Cobertura integral del 100% del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad a favor de dos afiliados.

Partes: R. M. P. y otro c/ OSDE s/ amparo de salud

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 13-sep-2018

Cita: MJ-JU-M-114565-AR | MJJ114565 | MJJ114565

Se ordena a una empresa de medicina prepaga a la cobertura integral del 100% del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad a favor de dos afiliados.

Sumario:

1.-La empresa de medicina prepaga debe otorgar a los accionantes la cobertura integral del 100 % de un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad prescripto por su médico tratante, más la medicación y la eventual criopreservación, ya que han acreditado suficientemente la prescripción médica, la situación de afiliados; a lo que se suma que la Cámara en pleno en la causa ‘Gayoso Carolina y otro c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/amparo de salud’ sostuvo que la cobertura de los tratamientos de fertilización asistida con técnicas de alta complejidad, y que se encuentran determinados en número de tres para una persona, ha sido previsto de modo anual.

Fallo:

Buenos Aires, 13 de septiembre de 2018.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada a fs. 74/81 vta. (concedido en relación y con efecto devolutivo a fs. 86), contra la resolución de fs. 68/70, cuyo traslado fue contestado a fs. 90/102, y CONSIDERANDO:

I. La Sra. Jueza de primera instancia imprimió al presente el trámite de amparo (cfr. fs. 45), admitió la medida cautelar solicitada por los actores y ordenó a OSDE que les otorgue a la Sra.

M.P.R. y el Sr. D.J.V. la cobertura integral del 100 % de un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad (FIV-ICSI) prescripto por su médico tratante, más la medicación y la eventual criopreservación, y hasta que se resuelva la cuestión de fondo.

Tal decisorio fue apelado por OSDE, quien sostiene -básicamente- que ya efectuó la cobertura de tres tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad por lo que, según la normativa vigente, no le corresponde cubrir ninguno más. Y que dicha postura se vio reflejada en la respuesta que le brindó a la actora en sede administrativa y que luce a fs. 14. En consecuencia, señala que no se encuentran verificados los requisitos para el otorgamiento de la cautelar.

II. Sentado lo expuesto y atento las particularidades procesales de la presente causa y el tema en debate, no es posible soslayar el criterio adoptado por el Máximo Tribunal, en el sentido de interpretar que las sentencias deben atender a la situación existente al momento de ser dictadas (Fallos: 216:147; 243:146; 244:298; 259:76; 267:499; 308:1087, 311: 787, 318: 2040 , 321: 3646 , 328:4640 , entre otros; esta Cámara, Sala II, causa n° 13.070/06 del 12.12.07 y Sala I, causa n° 10543/2006 fallada el 13.03.08 y sus citas de jurisprudencia; artículo 163, inciso 6º, del Código Procesal; Sagües, N.P. “Derecho Procesal Constitucional-Acción de Amparo”, t 3, pags. 429/430, Astrea, Bs.As., 1988).

En primer término, el análisis de la verosimilitud del derecho, aún con este alcance preliminar, también llamado “superficialidad del conocimiento judicial” (cfr. Palacio, L.E., “Derecho Procesal Civil”, tomo VIII, pág. 47), que configura una característica propia y exclusiva de los procesos cautelares, debe persuadir en términos suficientes de la razón que asistiría a quien peticiona el auxilio jurisdiccional. Es decir, del mismo modo que no es posible exigir certeza, tampoco es apropiado declarar su procedencia sin una demostración convincente respecto de su admisibilidad (cfr. esta Sala causa nº 11.074/08 del 5-3-09; Sala I, causa nº 998/2002, del 21/2/02).

En este tipo de juicios, la verosimilitud del derecho se presenta cuando el interesado acredita suficientemente la prescripción médica en orden al tratamiento de fertilización requerido, la situación de afiliado a la obra social o medicina prepaga y, además, individualiza la norma (tratado internacional, ley, decreto, resolución administrativa o reglamento de la institución prestadora) que sirve de sustento a la pretensión cautelar.

En los términos en los cuales la controversia se encuentra planteada, cabe destacar que independientemente de que las partes no están contestes en cuanto a la cantidad de intentos de tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad efectuados por los actores, cubiertos por OSDE, lo cierto es que tal cuestión ha sido debidamente zanjada por lo resuelto por esta Cámara en el falle plenario en la causa n° 1773/2017: “Gayoso Carolina y otro c/Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/amparo de salud” dictado por esta Cámara el 28 de agosto de 2018, en el que se resolvió la siguiente doctrina “el límite a que alude el art.8° del decreto n° 956/13 -reglamentario de la ley 26.862- en lo que respecta a la cobertura de los tratamientos de fertilización asistida con técnicas de alta complejidad, y que se encuentran determinados en número de tres para una persona, ha sido previsto de modo anual” (asimismo, CSJN:Fallos: “Y., M.V. y otro c/IOSE s/amparo de salud” del 14/08/18).

Desde esta inteligencia y teniendo en cuenta la doctrina del fallo plenario señalado, la ley 26.862 titulada de la “Reproducción Médicamente Asistida” (sancionada el 5 de junio del 2013 y promulgada el 25 de junio del 2013) y su decreto reglamentario 956/2013 del 19 de julio del 2013 (art. 3° del Código Civil) , la Resolución N° 1-E/17 del Ministerio de Salud) sumado a la afiliación de los actores, certificados médicos y la negativa de cobertura de OSDE (cfr. documental agregada a fs. 1/16 y fs. 46), el Tribunal juzga que se ha acreditado suficientemente la verosimilitud en el derecho apreciada con la prudencia que exige la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para este tipo de medidas (Fallos: 316:1833; 318:2431 ; 319:1069 y 321:695 ).

En lo que atañe al peligro en la demora, revisten importancia los siguientes aspectos: que los actores sufren de “esterilidad de más de 3 años de evolución” y efectuaron tratamientos anteriores con resultado negativo y que la prolongación temporal del proceso pone en riesgo la realización del derecho reivindicado -ello también atendiendo al promedio de duración de un juicio de las características del sub lite-, todo lo cual, lleva a considerar cumplido el requisito que aquí se examina.

Por ello SE RESUELVE:

Confirmar la resolución apelada, con costas a la demandada vencida (art. 68 del CPCCN).

El Dr. Ricardo Gustavo Recondo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN).

Regístrese, notifíquese, publíquese y devuélvase.

Graciela Medina

Guillermo Alberto Antelo