Análisis Jurisprudencial del Derecho a la Vida de la Persona por Nacer

Autor: Badalassi, Elías N.

Fecha: 23-oct-2018

Cita: MJ-DOC-13730-AR | MJD13730

Sumario:

I. El derecho a la vida a nivel nacional y provincial (y reconocimiento de tratados con jerarquía constitucional). II. El derecho a la vida a nivel internacional. III. Análisis Jurisprudencial. IV. Conclusión.

Doctrina:

Por Elías N. Badalassi (*)

I. EL DERECHO A LA VIDA A NIVEL NACIONAL Y PROVINCIAL (Y RECONOCIMIENTO DE TRATADOS CON JERARQUÍA CONSTITUCIONAL)

«El derecho a la vida de la persona por nacer no sólo se encuentra protegido por el art. 75 inc. 23 de la CN -que dice que debe protegerse al niño desde el embarazo- y por los tratados internacionales de DDHH -que dicen que persona se es desde la concepción-, sino que también por varias de las Constituciones Provinciales. Por lo que, considero que es muy importante dejar aclarado esto: Muchas de las constituciones provinciales dicen que persona se es desde la concepción. Y se las enumero, Buenos Aires: (art. 12° ). Catamarca: (art. 65° inc. 3 ). Chaco: (art.15° inc.1 ). Chubut: (art. 18° inc.1 ). Córdoba: (arts. 4° y 19° inc.1 ). Formosa: (art. 5° ). Río Negro: (art. 59° ). Salta: (art. 10° ). San Luis: (arts. 13° y 49° ). Santiago del Estero: (art. 16° ). Entre Ríos (art. 16° ). Tucumán: (arts. 40° y 146° ). Y Tierra del Fuego: (art. 14° inc.1 ).»(1)

El ordenamiento jurídico argentino, a los niños por nacer, les ha reconocido su condición de personas, portadoras de dignidad humana y de los derechos que le son inherentes.

El artículo 75 inciso 23 C.N. impone al Congreso la obligación de establecer «un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental.» el texto no deja lugar a dudas que para la Constitución Argentina, durante el embarazo hay dos personas dignas de protección especial:el niño y la madre.

La Convención sobre los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.) establece en su preámbulo que «el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento». Esto, va en clara armonía con el art. 27 inc. C de la Ley 26.061 que le da lugar al Abogado del niño para intervenir ante estos casos, aún cuando el niño no haya nacido.

La declaración interpretativa que contiene el art. 2 de la ley 23.849, aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, dispone que para la República Argentina el art. 1 de esa Convención es interpretada en el sentido de que «se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad».

Esta disposición, si bien contenida en una ley, también integra el «bloque de constitucionalidad», ya que los documentos y tratados a que se refiere el artículo 75 inciso 22 C.N. tienen jerarquía constitucional «en las condiciones de su vigencia», es decir, en las condiciones en que ellos rigen para nuestro país.

En la misma jerarquía normativa se ubica el artículo 4º de la Convención Americana de Derechos Humanos según el cual «toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.».

II. EL DERECHO A LA VIDA A NIVEL INTERNACIONAL

El artículo 4.1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto De San José de Costa Rica dice: «Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.”Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.» (el entrecomillado interno me pertenece)

Mucho se ha discutido sobre el término «en general» que utiliza el Pacto de San José de Costa Rica a la hora de hablar del derecho a la vida. Sin embargo, esto fue resuelto muchos años atrás en un informe de la Comisión Interamericana de DDHH que se encargó de interpretar el artículo 4.1 del Pacto, y dejó sanjada la cuestión. En el informe BabyBoy(2), la Comisión IDH se encargó de interpretar lo que quería decir el término «En General», que dice el art. 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica, y llegó a la conclusión de que debía ser entendido armónicamente con lo que decía la oración siguiente del mismo párrafo, esto es que «Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente». Concretamente dice el informe BabyBoy: «Al evaluar si la ejecución de un aborto viola la norma del artículo 4, hay que considerar las circunstancias en que se practicó. ¿Fue un acto «arbitrario»? Un aborto practicado sin causa substancial con base a la ley podría ser incompatible con el artículo 4.»

O sea, en general el derecho a la vida está reconocido desde la concepción, pero existen excepciones a la regla, que en nuestro país le llamamos causales de no punibilidad, que permiten poder exigir abortar.

De hecho la CSJN en el fallo FAL se basó a la hora de interpretar esta cuestión en el Informe BabyBoy de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, e interpretó que nuestro Código Penal permite según una interpretación amplia que se realicen abortos ante casos de violación, con el sólo requerimiento y declaración jurada de la mujer.

Fíjense que «ni la Comisión IDH ni la CSJN mencionaron que el aborto puede ser practicado libremente», por lo que indudablemente deberá cumplir con alguna de las causales para «poder ser considerado como no punible».

Conclusión: «.el art.1º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) y el art. 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aprobado por la Ley 23.313) —ambos declaran que «todo ser humano tiene derecho a la vida»—; y [en] el art. 1º, párr. 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (allí se reconoce que «persona es todo ser humano»). Por ende, si persona se es desde la concepción (según el art. 19 del Cód. Civ. y Com.), y persona es todo ser humano, y el ser humano tiene derecho a la vida, toda persona tiene derecho a la vida.»(3)

En el caso extremo en el que se decida por que una mujer pueda abortar reclamando la libre disposición de su cuerpo, esto atentaría contra una gran cantidad de derechos y garantías (de niños y padres) reconocidos en los tratados internacionales y en la Constitución Nacional. Una decisión unilateral de la mujer, en la que no se respeta la vida que lleva dentro, ni se le permita al médico emitir opinión al respecto, en la que no exista ninguna causal para practicarlo, y en la que el progenitor varón que fue igual de responsable en que ocurra la concepción no tenga ni voz ni voto en el asunto, es una decisión arbitraria, y nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente (Pacto de San José de Costa Rica, art 4.1 in fine).

III.ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

¿Desde qué etapa gestacional ha sido protegido el niño por nacer en el Derecho Positivo Argentino?

Para responder esta pregunta, se van a utilizar varios fallos de nuestro país que hayan analizado cuestiones relacionadas con el derecho a la vida de la persona por nacer.

Si bien hay otros, se va a hacer mención sólo a fallos posteriores a la reforma de la Constitución Nacional de 1994 los cuales se sujetan indiscutidamente a los tratados internacionales y se sujetan a la mentada reforma constitucional.

Una aclaración que debe hacerse es que los mismos no van a ser mencionados en orden cronológico, sino que van a ser en orden gestacional (cómo se va dando la protección de la vida desde el inicio del embarazo, de la unión entre el óvulo y el espermatozoide hasta los 9 meses de embarazo), cómo los jueces han ido resolviendo en las diferentes etapas gestacionales, a lo largo de años de sentencias.

El primer fallo al que debemos remontarnos (por su relevancia) es lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en su anterior composición) en el caso «Asociación Civil sin Fines de Lucro Portal de Belén c/Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/Amparo. Sentencia que data del año 2002, y en la cual se cuestionaba si el fármaco «Imediat», denominado «anticoncepción de emergencia», poseía efectos abortivos o no, al impedir el anidamiento del embrión en su lugar propio de implantación.Dicha Asociación inició la mentada acción de amparo a fin de que se ordenase revocar la autorización y se prohibiera la fabricación, distribución y comercialización del fármaco «Imediat», por ser una píldora con efectos anticonceptivos, pero también abortivos, encubierta bajo la denominación eufemística de «anticoncepción “de emergencia”».

La pretensión se fundó en el derecho a la vida humana desde la concepción, con reconocimiento constitucional expreso desde 1994, por la incorporación de diversos tratados internacionales, por cuanto sería contraria a la Constitución Nacional la autorización administrativa otorgada para la fabricación y comercialización de esa especialidad medicinal que, como uno de sus efectos, tiende a impedir que un óvulo humano fecundado anide en el útero materno, «lo que constituye la muerte», por aborto, de un ser humano ya concebido.

Con la ayuda de expertos se intentó determinar si la concepción se produce con la fecundación o si, por el contrario, se requiere la implantación o anidación del óvulo fecundado en el útero materno. En este caso, la CSJN resolvió que se encontraba «…en juego el derecho a la vida previsto en la Constitución Nacional, en diversos tratados internacionales y en la ley civil (…) [debido a que] El comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación y es en ese momento que existe un ser humano en estado embrionario.(Voto de la Mayoría).(4)»

Dice la Corte alrededor de sus votos, que:

«Las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser humano.» (Voto de la Mayoría).

«El derecho a la vida es el primer derecho n atural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional.» (Voto de la Mayoría).

«Los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional contienen cláusulas específicas que resguardan la vida de la persona humana desde el momento de la concepción.» (Voto de la Mayoría).

«Corresponde ordenar al Estado Nacional -Ministerio Nacional de Salud y Acción Social, Administración Nacional de Medicamentos y Técnica Mixta-, que deje sin efecto la autorización, prohibiendo la fabricación, distribución y comercialización del fármaco «Imediat» si, teniendo en cuenta que la vida comienza con la fecundación, constituye una amenaza efectiva e inminente al bien jurídico primordial de la vida.» (Voto de la Mayoría).

En especial se transcriben enteros los considerandos 3, 4, 9, 10, 12, 13 (primera parte) y 14 del Voto de la Mayoría:

«3°) Que la cuestión debatida en el sub examine consiste en determinar si el fármaco “Imediat”, denominado “anticoncepción de emergencia”, posee efectos abortivos, al impedir el anidamiento del embrión en su lugar propio de implantación, el endometrio. Ello determina que sea necesario precisar si la concepción se produce con la fecundación o si, por el contrario, se requiere la implantación o anidación del óvulo fecundado en el útero materno, aspecto éste que la cámara entendió que requería mayor amplitud de debate y prueba.»

«4°) Que sobre el particular se ha afirmado que el comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación; en ese momento, existe un ser humano en estado embrionario.En este sentido, la disciplina que estudia la realidad biológica humana sostiene que “tan pronto como los veintitrés cromosomas paternos se encuentran con los veintitrés cromosomas maternos está reunida toda la información genética necesaria y suficiente para determinar cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo.Que el niño deba después desarrollarse durante nueve meses en el vientre de madre no cambia estos hechos, la fecundación extracorpórea demuestra que el ser humano comienza con la fecundación» (conforme Basso, Domingo M. “Nacer y Morir con Dignidad” Estudios de Bioética Contemporánea. C.M.C, Bs. As. 1989, págs. 83, 84 y sus citas)».

«9°) Que según surge del prospecto de fs. 14 y del informe de fs. 107/116 el fármaco «Imediat» tiene los siguientes modos de acción: «a) retrasando o inhibiendo la ovulación (observado en diferentes estudios con mediciones hormonales- pico de LH/RH, progesterona plasmática y urinaria); b) alterando el transporte tubal en las trompas de Falopio de la mujer del espermatozoide y/o del óvulo (estudiado específicamente en animales de experimentación -conejos- se ha observado que el tránsito tubal se modifica acelerándose o haciéndose más lento). Esto podría inhibir la fertilización; c) modificando el tejido endometrial produciéndose una asincronía en la maduración del endometrio que lleva a inhibir la implantación» (conforme fs. 112).»

«10) Que el último de los efectos señalados ante el carácter plausible de la opinión científica según la cual la vida comienza con la fecundación constituye una amenaza efectiva e inminente al bien jurídico primordial de la vida que no es susceptible de reparación ulterior. En efecto, todo método que impida el anidamiento debería ser considerado como abortivo. Se configura así una situación que revela la imprescindible necesidad de ejercer la vía excepcional del amparo para la salvaguarda del derecho fundamental en juego (Fallos:280:238; 303:422; 306:1253, entre otros).»

«12) Que esta Corte ha declarado que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112; 323: 1339 ). En la causa ‘T., S.”, antes citada este Tribunal ha reafirmado el pleno derecho a la vida desde la concepción (voto de la mayoría, considerandos 11 y 12 y disidencia de los jueces Nazareno y Boggiano).»

«13) Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), este Tribunal ha reafirmado el derecho a la vida (Fallos: 323:3229 y causa “T., S.”, ya citada) (.)».

«14) Que los aludidos pactos internacionales contienen cláusulas específicas que resguardan la vida de la persona humana desde el momento de la concepción. En efecto el art. 4.1. del Pacto de San José de Costa Rica establece: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”. Además todo ser humano a partir de la concepción es considerado niño y tiene el derecho intrínseco a la vida (arts. 6.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 2 de la Ley Nº 23.849 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional).»

Bajo los mentados argumentos se decidió hacer lugar a la acción de amparo y se ordenó al Estado Nacional -Ministerio Nacional de Salud y Acción Social, Administración Nacional de Medicamentos y Técnica Médica-, que deje sin efecto la autorización, prohibiendo la fabricación distribución y comercialización del fármaco «Imediat» (art.16, segunda parte , Ley Nº 48), por estar de produciendo el asesinato de seres humanos indefensos.

Esta es la primera vez que vemos que la Corte protege la vida desde la concepción en el sentido más estricto de la palabra, esto es, desde el momento exacto en el que se unen el óvulo con el espermatozoide (la fecundación).

El segundo fallo que debemos mencionar es el fallo «Rabinovich, Ricardo D. s/ amparo»(5). En este fallo se intentó proteger a la persona por nacer desde que ya era un embrión, debido a que el objeto de autos se encuentra relacionado con la manipulación de embriones criocongelados y las técnicas de laboratorio que permiten fecundar un óvulo con un espermatozoide fuera del útero, llamadas comúnmente como Fecundación In Vitro(6).

En dichos autos, se le dio intervención a la Asesora de Menores e Incapaces, quien mencionó que dichas prácticas intervienen en las fases primarias del proceso de gestación de la vida humana, que cualquiera sea su encuadramiento jurídico, ésta merece tutela desde el momento mismo en que aparece, y que tal necesidad de tutela requiere un debido control por parte de la autoridad pública.

El art.4, inc.1, de la ya mencionada Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), establece: «Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción». Y si bien la expresión «en general» puede restar carácter absoluto al criterio seguido, tal carácter resulta indiscutible si se considera que en virtud del art.75 inc.22 de la Ley Fundamental también la Convención sobre los Derechos del Niño tiene jerarquía constitucional «en las condiciones de su vigencia», «esto es, tal como.efectivamente rige en el ámbito internacional»(7), lo que impone tomar en cuenta las reservas y aclaraciones incluidas por nuestro país al ratificarla(8); y que, justamente, la ley 23.849 aprobó su ratificación con reservas y aclaraciones, entre otras la siguiente: «Con relación al art.1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción.».

Dice el fallo Rabinovich: «.lo expuesto permite concluir sin hesitaciones que en nuestro sistema legal el ser humano y todo ser humano es persona, susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones; que reviste tal carácter no sólo la persona nacida sino también la persona por nacer; que ello es así desde el momento de su concepción; y que resulta irrelevante que esta última se produzca dentro o fuera del seno materno.(.) Es indudable, pues, que en nuestro régimen constitucional la existencia del ser humano y de la persona, consecuentemente, comienza desde el momento de su concepción».

En dicho fallo, la Cámara Nacional Civil llegó a la indubitable conclusión de que un embrión concebido fuera del seno materno -como es el caso de la Fecundación In Vitro- goza de igual tutela jurídica que los concebidos intrauterinamente, y por ende debe respetarse su vi

En concreto, el fallo de Cámara, consideró necesario adoptar ciertas medidas a fin de asegurar la tutela jurídica de los embriones y ovocitos pronucleados(9), a saber:

– Que el Secretario de Salud del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires llevase a cabo un censo de embriones no implantados y de ovocitos pronucleados, existentes a la fecha en el ámbito de dicha ciudad.

– Prohibir toda acción sobre los mencionados embriones y ovocitos que implicase su destrucción o experimentación.

– Que toda disposición de éstos se concretase con intervención del juez de la causa y con la debida participación del Ministerio Público.

– Que se hiciera saber al Ministro de Justicia de la Nación la imperiosa necesidad de una legislación que brinde solución a las diversas cuestiones jurídicas que plantea la utilización de éstas técnicas (Rabinovich, Ricardo D. S/ amparo», C. Nac. Civil, Sala I, 3/12/1999, JA 2000-III-641).

Esto claramente muestra una visible diferencia entre lo resuelto en Rabinovich, y lo resuelto (en hechos similares) por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) en el famoso fallo «Artavia Murillo y otros Vs. Costa Rica» (en adelante, Artavia Murillo), y pese a que algunas facciones a favor del aborto intentan hacer creer que lo resuelto por la Corte IDH en Artavia Murillo es de aplicación directa a nuestro país, es menester argumentar el por qué no podría ser esto posible.

A modo de breve resumen:El caso Artavia Murillo trata sobre la responsabilidad del Estado de Costa Rica, por la afectación generada a un grupo de personas, a partir de la prohibición general de practicar la Fecundación In Vitro, en protección de la manipulación sin control de los embriones (muy parecido al Caso Argentino, Rabinovich). Sobre esto, la Corte IDH realizó un análisis del art. 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y llegó a la conclusión de que «.El embrión no puede ser entendido como persona para los efectos del art 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.»(10)

Este mentado artículo -y perdón la redundancia- dice muy claramente: «Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente».

Coincidimos con la opinión esgrimida en la obra(11) del Dr. Julio César Rivera, por la cual consideramos que esta interpretación de la Corte IDH resulta peligrosa y arbitraria y que claramente tiende a favorecer a los laboratorios que se dedican a realizar técnicas de fecundación humana asistida.(12)

Como es notorio, insistimos en el análisis de dicho pronunciamiento y en su NO obligatoriedad, porque estamos convencidos de que viola nuestra constitución Nacional, los tratados internacionales y -aunque en una escala menor de relevancia, también- el Art 19 del CCCN. Interpretar que los embriones que aún no han sido implantados, no son persona, es un contra-sentido, que a las claras responde a un criterio de mercado.

Además, debemos dejar muy en claro para nuestra seguridad, que el art 68 de la «Convención Americana de Derechos humanos» (CADH) dispone:«…los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes».

Mediante la interpretación del citado artículo -sumado a que no existe en la propia convención norma alguna en la cual se establezca la obligatoriedad erga omnes de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos- podemos concluir que la decisión del presente caso no es aplicable a nuestro país.

Esto lleva a la indubitable conclusión de que la jurisprudencia Argentina a la hora de resolver cuestiones relacionadas con la protección al embrión en sí, ha resuelto a favor de la vida de la persona por nacer, reconociendo a la misma, no sólo desde que es un embrión, sino desde el momento exacto en que el óvulo es fecundado por el espermatozoide (esto es, incluso antes), se encuentre en el vientre de su madre o no sigue siendo persona y tiene el derecho a la vida.

Según algunos estudios, el corazón comienza a latir entre las primeras 3 y 5 semanas de embarazo (a partir del día 21 en adelante en la mayoría de los casos). En ese período, el corazón ya bombea sangre. Por supuesto es un órgano primitivo, después se irá desarrollando más para parecerse al que conocemos, pero el corazón ya late y no dejará hacerlo en toda su vida.(13) La semana 4 es el comienzo del «período embrionario»; es decir, cuando se desarrollan todos los principales sistemas y estructuras del bebé. Las células del embrión se multiplican y comienzan a asumir funciones específicas. Se desarrollan todas las células sanguíneas, las nefronas y las neuronas. El embrión crece rápidamente y los rasgos externos del bebé empiezan a formarse. El cerebro, la médula espinal y el corazón del bebé empiezan a desarrollarse.

A las 4 semanas, en la ecografía transvaginal ya se puede ver la vesícula vitelina y el embrión con latido cardíaco.En la ecografía abdominal se puede ver el saco del embarazo, pero es difícil ver el embrión por esta vía. Para la sexta semana el corazón del bebé continúa desarrollándose y ahora late a un ritmo regular.(14)

SEMANA 14 DE EMBARAZO

El feto mide entre 80 y 95 mm y pesa unos 25-30 gramos. Los músculos de la cara están más desarrollados. Al mismo tiempo el sistema neuro-muscular es cada vez más activo. El feto empieza a realizar algunas muecas, abre la boca por períodos más alargados a los que podría realizar 2 semanas antes de forma parecida a un bostezo. Sus movimientos son tan variados que ocasionalmente se puede meter ya el pulgar en la boca. Todos los órganos siguen preparándose para funcionar, el feto deglute cada vez más líquido y los intestinos ya se mueven con frecuencia.

Según el aclamado libro «Histología» de Finn Geneser(15), libro utilizado en varias universidades de medicina de todo el mundo: “El corazón comienza a latir desde el día 21 del desarrollo”.(16)

Según el Doctor en leyes y especialista en Derecho de la Salud Elian Pregno(17), es a los 24 días desde la concepción el momento en que se termina de cerrar el tubo neural en el cuerpito del feto [recordemos que este sería para él como lo que es para nosotros el sistema nervioso (sentir principalmente, dolor)]. Y continúa diciendo:«…consideramos que a partir del día veinticuatro posterior al unión de los gametos se hace necesaria la protección, por parte del derecho, sino de la persona, por lo menos, de la continuidad del proceso de personalización, ante el fuerte indicio de estar ya ante vestigios de personalidad (…) El proceso gestacional puede interrumpirse libremente durante los veinticuatro días posteriores a la unión óvulo-espermatozoide…»(18) (opinión de Elian Pregno).

Lo susodicho se podría traducir en que según la interpretación de grandes autores de la medicina y del derecho, no podemos pasar por alto de que desde el día 21 -desde la concepción- comienza a latir el corazón (esto es, a las 3 semanas de embarazo), y que a los 24 días se terminan de sellar la cresta y el tubo neural, los cuales pueden ser considerados como el sistema nervioso del feto (es decir, entre las primeras 3-4 semanas de gestación, que el feto tiene un corazón que late por su propia cuenta [21 días] y a los dos o tres días ya puede comenzar a sentir dolor).

Respecto a estas cuestiones, resta hablar sobre los fallos que reconocen la vida de la persona por nacer y sus derechos desde que es un feto, o sea, pasado el período embrionario (ya hemos visto anteriormente la protección dada desde la fecundación per se, la fecundación in Vitro, el pre embrión y el embrión propiamente dicho). Entre los casos de protección al feto (etapa gestacional más avanzada) nos encontramos con el caso «G., M. G. c/G., J. A. s/Medida Cautelar Alimentos Provisorios» con sentencia de cámara del 14-09-2015 (Sentencia dictada el mismo año en que se sancionó el «nuevo» Código Civil y Comercial de la Nación, cuestión no menor).

En dicho caso (G., M.G.,) la Cámara de Apelaciones de Concordia confirmó la medida cautelar que fijó una suma mensual en concepto de alimentos provisorios en favor de un hijo en gestación (feto), ya que el derecho alimentario del niño por nacer se encuentra expresamente reconocido en el art. 665 del CCCN, máxime cuando el quantum fijado resulta razonable, siendo suficiente para satisfacer las necesidades básicas de la mujer embarazada y del niño por nacer.(19)

Esto fue resuelto en un juego armónico con la Constitución Nacional, ya que la reforma constitucional de 1994 nos brinda mayor cobertura a la protección del derecho a la salud del niño por nacer(20) con la inclusión de los tratados internacionales sobre derechos humanos.

Un detalle respecto a la protección de la Seguridad Social:

El art. 24 puntos 1 y 2 apartado d) de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone: «…Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios (…) Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:(.) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres».

Lo que deja claro que el mismo derecho internacional impone desde antes del nacimiento, el deber de asistencia sanitaria que tiene el Estado -antes y después del parto-. Cuando analizamos lo desarrollado hasta aquí, y entendemos al Derecho a la vida como otro de los Derechos fundamentales, al igual que la salud, podremos ir formando un panorama más claro de que nadie se encuentra por encima del otro, y que si bien, tanto el niño como la mujer están reconocidos expresa y especialmente en el Derecho Internacional, no existe posibilidad de interpretar a estos de manera que el derecho de uno vaya en detrimento del derecho del otro.

Asimismo, debemos reflexionar que según el art. 75 inc. 23 CN [primera parte] se considera a «los niños», las mujeres, los ancianos y a las personas con discapacidad como los cuatro «sujetos especialmente protegidos por nuestra Constitución».

Niños, conforme lo dice el art. 2 de la ley 23.849 que expresa en su parte pertinente: «.Con relación al artículo 1º de la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, la REPUBLICA ARGENTINA declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que “se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”».(21)El entrecomillado interno me pertenece.

Específicamente la Convención sobre los Derechos del Niño en su Artículo sexto dice: «.Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. (.) Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño».

Especial atención debemos darle también al segundo párrafo del inciso 23 del art. 75 de nuestra Constitución, el cual dispone que corresponde al Congreso:«Dictar un código de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia». Es por ello, que el Estado otorga a través de la ANSES, la Asignación por Prenatal y la Asignación por Embarazo para Prote cción Social.

Por eso es que existen entre otras cosas además, la asignación prenatal, la asignación universal por hijo, y la asignación por embarazo. Y desde 2015, con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, la posibilidad de reclamar alimentos desde la concepción.

No nos olvidemos que el reclamo por alimentos es un derecho que tienen los niños, los cuales son representados por sus padres, únicamente por el hecho de que no pueden hacerlo por sí mismos. Sin embargo, el derecho a percibir alimentos, es de los menores de edad desde la concepción y -con el nuevo CCCN- de los mayores de edad hasta los 21 años, ó 25 años si están estudiando.

Otro fallo a destacar, es el de un triste caso en el que se resolvió: «[C]ondenar a 2 años de prisión a la imputada, por resultar penalmente responsable de practicar el delito de aborto con agujas de tejer a una mujer embarazada, causándole daños que le provocaron la muerte, en tanto que quedó demostrado, con el grado de certeza necesario, tanto la materialidad del hecho como su autoría, encuadrándose la conducta de la imputada en el delito de aborto.»(22) Lo triste en sí no es la condena, sino la muerte de la mujer y de la persona por nacer.

Respecto al aborto en sí, el fallo informa que, la condenada a prisión, «contando con el consentimiento de la mujer, y con la finalidad de practicarle un aborto, le introdujo agujas de tejer, un alambre, y un catéter, provocándole a I. G. L.una lesión en el cuello uterino que le causó complicaciones y momentos después la muerte, en su propia vivienda y delante de la misma imputada, “aniquilando también, -consecuentemente- la vida del feto que gestaba”». (El entrecomillado interno me pertenece).

Este fallo, muestra una vez más, que se reconoce la vida al feto.

Ya hablando de un feto de 9 meses, podemos decir:

Otro de los casos que es necesario mencionar, es el famoso caso de «Sánchez, Elvira Berta c/ Ministerio de Justicia y Ders. Humanos de la Nación» (C.S.J.N., 22/5/07), donde se le reconoció a la actora, que ya había percibido la indemnización prevista por la Ley 24.411 por el fallecimiento de su hija como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas en el período 1974/1983, el derecho a percibir también la indemnización por el fallecimiento de su nieto no nacido.

Respecto a los hechos, Ana María del Carmen Pérez (hija de la actora) fue víctima de homicidio por parte de las fuerzas de seguridad con anterioridad al 10 de octubre de 1983, en circunstancias en que, habiendo sido previamente privada de su libertad, se hallaba con un embarazo a término (cumplía nueve meses el 20 de septiembre de 1976). Elvira Berta Sánchez (madre de Ana María del Carmen Pérez) solicitó ante el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación la indemnización prevista por la ley 24.411 con motivo de la muerte de su nieta. El Ministerio denegó el beneficio por entender que quien podría resultar beneficiario no ha tenido existencia visible y en virtud de lo dispuesto por los arts. 54 inc.1º , 63 , 70 , 74 y concordantes del entonces Código Civil, ya que «no habiendo nacido con vida» se trataba de un nonato que no podía adquirir derechos (interpretación del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación). Interpuesto por la actora el recurso de apelación previsto por el art. 6º de la ley 24.411, la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por mayoría, lo rechazó, aludiendo a las mismas normas sostenidas por la sede administrativa y a igual interpretación de la ley 24.411.(23) Que contra este pronunciamiento la actora interpuso recurso extraordinario, que, concedido, fue declarado procedente por la Corte, dejándose sin efecto la decisión impugnada. En su voto los Jueces Highton de Nolasco y Zaffaroni consideraron que los legitimados a peticionar el beneficio, por derecho propio por perjuicio material y espiritual experimentado por la pérdida de un miembro de la familia, son sus causahabientes.

Para finalizar, dijo la Corte: «El beneficio previsto por el art. 2º de la ley 24.411 —cuyos beneficiarios son los causahabientes pues ninguna acción o derecho puede nacer sino en cabeza de personas vivas— es equiparable a una indemnización por daños y perjuicios sufridos por los parientes de una persona fallecida a causa de un homicidio (arts. 1077, 1079, 1084 y concordantes del Código Civil) pues los familiares del fallecido tendrán como causa de su acción la muerte provocada, pero esta acción es de iure proprio y no de iure hereditatis. – Tratándose del fallecimiento de una persona «por nacer», una de las especies jurídicas del género persona, según nuestra ley civil, no existe motivo para negar el otorgamiento del beneficio establecido en el art. 2º de la ley 24.411.»(24)

IV.CONCLUSIÓN

Por todo lo expuesto podemos concluir que respecto al inicio de la vida de una persona en nuestro país no hay mucho más por decir ya que esta cuestión ha quedado zanjada tanto legalmente(25) como doctrinariamente(26) y hasta jurisprudencialmente(27) (desde que en un fallo se llegó a la indubitable conclusión de que un embrión concebido fuera del seno materno -como es el caso de la Fecundación In Vitro- goza de igual tutela jurídica que los concebidos intrauterinamente, y por ende debe respetarse su vida).

La realidad en cuestión, es que el niño por nacer en el Derecho Positivo Argentino ha sido protegido en cada una de sus etapas gestacionales, desde la fecundación en sí, hasta el nacimiento.

Por lo que no debería medirse la doble vara de si es persona o no de forma progresiva, o si tiene el feto más derecho a vivir mientras más desarrollo tenga, ni creer que en nuestro país existan ciudadanos de segunda. Además, nuestra Constitución Nacional dice en su art 29 que nuestro país no volverá a otorgar «facultades extraordinarias, ni la suma del poder público» para que a través de ello «la vida, el honor, o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna».(28)

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(1) Breve fragmento de la Exposición de Elías N. BADALASSi en el Senado de la Nación del 18/07/2018. / Para ver la exposición hacer clic en el siguiente enlace: https://www.youtube.com/watch?v=le0s36Ad1nQ

(2) «El párrafo 1 del artículo 4 de la Convención describe el derecho a la vida en los siguientes términos:

Toda persona tiene derecho a que se respete su vida, este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

En la segunda sesión plenaria de la Conferencia de San José, las delegaciones de Estados Unidos y Brasil consignaron en acta la siguiente declaración:Estados Unidos y Brasil interpretan el texto del párrafo 1 del artículo 4 en el sentido de que deja a la discreción de los Estados Parte el contenido de la legislación a la luz de su propio desarrollo social, experiencia y factores similares (Conferencia Especializada Americana sobre Derechos Humanos, Acta de la segunda sesión plenaria, OEA/Ser.K/XVI/1.2, p.ó).

Cuando se enfrenta la cuestión del aborto, hay dos aspectos por destacar en la formulación del derecho a la vida en la Convención. En primer término la frase «En general». En las sesiones de preparación del texto en San José se reconoció que esta frase dejaba abierta la posibilidad de que los Estados Partes en una futura Convención incluyeran en su legislación nacional «los casos más diversos de aborto». (Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, OEA/Ser.K/XVI/1.2, p.l59). Segundo, la última expresión enfoca las privaciones arbitrarias de la vida. Al evaluar si la ejecución de un aborto viola la norma del artículo 4, hay que considerar las circunstancias en que se practicó. ¿Fue un acto «arbitrario»? Un aborto practicado sin causa substancial con base a la ley podría ser incompatible con el artículo 4».

Continuar leyendo en: http://www.cidh.oas.org/annualrep/80.81sp/EstadosUnidos2141.htm

(3) BADALASSI, Elías N., Reflexiones respecto del aborto, Publicado en: DFyP 2018 (julio), 11/07/2018, 90, Cita Online: AR/DOC/1241/2018, Thomson Reuters – LA LEY, julio 2018.

(4) Autos: Portal de Belén – Asociación Civil sin Fines de Lucro c/Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/Amparo | País: Argentina | Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación | Fecha: 05-03-2002 | Cita: IJ-XIII-153 | Puede verse online en: https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoById.html?idDocumento=5166011

(5) Ver fallo: C. Nac. Civ., sala 1, 3/12/1999, «Rabinovich, Ricardo D. s/ amparo». | Puede verse online en:http://cdh.defensoria.org.ar/wp-content/uploads/sites/10/2018/02/RABINOVICH.pdf

(6) https://www.eugin.es/fecundacion-in-vitro/

(7) Fallos 318:514, MJJ5689 , consid. 11º)

(8) BIDART CAMPOS, Germán J.: «Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino», tº IV – La reforma constitucional de 1994, Ediar, Bs.As.1995, págs.557/8; Antonio Boggiano, «Introducción al Derecho Internacional.Relaciones exteriores de los ordenamientos jurídicos», Bs.As.1995, págs.103 y 121

(9) «La unión de los pronúcleos no es instantánea, sino que acontece dentro de un muy reducido lapso, siempre inferior a las 48 horas contadas desde el momento de la penetración del óvulo por el espermatozoide. Durante dicho estadio del desarrollo, esta célula recibe el nombre de «ovocito pronucleado», u «ovocito en estado de pronúcleo», y según el médico Nicholson, no se trata aún de un embrión, sino de una célula que podrá convertirse en un ser humano, pero que todavía no tiene el mapa genético. Correctamente, De Cunto ha señalado que, en la práctica, dicha distinción (que juzga moralmente relevante, ya que entiende que antes de la concepción aun no hay persona) «sólo tiene trascendencia en los casos de la fecundación artificial, en los cuales se congelan estos óvulos fecundad os sin código genético formado». Por motivos técnicos, y no en razón de tal distinción, la congelación de ovocitos pronucleados ha sido admitida…» Para ver más detalles hacer clic en: http://www.revistapersona.com.ar/Persona15/15Calleja.htm y /o en: http://www.diariojudicial.com/nota/293

(10) Para más información ver: http://www.corteid h.or.cr/ docs/c asos/art iculos/ seriec_ 257_esp .pdf

(11) RIVERA, Julio C. y MEDINA, Graciela: Código civil y comercial de la Nación comentado, La ley, Bs. As, .2015, p., 70

(12) LAFFERRIERE, Jorge N. y ALONSO TELLO, Juan: «El diagnóstico genético preimplantatorio: de nuevo sobre los límites de «Artavia Murillo», Mendoza, Argentina.

Revista Foro jurídico p.195

(13) https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/002398.htm

(14) https://inatal.org/el-embarazo/semana-a-semana/245-semana-6-de-embarazo.html

(15) FINN GENESER es docente (emérito). Es médico graduado de la Universidad de Aarhus (verano de 1965) y después de trabajar durante dos años y medio en el hospital de la Universidad de Aarhus fue contratado por el Instituto de Anatomía (ahora Instituto de Biomedicina) de la Universidad de Aarhus. En 1968 recibió la medalla de oro de la Universidad de Aarhus (medicina) y en 1975 obtuvo el grado de doctor en medicina (investigación del cerebro). Completó pasantías de estudio en Nejmegen, Cambridge y Oxford, entre otros. Finn Geneser ha publicado numerosos artículos científicos sobre investigación del cerebro y enseñó y examinó en histología durante más de treinta años, además de ser examinador externo de la materia en la Universidad de Copenhague durante varios años.

(16) HISTOLOGIA (3ª EDICION) FINN GENESER, 2000, Nº de páginas: 814 págs. Editorial: PANAMERICANA. Lengua: CASTELLANO, ISBN: 9789500608831. Ver Página 668.

(17) http://www.espanito.com/curriculum-vitae-de-elian-pregno.html?part=3

(18) En: SLAVIN, Pablo E. (Compilador): «V Jornadas Nacionales de Filosofía y Ciencia Política», ver nuestra contribución: «Algunas meditaciones para la construcción de una noción de persona». Mar del Plata, Ed. Suárez, 2005, Tomo 1, Página 21.

(19) Autos: G., M. G. c/G., J. A. s/Medida Cautelar Alimentos Provisorios País: Argentina | Tribunal: Cámara de Apelaciones de Concordia – Sala Civil y Comercial | Fecha: 14-09-2015 | Cita: IJ-XCII-707

(20) CANOSA, Armando N.: Derecho Constitucional y Salud, en http://www.salud.gob.ar/dels/entradas/derecho-constitucional-y-salud

(21) El Subrayado nos pertenece.

(22) Autos: L. G. s/Muerte Dudosa | País: Argentina | Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de Chubut – Sala Penal | Fecha: 23-01-2017 | Cita:IJ-CCLXIII-591

(23) El voto en disidencia, interpretó que el beneficio reviste naturaleza eminentemente indemnizatoria y que, en el caso, los legitimados actúan no por ser causahabientes o herederos sino de iure proprio, por lo que era procedente el reclamo de la recurrente.

(24) Para más detalles ver: https://sj.csjn.gov.ar/sj/suplementos.do?method=ver&data=lesahumanidad

(25) En los artículos 19 del CCCN y artículo 2 de la ley la 23.849, sin contar CN ni Tratados Internacionales.

(26) Rivera, Julio César y Medina, Graciela, Código civil y comercial de la Nación comentado, La ley, Bs. As, .2015, p. 69.

(27) Ver fallo: C. Nac. Civ., sala I, 3/12/1999 – Rabinovich, Ricardo D. s/ amparo.

(28) Notarán que su redacción se remonta al contexto histórico de la suma del poder público concedido a Juan Manuel de Rosas, y a través de ello entenderán que la letra de la ley apunta a proteger a un contexto como tal, sin embargo, el texto está vigente, fue conservado en la reforma del ’94 y es ley máxima a respetar por todos los argentinos, nuestro país no volverá a otorgar «facultades extraordinarias, ni la suma del poder público» para que a través de ello «la vida, el honor, o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobi

(*) Abogado (UBA). Expositor/Conferencista. Miembro de la Comisión Federal de Abogados Pro Vida. Escritor de IJ Editores, Microjuris Argentina, Thomson Reuters – La Ley, y revistas varias. Ganador del Concurso de Ponencias organizado en el marco del «X Congreso Nacional de Práctica Profesional» de la UBA. Finalista del Concurso Universitario «El acceso a la Justicia» organizado por la Secretaría de Coordinación de Políticas Judiciales, dependiente del Plenario del Consejo de la Magistratura de la CABA. El 18 de julio de 2018 expuso en el Congreso de la Nación en el marco de las sesiones informativas en el Senado sobre el Proyecto de Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE / Aborto). El 6 de septiembre de 2018 disertó -como experto invitado- en el XIX Congreso Nacional y IX Latinoamericano de Sociología Jurídica: «La sociología jurídica frente a los proceso de reforma en América Latina» celebrado en la Facultad de Derecho (UBA).

N. de la R.: El contenido del presente trabajo se corresponde con la disertación realizada por el autor en el XIX Congreso Nacional y IX Latinoamericano de Sociología Jurídica: «La sociología jurídica frente a los proceso de reforma en América Latina» celebrado el 6 de septiembre de 2018 en la Facultad de Derecho (UBA).