Obra social debe cubrir el 40% del costo habitacional del acompañante que necesita el paciente mientras realiza su tratamiento

Partes: M. L. A. c/ Jerárquicos Salud s/ leyes especiales (diabetes, cáncer, fertilidad)

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba

Fecha: 27-ago-2018

Cita: MJ-JU-M-114316-AR | MJJ114316 | MJJ114316

Se ordena cautelarmente a la obra social demandada la cobertura del 40% del costo habitacional del acompañante que necesita el amparista mientras realiza su tratamiento.

Sumario:

1.-Corresponde modificar parcialmente la resolución recurrida, reduciendo la cobertura del alojamiento temporal a un 40% del costo total a cargo de la demandada, pues si bien es cierto que el amparista para poder llevar adelante el tratamiento necesario debe contar con el acompañante, no por ello puede obligarse a la obra social a la cobertura habitacional en un 100% por no ser este el fin de la demandada.

2.-La verosimilitud del derecho se encuentra probada, ya que el accionante acompañó documentación suficiente que acredita la enfermedad que padece y el estado de salud en el que se encuentra, quedando en evidencia que la cobertura del acompañamiento por un familiar resulta necesario; y el peligro en la demora aparece agudizado, ya que de negarse al actor la cobertura de lo solicitado, ello podría influir gravemente en su estado de salud, poniendo en peligro su integridad física y psicológica, determinando que la sentencia que resuelva en definitiva resulte ineficaz o de imposible ejecución.

Fallo:

En la Ciudad de Córdoba a veintisiete días del mes de agosto del año dos mil dieciocho, reunida en Acuerdo la Sala “A” de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de la Cuarta Circunscripción Judicial para dictar sentencia en estos autos caratulados: “M,L A C/ JERARQUICOS SALUD – LEYES ESPECIALES (diabetes, cáncer, fertilidad)” (Expte. N° FCB 39742/2018/CA1) , venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representante legal de la demandada – Asociación Mutual del Personal Jerárquico de Bancos Oficiales Nacionales Jerárquicos Salud – en contra de la resolución de fecha 17/05/2018, dictada por el señor Juez Federal de Río Cuarto y en la que dispuso la tramitación de la presente causa de acuerdo con las disposiciones de la Ley N° 16.986, acogiendo favorablemente a la medida cautelar solicitada, ordenando la provisión de la cobertura del 100% del alojamiento para acompañante en la ciudad de Córdoba, mientras dure el tratamiento prescripto por el medico tratante -Dr. G. J.- para el accionante (tres etapas de 30 días por un total de 90 días), proporcionando los medios necesarios para que dicha cobertura se realice en forma inmediata y sin mas dilaciones, previa contracautela consistente en la fianza personal de un letrado inscripto en la Matricula Federal (19/22vta.).

Puestos los autos a resolución de la Sala los señores Jueces emiten sus votos en el siguiente orden: GRACIELA S. MONTESI – EDUARDO AVALOS – IGNACIO MARIA VELEZ FUNES.-

La señora Juez de Cámara, doctora GRACIELA S.MONTESI, dijo:

I.- Brevemente cabe reseñar que las presentes actuaciones fueron promovidas con fecha 14 de mayo de 2018 por el señor M,L.A., en contra de la Asociación Mutual del Personal Jerárquico de Bancos Oficiales Nacionales Jerárquicos Salud con el fin que se provea la cobertura total de alojamiento de la acompañante para efectuar el tratamiento de la enfermedad que padece, “leucemia meloide aguda”. Asimismo, como medida cautelar solicita que bajo fianza personal de su letrada patrocinante, se ordene con carácter de urgente a la mutual demandada, provea la cobertura de alojamiento de la señora V.D., esposa del accionante, conforme el contrato de locación temporaria con muebles que fuera acompañado y ordenado por certificado médico (fs. 13/16).

Corrida la vista a la señora Fiscal Federal Interina, se expidió por la competencia del juzgado Federal de Río Cuarto (fs. 18).

Asumida la intervención por el Juez de Grado, se pronunció con fecha 17 de mayo de 2018 teniendo por iniciada la acción de amparo, disponiendo su trámite conforme la Ley N° 16.986 y atento advertir la concurrencia de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, hace lugar a la misma, ordenando a la mutual demandada que proceda a dar cumplimiento a lo requerido en la demanda (fs. 19/22vta.).

Con fecha 11 de agosto de 2017 la representación jurídica de la demandada comparece y apela en tiempo la medida cautelar otorgada, recurso que no fue contestado por la parte actora declarándose vencido el plazo otorgado para hacerlo (ver fs. 40/41vta.; fs. 42 y fs. 43).

Elevados los presentes autos a esta Alzada, previa vista al señor Fiscal General, dictamina que nada tiene que observar respecto al control de legalidad que le compete, encontrándose los presentes autos en condiciones de ser resueltos (fs.46vta.).

II.- En su escrito recursivo, la apoderada de la Asociación Mutual del Personal Jerárquico de Bancos Oficiales Nacionales Jerárquicos Salud, manifiesta en primer lugar que se le informó oportunamente al amparista que el tratamiento médico podía ser brindado con las mismas caracteristicas requeridas en el centro Medico “Instituto Medico Río Cuarto S.A.”, ubicado en la ciudad de Rio Cuarto. Asimismo, expresa que el hecho que como socio tenga la facultad de elegir libremente los prestadores, no significa que se deban cubrir los traslados o estadías que ellos generen, mas si se tiene en cuenta que en el lugar de residencia existen prestadores que pueden brindarle la misma calidad de prestación, y que de ser una elección del actor el traslado a Córdoba, el mismo debe ser cubierto por su parte.

Al respecto, destaca que su representada se comunicó con la institución médica sugerida y con la encargada del área, confirmándose que no existe inconveniente alguno de recibir al señor M,L.A. a los fines de realizar el tratamiento médico necesario, en orden a la patología que padece.

Asimismo, expresa que no existe acto lesivo o conducta arbitraria alguna, ya que jamás su mandante rechazó la cobertura de la prestación solicitada, sino que oportunamente se le informó que existían otros prestadores que se encontraban a su disposición en la ciudad de su residencia, entendiendo que no se encuentran verificados los presupuestos que ameritan el dictado de la medida cautelar.

Por último, expresa que la mera invocación del derecho a la salud no puede servir de fundamento para avasallar derechos constitucionales de su mandante.

III.- Ingresando al análisis de la cuestión traída a estudio, cabe apuntar en forma preliminar, que aunque los agravios esbozados por la parte demandada no permiten conmover los sólidos fundamentos vertidos por el Juez de Primera Instancia sobre el particular, los mismos reúnen mínimamente los recaudos exigidos por el art.265 del CPCCN para ser considerados como tales, por lo que cabe ingresar a su análisis en razón de la naturaleza y entidad de las cuestiones sometidas a debate.

Al respecto y como premisa fundamental, corresponde destacar que la salud es un derecho fundamental e indispensable para el ejercicio de los derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad y eficacia en la protección de este derecho se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, con la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de programas elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos.

Además, este derecho abarca determinados componentes aplicables en virtud de la ley y reconocidos en numerosos instrumentos de derecho internacional.

Así también la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando se presentan circunstancias en que se halla en juego el derecho a la vida y a la salud, como estado de preservación de aquélla, ha dicho que constituye “el primer derecho de la persona humana, reconocido y garantizado por la Constitución Nacional” (Fallos 310:112).

Cabe destacar que el Derecho a la Salud se encuentra garantizado por nuestra Constitución Nacional a través de la incorporación a su texto de los Pactos Internacionales, con rango supralegal, por lo tanto, constituye un derecho social y exigible, y tiene como vía de reclamación por excelencia a la Justicia.

Además, el derecho a la salud se reconoce en particular en el inciso IV) del apartado e) del artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979; así como el art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989.Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también reconocen el derecho a la salud. Analógicamente, ha sido proclamado por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales (Observación Gral. N° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Humanos, Económicos, Sociales y Civiles).

En nuestra jurisprudencia, la CSJN lo ha reconocido como comprendido dentro del derecho a la vida -garantizado por la C.N. y conforme a tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) en el art.12, inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos e inc. 1, del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Fallos: 323:1339; 329:4918 y disidencia de los Jueces Fayt, Maqueda y Zaffaroni en Fallos: 332:1346, entre otros).

IV.- Ahora bien, cabe analizar si se encuentran reunidos los requisitos contenidos en el art. 230 del C.P.C.N. para la procedencia de la tutela dispuesta, consistentes en la “verosimilitud del derecho” y el “peligro en la demora”. Dicho artículo dispone que: “Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicios, siempre que: 1) El derecho fuere verosímil. 2) Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible.3) La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria.”.

Este preliminar análisis no exige de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud. El juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual asimismo agota su virtualidad.

Los requisitos de verosimilitud del derecho invocado y el peligro de la demora se encuentran inversamente relacionados, de modo tal que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente con la gravedad e inminencia del daño, y viceversa: cuando existe el riesgo de daño extremo e irreparable, el rigor acerca de aquella exigencia se puede atenuar. Sin embargo, entendemos que aun cuando exista realmente peligro en la demora, debe encontrarse acreditada, aunque mínimamente la verosimilitud del derecho (GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O. “Las Medidas Cautelares contra la Administración Pública”, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Bs. As., 2002, pág. 64 y sgtes.).

La verosimilitud del derecho constituye uno de los requisitos comunes a todas las cautelares y concierne a la apariencia que presenta el derecho invocado por quien pretende la medida. Es decir que se halla estrechamente ligado con la fundabilidad y razonabilidad de lo demandado, de modo que sea factible apreciar superficialmente la existencia del derecho en discusión.

Se advierte aquí, que el accionante acompañó documentación suficiente que acredita la enfermedad que padece y el estado de salud en el que se encuentra, quedando en evidencia que la cobertura del acompañamiento por un familiar resulta necesario. Ello, se corrobora con el certificado médico expedido con fecha 06/03/18 por el medico tratante, doctor G. J. (hematólogo- oncólogo) -profesional del Sanatorio Allende-, quien expresa que debe realizarse el tratamiento para leucemia debiendo estar acompañado por un familiar por treinta días (fs.6). Asimismo, obra glosado en autos, una certificación medica de fecha 4/4/18, de donde surge que el paciente debió ingresar a la institución para ser internado en aislamiento (fs. 10). También, se adjunta la respuesta de la mutual demandada mediante carta documento de fecha 21/03/2018 donde manifiesta que existen prestadores de la obra social de idénticas características en su lugar de residencia, lo que acredita a prima facie la verosimilitud del derecho invocada (fs. 7).

A lo expuesto debe agregarse que el segundo requisito que prescribe el art. 230 del C.P.C.C.N., esto es el peligro en la demora, aparece agudizado en la presente causa, ya que de negarse al actor la cobertura de lo solicitado, ello podría influir gravemente en el estado de salud del accionante, poniendo en peligro su integridad física y psicológica, determinando que la sentencia que resuelva en definitiva resulte ineficaz o de imposible ejecución.

Ahora bien, no obstante ello, entiende esta suscripta que la prestación que procura la actora y que fuera otorgada por el Inferior, no puede ser cargada en su totalidad a la demandada por exceder las posibilidades que tiene una obra social de sostenerse con aportes de afiliados. Sin embargo, si bien es cierto que el amparista para poder llevar adelante el tratamiento necesario debe contar con el acompañante, no por ello puede obligarse a la obra social a la cobertura habitacional en un 100% por no ser este el fin de la demandada.

Por tal motivo, dicha prestación habitacional requerida integralmente a la demandada, excede -en el supuesto de autos-, la obligación de cobertura que debe afrontar la obra social dentro del marco de sus posibilidades, por lo que entiendo que la cobertura habitacional por parte de la demandada solo corresponde en un 40% del costo de la misma por resultar esta una solución justa, razonable y equitativa. En este mismo sentido, con fecha 31 de julio de 2014, se expidió esta Sala “A” con conformación anterior, en autos “S.P.E. C/ GALENO ARGENTINA S.A.- AMPARO LEY 16.986” (Expte. N° 27984/2013/CA1).

V.- Finalmente, cabe agregar que lo resuelto en los presentes no se opone a lo decidido en autos “B.,F.N. Y OTRO C/ OSECAC S/ AMPARO LEY 16.986” (Expte. N° 27179/2015/CA1), donde esta Sala resolvió otorgar la cobertura habitacional al 100%, por cuanto en aquel supuesto se trataba de una persona discapacitada y con problemas de salud mental, prestación que las leyes N° 24.901 y N° 26.657 regulan en modo específico.

VI.- En definitiva, sin que lo antes expuesto en modo alguno implique adelanto de opinión sobre la cuestión de fondo planteada, corresponde modificar parcialmente la resolución de fecha 17 de mayo de 2018 dictada por el señor Juez Federal de Río Cuarto, disponiendo la cobertura del alojamiento temporal en un 40% del costo total a cargo de la demandada, confirmándola en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravios . Sin costas atento la falta de contradictorio. Asimismo, corresponde recomendar al señor Juez de grado resolver la cuestión de fondo a la brevedad, a fin de preservar la vigencia de la tutela judicial efectiva en situaciones de urgencia (art. 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica).ASI VOTO.

El señor Juez de Cámara, doctor EDUARDO AVALOS, dijo:

I.- Que analizada la cuestión a resolver adhiero a la solución propuesta por la señora juez preopinante Dra. Graciela Montesi en el sentido que debe modificarse parcialmente la resolución dictada por el señor Juez Federal de Rio Cuarto disponiendo la cobertura de alojamiento temporal en un 40% del costo total a cargo de la demandada.

Si bien la demandada alega que la amparista cuenta con la posibilidad de recibir su tratamiento médico en el Instituto Medico Río Cuarto S.A. siendo una elección del actor el traslado a Córdoba, tengo para mí que no resulta antojadiza la pretensión del accionante de realizar su tratamiento en el Sanatorio Allende con el Dr.J., sino más bien se encuentra fundada en la relación de confianza médico – paciente frente a una grave y angustiante patología, por lo que entiendo una solución justa y razonable disponer la cobertura del alojamiento temporal en un 40% a cargo de la demandada.

Igualmente adhiero a la solución propuesta en el voto precedente en cuanto a la no imposición de costas por falta de contradictorio. ASI VOTO.

El señor Juez de Cámara, doctor IGNACIO M. VELEZ FUNES, dijo:

Que por análogas razones a las expresadas por la señora Juez del primer voto, doctora GRACIELA S. MONTESI, votaba en idéntico sentido.

Por el resultado del Acuerdo que antecede; SE RESUELVE:

I.- Modificar parcialmente la resolución de fecha 17 de mayo de 2018 dictada por el señor Juez Federal de Río Cuarto, disponiendo la cobertura del alojamiento temporal en un 40% del costo total a cargo de la demandada, confirmándola en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravios. Sin costas atento la falta de contradictorio.

II.- Recomendar al señor Juez de grado resuelva a la brevedad la cuestión de fondo dentro del marco legal aplicable, a fin de preservar la vigencia de la tutela judicial efectiva en situaciones de urgencia; III.- Protocolícese y hágase saber. Cumplido, publíquese y bajen.

GRACIELA S. MONTESI

IGNACIO MARIA VELEZ FUNES

MIGUEL VILLANUEVA

SECRETARIO DE CAMARA