias/monotributistas mencionadas por el Sr. Ferola ni facturas de servicios de fletes; (vii) el actor manifestó que las operaciones comerciales con Ortopedia Cuenca S.R.L. fueron canceladas en efectivo mientras que esta última aportó recibos emitidos por el amparista donde consta que los pagos fueron realizados con cheques; y (viii) las operaciones realizadas con Ortopedia Cuenca S.R.L. fueron simuladas en atención a la falta de constancias de compras de los insumos y/o de los gastos necesarios para desarrollar la actividad, siendo ficticia la cancelación de los cheques labrados por la referida firma para cancelar las acreencias del aquí recurrente, todo lo cual -según concluyó- daba cuenta de la falta de capacidad económica que ameritaba su inclusión en la base de contribuyentes apócrifos del Fisco Nacional (fs. 58/66). El 25/01/18 la División Fiscalización Nº 1 de la Dirección Regional Oeste comunicó al actor que, en función a la verificación realizada bajo la O.I. Nº 1.494.596, sería incluido en la base e-Apoc de la AFIP-DGI (fs. 26/28).

5º) Que, preliminarmente, es necesario precisar el alcance de la pretensión precautoria, toda vez que tal dilucidación condiciona la intensidad de los requisitos de procedencia, cuya aplicación habrá de revisarse ante esta Alzada. Si bien el amparo se encuentra excluido -con excepciones- del ámbito de aplicación material de la ley 26.854 (art.19), la Corte Suprema de Justicia de la Nación elaboró una doctrina referida a los rigurosos recaudos que deben verificarse para la admisión de medidas cautelares contra el Estado Nacional (verosimilitud del derecho calificada y peligro irreparable en la demora (arg. Fallos: 329:3890; 4161 y 5160 , entre otros), a los que debe agregarse la ineludible consideración del interés público comprometido (Fallos 307:2267 y 314:1202; conf. también, esta Sala in re “Cohelho Guillermo”, del 14/5/85; entre otros). Por su parte, el máximo Tribunal calificó como medida innovativa aquella que implica una alteración del estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y que, por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, involucra una decisión excepcional que justifica mayor prudencia aun en la apreciación de los recaudos de admisibilidad (confr. CSJN, Fallos: 316:1833; 320:1633 ; 323:3075 y sus citas; 325:2367 ; 329:28 y 4161; entre otras). Los términos de la tutela requerida en este pleito revisten carácter innovativo, ya que implican, -además de la suspensión del acto individual de inclusión en la base de contribuyentes no confiables, así como del acto de alcance general pretendidamente autoaplicativo (resolución general 3832/16) que dispuso la limitación de la CUIT-, la emisión de una orden judicial para que la AFIP excluya precautoriamente al actor de la base de contribuyentes no confiables y deje sin efecto cautelarmente las limitaciones de su CUIT, circunstancia que justifica una rigurosa ponderación de los recaudos de admisibilidad precedentemente aludidos. No obstante, cabe recordar que los presupuestos procesales de las medidas cautelares se hallan de tal modo relacionados que, a mayor peligro en la demora debe atemperarse el rigor acerca del verosimilitud en el derecho y viceversa (esta Sala, causa 63609/2017/1/CA1, Inc. apelación en autos “Abarca, Luis Alberto c/ EN – M Justicia DDHH – DNRPA s/ amparo ley 16.986”, resol.del 21 de noviembre de 2017). Esta ponderación, también debe formularse entre el perjuicio que causaría al actor la denegatoria de la medida, si al cabo del proceso la sentencia fuera estimatoria, y aquél que la concesión de la tutela provocaría al interés público, en el supuesto de arribarse a una sentencia adversa a la pretensión (esta Sala, causa nº 63650/2017/1/CA1, Inc. de medida cautelar en autos “Correa, Jorge Rubén c/ Te atro Nacional Cervantes s/ empleo público”, sent. del 11 de octubre de 2018). 6º) Que la sentencia de grado realizó un ajustado examen de los recaudos de procedencia de la medida, de acuerdo al riguroso estándar exigido por la naturaleza innovativa de la medida requerida. Sin embargo, omitió formular un juicio de ponderación entre tales requisitos (conf. consid. 5º, último párrafo), a tenor del alto grado de peligro en la demora involucrado en la denegatoria de la medida, respecto del bajo impacto en el interés público que conlleva su concesión, circunstancia que le hubiera permitido una valoración menos exigente de la verosimilitud del derecho y un balance favorable a su otorgamiento.

7º) Que, en el caso, la denegatoria de la tutela le impediría al actor obtener un pronunciamiento de fondo útil, a tenor del carácter irreversible del perjuicio invocado, toda vez que -según el curso natural de las cosas- las medidas preventivas adoptadas por la demandada no alcanzan exclusivamente a las operaciones vinculadas a la distribución de insumos ortopédicos sino que tienen un grave impacto en el desarrollo de su actividad comercial principal que no ha sido cuestionada por la AFIP, conforme las constancias que se tienen a la vista (conf.considerando 4º supra). Puntualmente, y en lo que refiere a la inhabilitación de la CUIT, esta Sala tiene dicho que no es un elemento meramente accesorio o secundario, sino que constituye un requisito sustancial para que los contribuyentes y responsables puedan ejercer sus actividades y obligaciones tributarias en el marco de la legalidad (esta Sala, in re “FDM Management SRL c/ EN – AFIP – DGI – RG 3358/12 s/ amparo ley 16.986”, sentencia del 20 de febrero de 2014). Su importancia ha trascendido el ámbito fiscal, pues es un requisito que se exige para realizar las más diversas actividades comerciales (v.gr. apertura de cuenta corriente o transferencias bancarias, por citar sólo algunas), e incluso la ley 25.326 la califica como dato personal y regula su tratamiento (arts. 2º y 5º). En lo atinente a los efectos de la inclusión en la base de contribuyentes no confiables, resulta claro que a la luz de lo dispuesto en el art. incorporado a continuación del 33 de la ley de rito y en el decreto 477/2007, la permanencia en la referida base torna harto dificultoso que una persona quiera contratar con quien se encuentra catalogado de dicha manera.

Ello resulta suficiente para concluir que la demora en el dictado de la sentencia definitiva muy probablemente tornaría abstracta la cuestión e impediría en forma irreversible el tratamiento de la pretensión de fondo, lo cual configura el peligro grave e irreparable invocado por la recurrente, vinculado con la subsistencia misma de la empresa.

8º) Que, en segundo término, cabe ponderar el grado de afectación al interés público que produciría la exclusión temporal del actor de la base de contribuyentes no confiables y la rehabilitación precautoria de su CUIT. En este punto, corresponde poner de resalto que, a partir de las constancias que se tienen a la vista, es posible advertir que las impugnaciones del Fisco Nacional refieren a las operaciones que vinculan al actor con Ortopedia Cuenca S.R.L.exclusivamente, sin que la actividad de “venta al por mayor de pescado” haya merecido objeción alguna por parte de la fiscalización (fs. 63). A ello cabe añadir la existencia de dependientes, la localización del contribuyente en el domicilio fiscal declarado, el alta en diversos impuestos nacionales y demás datos recolectados por el ente recaudador (fs. 22/24 y 58/70). En esa misma línea, cabe destacar que el informe de fiscalización da cuenta de “ventas netas s/ DDJJ” por $6.518.539,19 en el período fiscal 2014 y por $ 7.555.342,83 correspondiente al año 2015 (fs. 65), mientras que las operaciones con Ortopedia Cuenca S.R.L. -según las facturas allí reseñadas- ascendieron a $ 215.004,34 en el período 2014 y a $39.881,60 en el período fiscal 2015 (fs. 66/68). Todo ello ilustra la proporción de las operaciones cuestionada por la AFIP respecto de la actividad total desarrollada por el contribuyente y desmerece -al menos liminarmente- la presencia de una persona que presta su nombre, “fantasma” o “de papel”; es decir, constituida de manera artificial y con el único objeto de eludir de manera sistemática el debido cumplimiento de las leyes fiscales (conf. Sala V, in re “Solga, Jorge Alejandro c/EN – AFIP-DGI s/amparo L. 16986”, resol. del 24 de abril de 2018). Sobre dicha base, la concesión precautoria de la tutela (a tenor del alcance con el que se otorgará) produciría un bajo impacto en el interés público involucrado, en la medida en que este último está interesado en evitar la evasión y desarticular las denominadas usinas de facturas.Máxime, teniendo en cuenta la posibilidad de volver las cosas al estado anterior en el supuesto de arribarse a una sentencia adversa a la pretensión, toda vez que en tal hipótesis la AFIP podrá volver a incluir al actor en la base de contribuyentes no confiables y limitar su CUIT.

9º) Que, finalmente, más allá de que la juez de grado advirtió la complejidad de la cuestión de fondo sometida a su conocimiento, circunstancia por la cual que no tuvo por configurada el fumus boni iuris, lo cierto es que no resulta evidente la ausencia del derecho invocado por el actor, razón por la que su planteo amerita el examen judicial (fumus non mali iuris). Sobre dicha base, asiste razón al recurrente en cuanto a la configuración de -al menos- un grado de verosimilitud mínimo suficiente. En efecto, esta Cámara declaró la inconstitucionalidad del régimen anterior (resolución general 3358/12), por considerar que el Fisco Nacional carecía de competencia para inhabilitar la CUIT y el procedimiento establecido a tal efecto no superaba el estándar de razonabilidad, en tanto los medios elegidos para cumplir los fines propuestos resultaban manifiestamente desproporcionados (esta Sala, causa “FDM Management SRL” supra citada; en similar sentido, Sala I, causa 49.873/2014, “Terebullum SRL c/ EN-AFIP-DGI s/ amparo ley 16.986”, sent. del 7/09/15; Sala II, causa 22.271/2013, “Propiandar SA c/ EN-AFIPDGI-RG 3358/12 s/ amparo ley 16.986”, sent. del 29/05/14; y Sala V, causa 12.496/2015, “Héctor Martín SRL c/ EN-AFIP – DGI s/ amparo ley 16.986”, sent.del 17/12/15).

Este criterio fue mantenido por la Sala V respecto de la nueva resolución general 3832/16 en los casos de empresas y personas físicas que desarrollan actividades comerciales reales y, al mismo tiempo, incumplen determinadas obligaciones fiscales (causa 46178/2017, “Solga, Jorge Alejandro”, supra citada y causa 7184/2018, “Coosud Telecomunicaciones SA c/ EN-AFIP-DGI s/ amparo ley 16.986”, resolución del 31 de agosto de 2018). Sin embargo, las Salas I y II han considerado que el régimen actual -conformado por la resolución general 3832/16 y el art. 35, inc. h de la ley 11.683- contempla situaciones, efectos y remedios que, en principio, difieren a los previstos en la resolución general 3358/12 y han validado medidas preventivas adoptadas por el Fisco Nacional similares a las aquí examinadas (conf. Sala I, in re “Serra, Roberto Ricardo c/ EN-AFIP s/ amparo ley 16.986” y “Dalcare SA c/ EN-AFIP s/ amparo ley 16.986”, resoluciones del 30 de agosto de 2018 y del 9 de octubre de 2018, respectivamente; y Sala II, in re “Prestaciones de Alquileres y Servicios SA c/ EN-AFIP s/ amparo ley 16.986” y “Cabaña Frigorífica del Plata SA c/ EN – AFIP s/ amparo ley 16.986”, resoluciones del 30 de agosto de 2018 y del 18 de septiembre de 2018, respectivamente). Así pues, sin adelantar un pronunciamiento sobre la efectiva aplicación de tales precedentes al caso ni sobre el criterio que finalmente adoptará este Tribunal respecto del nuevo régimen, lo cierto es que asiste razón al recurrente en cuanto a que la omisión de su examen liminar en la sentencia apelada, al menos en grado de verosimilitud, la privan de una adecuada fundamentación en este aspecto.

10) Que, en conclusión, a tenor de un nivel mínimo pero suficiente de verosimilitud aludido, el balance de perjuicios al actor y al interés público arroja un saldo favorable al otorgamiento de la tutela (esta Sala, causa “Correa”, citada), con el alcance que a continuación se precisará. En función delo expuesto, y sin desconocer las facultades de la AFIP para determinar la realidad económica subyacente en las operaciones llevadas a cabo por el actor, ni relevarlo del cumplimiento de sus obligaciones formales y sustanciales, resulta claro que la limitación de la CUIT -basada en la inclusión en la base de contribuyentes no confiables-, le impide el desarrollo de cualquier actividad lícita remunerada (incluyendo la porción que no recibió objeciones por parte del Fisco Nacional), circunstancia que justifica la habilitación precautoria de la CUIT. Ahora bien, respecto del pedido de exclusión del actor de la base de contribuyentes no confiables, a fin de evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al interés público, corresponde ejercer la atribución de disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la naturaleza del derecho que se intentare proteger y el perjuicio que se procura evitar (art. 204, CPCCN, y arg. art. 3º, inc. 3º, ley 26.854). Sobre dicha base, no corresponde admitirla con el alcance pretendido, sino disponer cautelarmente la incorporación en el rubro “Observaciones Especiales” -previsto en el sistema web de consulta de facturas apócrifas (https://www.afip.gob.ar/genericos/facturasApocrifas/) – la siguiente leyenda: “el contribuyente no registra observaciones vinculadas con la actividad de venta al por mayor de pescado”.

11) Que también debe prosperar el agravio referido a la ponderación de la coincidencia de la cautelar con el objeto de la demanda principal como un obstáculo insalvable para la procedencia de aquélla, en la medida en que se verifiquen los requisitos para su procedencia y aquélla no tenga efecto s jurídicos o materiales irreversibles en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva. Ello permite el tratamiento diferenciado de las medidas autosatisfactivas, cuyo objeto se agota en el momento de su dictado con efectos irreversible, respecto de las medidas cautelares, que se limitan a asegurar el objeto del proceso.En el caso, tal como se vio más arriba, la limitación temporal de la inclusión del actor en la base de contribuyentes no confiables y la rehabilitación provisoria de su CUIT, no agotaría la virtualidad de la pretensión principal con igual objeto ni tornaría abstracto el proceso, razón por la que no cabe atribuirle efectos autosatisfactivos. Por el contrario, una eventual sentencia desestimatoria permitiría volver las cosas al estado actual y restablecer las restricciones registrales. 12) Que, teniendo en cuenta el alcance y el carácter de la medida impugnada, corresponde fijar prudencialmente como contracautela la suma de pesos trescientos mil $ 300.000 por las costas y daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar, caución que deberá ser prestada en dinero efectivo o mediante títulos o valores, bienes embargables o seguro de caución, en la instancia de origen (esta Sala, causa n° 23116/2013, “DHL Express Argentina S.A.”). Por todo lo expuesto, SE RESUELVE: admitir el recurso, revocar la resolución apelada y hacer lugar parcialmente a la tutela pretendida, ordenando a la AFIP que: (i) incorpore la siguiente leyenda: “el contribuyente no registra observaciones vinculadas con la actividad de venta al por mayor de pescado” en el rubro “Observaciones Especiales” asociado a la CUIT del actor y previsto en el sistema web de consulta de facturas apócrifas (https://www.afip.gob.ar/genericos/facturasApocrifas/); y (ii) rehabilite cautelarmente su CUIT, por un plazo que se fija liminarmente en 3 meses (arts. 5º y 19 de la ley 26.854) o hasta tanto se dicte sentencia definitiva, lo que ocurra primero, previa caución real de pesos trescientos mil $ 300.000, que deberá ser prestada en la instancia de origen en dinero efectivo o mediante títulos o valores, bienes embargables o seguro de caución. Se deja constancia de que el señor juez Rogelio W. Vincenti no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia (art. 109 RJN). Regístrese, notifíquese y devuélvase sin más trámite.

MARCELO DANIEL DUFFY

JORGE EDUARDO MORÁN