Obra social debe cubir la cirugía refractiva con implantación de lentes intraoculares en ambos ojos para tratar su miopía y astigmatismo.

Partes: Inc. Apelación… en autos: ‘F. D. c/ Obra Social de la Federación de los Trabajadores de las Universidades Nacionales (OSFATUN) s/ amparo ley 16.986’ s/

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca

Fecha: 13-sep-2018

Cita: MJ-JU-M-114313-AR | MJJ114313 | MJJ114313

 

Se ordena cautelarmente a la obra social otorgar al amparista la cobertura de la cirugía refractiva con implantación de una lente intraocular fáquica -en ambos ojos- prescripta por su oftalmólogo para tratar su alta miopía y astigmatismo.

Sumario:

1.-Corresponde revocarse la sentencia que no hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la apelante tendiente a que la obra social le otorgara la cobertura de la cirugía refractiva con implantación de una lente intraocular fáquica -en ambos ojos- prescripta por su oftalmólogo para tratar su alta miopía y astigmatismo, pues la identidad total o parcial entre el objeto de la medida precautoria y el de la acción no es, en sí misma, un obstáculo a su procedencia en tanto se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad, máxime frente a la naturaleza de los derechos involucrados (Del voto de la mayoría del Dr. Larriera, al que adhiere el Dr. Picado).

2.-Es indudable la obligación que tiene la obra social de garantizar las prácticas que faciliten una mejor expectativa de vida, y atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas puede conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional (Del voto de la mayoría del Dr. Larriera, al que adhiere el Dr. Picado).

3.-Más allá de la patología que presenta la amparista, no está justificada la urgencia que amerite la concesión de la medida cautelar como la solicitada, ya que si bien el mencionado profesional ha informado los beneficios de la intervención requerida y el impacto que tendría en su calidad de vida, no se evidencia que su aplazamiento hasta el dictado de la sentencia de fondo implique un manifiesto e inminente agravamiento de su cuadro de salud, máxime teniendo en cuenta que la cirugía refractiva había sido prescripta por primera vez hacía tres años y aún no se ha realizado (Del voto en disidencia del Dr. Candisano Mera).

Fallo:

Bahía Blanca, 13 de septiembre de 2018.

VISTO: Este expediente nro. FBB 16200/2018/1/CA1, caratulado “Inc. Apelación. en autos: ‘F., D. c/ Obra Social de la Federación de los Trabajadores de las Universidades Nacionales (OSFATUN) s/ Amparo Ley 16.986’”, venido del Juzgado Federal de Santa Rosa, La Pampa, para resolver la apelación de fs. sub 40/44 vta., contra la resolución de fs. sub 36/38 vta.

El señor Juez de Cámara, doctor Pablo A. Candisano Mera, dijo:

1ro.) El juez federal subrogante no hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la apelante tendiente a que la obra social le otorgara la cobertura de la cirugía refractiva con implantación de una lente intraocular fáquica -en ambos ojos- prescripta por su oftalmólogo para tratar su alta miopía y astigmatismo.

2do.) Contra lo así resuelto interpuso recurso de apelación la actora. En síntesis, se agravió de que: a) el juez consideró que, más allá de aceptarse o no la existencia de verosimilitud del derecho invocado, no se configuraba en el caso el peligro en la demora necesario para la procedencia de la medida cautelar al no advertir la eventual existencia de un daño irreparable; b) por existir coincidencia entre el objeto de la medida cautelar y el de la acción de amparo, si se resolvía la medida favorablemente, había riesgo de incurrir en prejuzgamiento.

3ro.) A fs. sub 59/61, dictaminó el Sr. Fiscal General subrogante, propiciando hacer lugar al recurso.

4to.) De las constancias de la causa surge que la amparista requiere la implantación de lentes intraoculares fáquicos en ambos ojos mediante una cirugía refractiva. La misma le fue indicada por padecer alta miopía y astigmatismo, y dado que a su vez posee queratoconjuntivitis crónica se le encuentra contraindicado utilizar lentes de contacto extraíbles, no siendo tampoco conveniente la utilización de anteojos ya que le proveen una calidad de visión muy mala (cf. fs.sub 4, 51/52).

Consta a su vez que es afiliada a la obra social OSFATUN (cf. f. sub 3) y que le ha solicitado la cobertura de la prestación en cuestión a la misma (cf. fs. sub. 11/13 v.), no habiendo obtenido respuesta alguna.

Lo que pretende la amparista en este punto es la cobertura de la prestación por parte de la obra social demandada en forma cautelar, la cual fue denegada por el a quo por considerar éste que, debiendo observar un criterio detallado y particularmente severo por tratarse precautoria de una medida innovativa, y sin dejar de tomar en consideración que el derecho cuya tutela se persigue es el derecho a la salud, la provisión mediante implante de las lentes de contacto solicitada requiere de un margen de estudio para poder decidir, sin que se advierta prima facie que con ello pudiera quedar desnaturalizada o ser tardía la solución en su caso favorable a la actora.

Esto sumado a que considera que, dado que el objeto en análisis coincide con lo que será objeto en la decisión de fondo, admitirla en esta instancia podría implicar incurrir en prejuzgamiento.

Corresponde entonces ingresar en el análisis de lo que fue materia de agravios por la actora.

5to.) En cuanto a la crítica en torno a la identidad del objeto de la medida cautelar con la pretensión principal, es dable recordar la doctrina de la CSJN respecto del objeto de las medidas como la aquí solicitada. Al respecto, nuestro máximo tribunal sostuvo que “es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones -en tanto dure el litigio- sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva” (Fallos:320:1633, in re “Camacho Acosta, Maximiliano c/ Grafo Graf S.R.L y otros” ).

Así, se ha dejado sentado que no es posible descartar el acogimiento de una medida cautelar peticionada so peligro de incurrir en prejuzgamiento, cuando existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada.

Desde esta perspectiva, la identidad total o parcial entre el objeto de la medida precautoria y el de la acción no es, en sí misma, un obstáculo a su procedencia en tanto se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad, máxime frente a la naturaleza de los derechos aquí involucrados, por lo que no habrá de prosperar el agravio pretendido.

Corresponde ahora analizar si en el caso se encuentran reunidos los extremos requeridos para la procedencia de las medidas cautelares en general (art. 230, CPCCN).

En primer término, resulta dable destacar que la razón de ser de las medidas cautelares innovativas es que tienden a tutelar, justamente, de manera efectiva y en tiempo oportuno los derechos invocados.

Que esto debe ser en tiempo útil como para satisfacer adecuadamente las expectativas de justicia del peticionante, y en otros casos, tratan de evitar que el justiciable sufra un perjuicio irreparable o de muy difícil reparación; y que por razones de justicia, de equidad, de urgencia, cuente con los bienes o el derecho cuyo reconocimiento reclama anticipadamente.

Es doctrina de nuestra Corte Suprema que dentro de las medidas cautelares “.la innovativa constituye una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o derecho existente al tiempo de su dictado, lo que justifica una mayor rigidez en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión” (Fallos: 316:1833; 319:1069 , entre otros).

La verosimilitud en el derecho en el caso en análisis se encontraría acreditada con la documentación acompañada: carnet de afiliada a la obra social (f. sub 3), informe médico (fs.sub 4/7) y, declaración en sede de la Defensoría Pública Oficial ante el Juzgado Federal de Santa Rosa del Dr. Enrique Gómez Luna -médico oftalmólogo-, donde se da cuenta del estado que ostenta la amparista y la necesidad de la realización de la intervención prescripta (fs. sub 51/52).

A su vez, debe recordarse que el tema en debate está encuadrado en el marco del derecho a la vida y a la salud, reconocidos por la Constitución Nacional (arts. 14 y 28) y por los tratados internacionales con jerarquía constitucional (conf. art. 75 inc. 22 CN).

En este contexto la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que “es indudable la obligación que tiene la obra social de garantizar las prácticas que faciliten una mejor expectativa de vida” (Fallos: 327:5210 , “Maldonado”), y que “atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas puede conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional” (Fallos:327:2413 “Lifshitz”).

No obstante ello, no se ha acreditado acabadamente el periculum in mora que pueda dar lugar al perjuicio irreparable e inminente con el suficiente grado que se requiere para conceder una medida de tal naturaleza.

En otras palabras, más allá de la patología que presenta la amparista, no está justificada la urgencia que amerite la concesión de la medida cautelar como la solicitada, ya que si bien el mencionado profesional ha informado los beneficios de la intervención requerida y el impacto que tendría en su calidad de vida, no se evidencia que su aplazamiento hasta el dictado de la sentencia de fondo implique un manifiesto e inminente agravamiento de su cuadro de salud, máxime teniendo en cuenta que la cirugía refractiva había sido prescripta por primera vez en el año 2015 – según lo que se detalla en demanda- y aún no se ha realizado.

Por ello, dado que la amparista convive con esta condición desde hace al menos tres años, plazo en el que no reiteró su pedido de cobertura de la intervención médica requerida -pese a ya encontrarse indicada para su cuadro clínico-, considero que no se evidencia el peligro que la demora pudiera provocar en el presente caso con la intensidad requerida para habilitar la procedencia de la medida precautoria.

Por ello, no encontrándose reunidos todos los recaudos necesarios para la procedencia de la medida cautelar solicitada, corresponde que se aguarde a la resolución del fondo de la cuestión, la cual, si bien admite el marco de análisis más profundo que requiere la causa en análisis, debe darse en un acotado marco temporal dado el trámite expedito que se impone en el proceso de amparo y la naturaleza de los derechos en juego.

Por ello, propicio y voto: Se rechace la apelación deducida por la actora y se confirme la resolución de fs. sub 36/38 vta.

El señor Juez de Cámara, doctor Pablo Esteban Larriera, dijo:

1. Adhiero únicamente al considerando 5to.del voto que antecede; en lo demás me veo precisado a disentir.

Por tratarse el presente de un amparo en materia de salud, y encontrarse en efecto comprometido el derecho a la vida, el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, respecto del cual los restantes revisten siempre condición instrumental (Fallos: 323: 3229, 302:

1284, entre otros) corresponde buscar una solución que, fundada en derecho, satisfaga de la mejor manera posible la prestación que reclama la amparista.

1.2. Desde esta perspectiva, aprecio -contrariamente a lo que entiende el colega que me precede en el voto- que en la especie aparecen configurados los recaudos para la viabilidad de la medida cautelar peticionada.

1.3. Toda vez que lo característico de toda medida cautelar es actuar preventivamente, para evitar que el tiempo que demanda un juicio convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito, se ordenan sin audiencia de la otra parte, y el juez debe fundar su decisión en los hechos que afirma y acredita sumariamente el peticionario, pues el c onocimiento que se exige de la existencia del derecho pretendido para decretarlas es “en grado de apariencia”, no de certeza. Tanto así, no causan instancia, su acogimiento no supone prejuzgamiento, son de ejecución inmediata y revisten carácter urgente.

1.4. Por tanto, y pese a solicitarse en la especie una medida cautelar innovativa con sustancia de tutela anticipada, lo que en efecto, justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (Fallos:

316:1833), considero no puede pasarse por alto que el análisis de la verosimilitud en el derecho, necesariamente debe vincularse con la naturaleza de los derechos en juego; y en particular, con la eventual irreparabilidad del perjuicio que podría ocasionarse de no proceder en forma expedita y efectiva.

Dichos recaudos aparecen de tal modo entrelazados que:”a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño y, viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable, el rigor acerca del “fumus bonis iuris” se puede atenuar”

1.5. Sentado lo anterior, las constancias de la causa permiten tener por acreditado prima facie que: a) D. Analía F., de 29 años, es 1 MORELLO, Augusto M.; SOSA, Gualberto L. y BERIZONCE, Roberto O., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y anotados, LernerAbeledoPerrot, 1986, t. II, vol. C, pp. 536537. afiliada de OSFATUN (cfr. carnet de f. sub 3); b) presenta un grado de miopía altamente significativo, pues alcanza los 15.

75 en el ojo derecho y 15.50 en el ojo izquierdo (f. sub 6), y astigmatismo en ambos ojos; c) manifiesta intolerancia al uso de lentes de contacto por sufrir queratoconjuntivitis crónica, bilateral, y presenta alta dificultad para alcanzar una visión óptima mediante lentes aéreos (fs. sub 4, sub 49/50 y sub 51/52); d) atento al cuadro padecido su médico tratante le prescribió la realización de una cirugía refractiva en ambos ojos con lentes intraoculares fáquicos en el año 2015 (cfr. informe médico de f. sub 4 y sub 10/v.); e) dicha intervención le fue denegada por OSFATUN por tratarse de una afección puramente estética (f. sub 10) y f) la amparista intimó a la obra social OSFATUN, no existiendo constancia -a la fecha- de respuesta por parte de dicha entidad (cfr. intimaciones cursadas de fs. sub. 11/13 v. y sub 14/v.).

1.6. Siendo que las personas tienen derecho a disfrutar del más alto nivel de salud física y mental (art.12.1 del PDESC), la gravedad del cuadro descripto -frente a su temprana edad-, y las repercusiones negativas que dicha situación le provoca a diario en su salud psicofísica, a mi modo de ver, justifican prima facie la verosimilitud en el derecho que se invoca.

1.7. Respecto del peligro en la demora y la eventual concreción de un daño irreparable, la jurisprudencia en materia de salud tiene dicho: que “resulta suficientemente acreditado con la incertidumbre y preocupación que tales situaciones generan probando sólo que la medida es necesaria para disipar el temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto”.

En apoyo a lo expuesto, resulta de interés hacer mención de lo indicado por su médico tratante, el Dr. Pablo E. Gómez Luna, médico oftalmólogo, quién expresó ante el Ministerio Público de la Defensa que: “irremediablemente la única solución que hay hoy en día para D. es ponerle lentes intraoculares para alta miopía y astigmatismo (.) en caso de no operarse puede llegar a tener cada vez más complicaciones en la superficie corneoconjuntival (.) también puede resultar imposible que vuelva a usar lentes de contacto. También se corre el riesgo de que se le infecte la córnea (absceso de córnea). Si ese absceso es incontenible o le produce leucoma corneal, se debe hacer un injerto de córnea. Si la infección resulta incontenible (.) se puede complicar con la pérdida total de la visión y a veces hasta la pérdida del ojo como elemento anatómico”. Refirió que hace pocos días evaluó a la amparista y que “su salud visual se ha complicado, cada vez tiene mayores problemas que le impiden tareas simples como caminar, realizar actividades recreativas o deportivas al aire libre. Por supuesto no puede manejar un vehículo ni se puede desenvolver normalmente en cualquier tipo de tareas simples de la vida (.) reitera que de no legarse a la cirugía, su paciente está expuesta a todos los riesgos para su visión (.) puntualizados.” (cfr. fs.sub 51/52, énfasis añadido).

En consonancia con ello, a f. sub 4 el profesional expresamente sostuvo: “Es por todo lo explicado (.) que tendría mejor calidad de vida mediante cirugía en ambos ojos de colocalción de Lentes Intraoculares fáquicos por la alta miopía y astigmatismo”.

Cierra el cuadro probatorio reseñado, la declaración de D. F. agregada a fs. sub 49/50 en la que expresamente pone de resalto que:

“cuando no usa los lentes de contacto, debe acudir a los lentes aéreos, que tiene colocados en este momento (.) que cuando los utiliza tiene que ser acompañada por una persona que pueda guiarla porque no tiene suficiente visión. De hecho para este acto fue acompañada por su novio (.) sobre todo teniendo en cuenta que tenía que subir la escalera para llegar al primer piso donde está la oficina en la que [se] le recibe (.) audiencia (.) Sin los lentes de contacto no puede hacer las cosas cotidianas de la vida y cuando los usa tiene severos problemas en su vista (.).Manifiesta que ya no puede usar los lentes de contacto en forma continua por sufrir queraconjuntivitis crónica y como explicó los anteojos aéreos le producen mala visión. (.) dado el grosor del vidrio y la importante cantidad de aumento, la claridad le genera una afectación en los ojos como si estuviera encandilada. Además ya le han informado que en su condición no podrá renovar el carnet de conducir por sus problemas visuales. En concreto ya no se puede desenvolver en la vida como una persona independiente y ello se está agravando cada vez más.Esto también la está complicando para el desarrollo y cumplimiento de sus obligaciones laborales como empleada de comercio, por lo que tiene temor a no poder afrontar esta obligación, siendo ella sostén de su familia” (énfasis añadido).

Sobre tales premisas, considero que el peligro en la demora de sufrir un daño irreparable se encuentra configurado, en el presente caso, no solo en atención al deterioro progresivo que verifica en su miopía, sino en los graves riesgos de infección que la prolongación del uso de lentes de contacto (única opción, en su caso, para alcanzar -al menos- una agudeza visual mejor corregida) podría ocasionarle en el corto plazo, resultando en este punto decisivo, a contrario de lo sostenido por el primer voto, que dicha cirugía se encontraba prescripta desde el año 2015 pues resulta innegable que desde tres años se vienen agudizando sus afecciones con repercusiones inmediatas en su calidad de vida.

1.8. De conformidad con ello, por encontrarse comprobado prima facie que la prestación solicitada por la amparista constituiría el único medio disponible para brindarle una oportunidad para sobrellevar el padecimiento que la afecta, en mi opinión, el otorgamiento de la medida precautoria evitaría -al menos hasta el pronunciamiento del fondo de la cuestión- el agravamiento de las condiciones de vida psicofísicas de la amparista, siendo ésta la solución que mejor entiendo se corresponde con la naturaleza de los derechos cuya protección cautelar se pretende.

Al tal efecto, considero suficiente, como contracautela, la caución juratoria del letrado apoderado de la actora (art. 199 3er. párrafo del CPCCN).

2. En mérito a las consideraciones expuestas, dentro de la precariedad cognoscitiva propia de la instancia precautoria, los elementos arrimados al promover la acción, analizados al solo efecto cautelar y sin que ello importe adelantar opinión sobre el fondo del asunto, considero son suficientes para revocar lo decidido en origen.

Por ello, propongo al Acuerdo: 1. Se haga lugar a la apelación de fs. sub 40/44 v. en los términos del consid.1.8. y en consecuencia, se revoque la resolución de fs. sub 36/38 v. en cuanto rechaza la medida cautelar peticionada. 2. Se ordene a la obra social OSFATUN la inmediata cobertura de la cirugía refractiva con lente fáquica ICL tórica para alta miopía y astigmatismo, en ambos ojos. 3. Se difiera la regulación de honorarios para la vez que se estimen los del juicio principal (art. 30, ley 27.423).

El señor Juez de Cámara, doctor Leandro Sergio Picado, dijo:

Me adhiero al voto del doctor Pablo Esteban Larriera, por compartir sus fundamentos.

Por ello, y por mayoría de los votos que instruyen el presente, SE RESUELVE: 1. Hacer lugar a la apelación de fs. sub 40/44 v. en los términos del consid. 1.8. del voto de la mayoría y en consecuencia, revocar la resolución de fs. sub 36/38 v. en cuanto rechaza la medida cautelar peticionada. 2. Ordenar a la obra social OSFATUN la inmediata cobertura de la cirugía refractiva con lente fáquica ICL tórica para alta miopía y astigmatismo, en ambos ojos. 3. Diferir la regulación de honorarios para la vez que se estimen los del juicio principal (art. 30, ley 27.423).

Regístrese, notifíquese, publíquese (Acs. CSJN nros. 15/13 y 24/13) y devuélvase.

Pablo A. Candisano Mera

Pablo Esteban Larriera

Leandro Sergio Picado

María Soledad Costa

Secretaria