Cobertura de las prestaciones para un menor con ‘trastorno del espectro autista’ y rechazo de la prestación de escolaridad común

Partes: R. V. c/ OSDE s/ sumarísimo de salud

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: I

Fecha: 26-jun-2018

Cita: MJ-JU-M-113152-AR | MJJ113152 | MJJ113152

 

Se hace lugar a las prestaciones para un menor cuyo diagnóstico es ‘trastorno del espectro autista’ y se rechaza la prestación de escolaridad común.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a las prestaciones de neurolingüística (cuatro sesiones por semana), psicología en terapia cognitiva conductual (diez sesiones por semana en domicilio), acompañante terapéutico (tres horas diarias, de lunes a viernes) y transporte (de domicilio a colegio -y regreso- y a terapias -ida y vuelta-) para un menor cuyo diagnóstico es ‘trastorno del espectro autista’, pues el otorgamiento de la ampliación de la medida precautoria no ocasiona un grave perjuicio a la demandada, pero evita, en cambio, el agravamiento de las condiciones de vida del hijo de la amparista.

2.-Dado que la prescripción médica se limita a sugerir en forma general la ‘escolaridad común integradora de poca población por sala con gabinete psicopedagógico ciclo lectivo 2018’ sin hacer referencia al colegio al que concurre el menor actualmente ni brindar detalle alguno en cuanto a las características de aquél en relación a las especiales necesidades, corresponde rechazar el pedido de cobertura, en tanto las constancias médicas no hacen referencia alguna a dicha institución, han sido expedidas después del ingreso del menor a dicha escuela y no se corrobora prima facie en la causa la inexistencia de oferta educacional estatal adecuada, de ello se colige que no existe verosimilitud en el derecho a los efectos de que prospere el dictado de la medida precautoria impetrada.

Fallo:

Buenos Aires, 26 de junio de 2018.

AUTOS Y VISTOS:

Los recursos de apelación interpuestos y fundados por: a) la parte actora a fs. 171/176 -el que fue contestado por la demandada a fs. 185/190- y b) por el Ministerio Público de la Defensa a fs. 178/181 – quien adhirió al recurso de la actora- contra la resolución de fs. 170, y CONSIDERANDO:

1. La providencia recurrida no hizo lugar a la ampliación de la medida cautelar solicitada y dispuso que se diera cumplimiento con una serie de recaudos en relación a las prestaciones de acompañante terapéutico, transporte escolar y escolaridad y que, sin perjuicio de la medida dictada a fs. 78/80 respecto de la terapia cognitiva conductual, se efectuara una aclaración respecto de la asistencia de neurolingüística (cfr. fs. 170).

La decisión fue apelada por la amparista a fs. 171/176 y el recurso fue concedido a fs. 177, primer párrafo. El Ministerio Público de la Defensa adhirió a dicho planteo a fs. 178/181.

2.La actora solicitó la revocación del pronunciamiento sobre la base de agravios que pueden resumirse así: a) respecto de la prestación de acompañante terapéutico, se ha soslayado que la actual profesional que asiste a su hijo cumple con los requisitos necesarios para desarrollar dicha tarea y que no se requiere que la orden médica que prescribe dicha prestación deba ser confeccionada por algún médico en particular, por lo que no corresponde contradecir al médico tratante, máxime teniendo en cuenta que su hijo no ha tenido derivación psiquiátrica y b) en cuanto al transporte, escolaridad, neurolingüística y psicología en terapia cognitiva conductual, se ha acompañado en autos documental relativa a la necesidad de realizar tratamiento con dichas prestaciones, como también ello se ha solicitado por ante las oficinas de la demandada, quien se ha negado a otorgar cobertura, poniendo en peligro así el derecho a la salud de un menor discapacitado con autismo, al cual no se le puede negar la cobertura integral.

3. El Ministerio Público de la Defensa adhirió al planteo de apelación de la parte actora. Sus quejas refieren a: a) no se ha considerado la cantidad de normas existentes en materia de escolaridad que otorgan sustento al pedido cautelar formulado en relación a la escolaridad común requerida y b) teniendo en cuenta el cuadro que presenta el menor y los logros acreditados con los informes acompañados a la causa, avalados por el equipo interdisciplinario, debe admitirse la totalidad de las prestaciones prescriptas, máxime que no resulta aconsejable introducir cambios en los tratamientos iniciados cuando han tenido principio de ejecución y que no deben imponerse límites en lo relativo a la atención integral de niños con discapacidad.

4.En los términos expuestos, resulta adecuado recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido, en repetidas oportunidades, que los jueces no están obligados a analizar todos los argumentos articulados por las partes o probanzas producidas en la causa, sino únicamente aquéllos que a su juicio resulten decisivos para la resolución de la contienda (Fallos 276:132, 280:320, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121).

5. En primer lugar, se debe recordar que para decidir la pertinencia de una medida precautoria (como la que se encuentra cuestionada en la causa), y en orden a la verosimilitud del derecho invocado, se debe obrar con la mayor prudencia, porque el marco de conocimiento con que la cuestión es abordada por el Tribunal, de manera preliminar, no permite efectuar un análisis exhaustivo, porque ello es propio del momento en que se dicte la sentencia definitiva que valore las razones de orden jurídico que las partes propusieron y las pruebas que arrimaron en su defensa (cfr. esta Sala, causas 7376/00 del 1/3/2001, 7808/02 del 22/8/2002 y 1528/08 del 17/4/2008).

6. Sentado lo anterior, cabe destacar que no está discutida en el “sub lite” la condición de discapacitado del hijo de la amparista (cfr. copia del certificado de fs. 1), la enfermedad que padece, cuyo diagnóstico es “trastorno del espectro autista” ni su condición de afiliado a la demandada (cfr. fs. 3).

Está en debate, en cambio, si corresponde -o no- que la actora de cumplimiento a la serie de requisitos y circunstancias requeridas por el a quo y, en su caso, si la demandada se encuentra obligada a otorgar cautelarmente la cobertura de las prestaciones aquí requeridas, mientras se sustancia completamente la causa.

7. Para resolver la cuestión, y en relación a las prestaciones de neurolingüística (cuatro sesiones por semana), psicología en terapia cognitiva conductual (diez sesiones por semana en domicilio -adviértase que la resolución de fs.78/81 la otorgó por seis sesiones semanales-), acompañante terapéutico (tres horas diarias, de lunes a viernes) y transporte (de domicilio a colegio -y regreso- y a terapias -ida y vuelta-), es importante puntualizar -nuevamente- que la ley 24.901 instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1).

En lo concerniente a las obras sociales, dispone que éstas tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de la asistencia básica enunciada en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2).

Entre estos servicios se encuentran los de: transporte especial para asistir al establecimiento educacional o de rehabilitación (art. 13), rehabilitación (art. 15), terapéuticas educativas (arts. 16 y 17), y asistenciales, que tienen la finalidad de cubrir requerimientos básicos esenciales de la persona con discapacidad (art. 18).

Además, la ley 24.901 contempla la prestación de servicios específicos, enumerados al sólo efecto enunciativo en el capítulo V, que integrarán la canasta básica que debe brindarse a las personas con discapacidad, en concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y situación socio-familiar, pudiendo ser ampliados y modificados por la reglamentación (art. 19).

También establece beneficios complementarios (cap. VII) de: cobertura económica (arts. 33 y 34), apoyo para facilitar o permitir la adquisición de elementos y/o instrumentos para acceder a la rehabilitación, educación, capacitación o inserción social, inherente a las necesidades de las personas con discapacidad (art. 35), atención psiquiátrica y tratamientos psicofarmacológicos (art. 37), cobertura total por los medicamentos indicados en el art. 38; estudios de diagnóstico y de control que no estén contemplados dentro de los servicios que brinden los entes obligados por esta ley (art. 39, inc.b).

La amplitud de la asistencia prevista en la ley 24.901 resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las personas con discapacidad (ver arg. arts. 11, 15, 23 y 33).

También, la ley 23.661 dispone que los agentes del seguro de salud deberán incluir, obligatoriamente, entre sus prestaciones las que requieran la rehabilitación de las personas discapacitadas, debiendo asegurar la cobertura de medicamentos que estas prestaciones exijan (art. 28) -cfr. esta Sala, causa 7841 del 7/2/01, entre muchas otras-.

8. Por lo demás, a partir de la entrada en vigencia de la ley 26.682, las empresas de medicina prepaga deben cubrir con carácter obligatorio y como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial, el Programa Médico Obligatorio vigente según la Resolución del Ministerio de Salud de la Nación y el Sistema de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad previsto en la ley 24.901 y sus modificatorias (art. 7°).

Tal prescripción normativa resulta concordante y complementaria de lo que anteriormente disponía la ley 24.754, en su artículo 1°, respecto de que “las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico-asistenciales, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, de conformidad con lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 (y sus respectivas reglamentaciones)”.

De ello surge que las empresas de medicina prepaga se encuentran igualadas en cuanto a sus obligaciones prestacionales en relación con las obras sociales (cfr.esta Sala, causa 3054/2013 del 3 de marzo de 2013).

Cabe destacar que el mismo Programa Médico Obligatorio de Emergencia prevé que el agente de seguro de salud, con arreglo a lo previsto en el Anexo II (Resolución 201/2002), está facultado para ampliar los límites de cobertura de acuerdo a las necesidades individuales de sus beneficiarios (la cursiva le pertenece al Tribunal).

En otras palabras, no constituye una limitación para dichos agentes, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales (cfr. CNCCFed., esta Sala, doctrina de causas 630/2003 del 15-4-2003 y 14/2006 del 27-4-2006). Por ende, debe ser entendida como un “piso prestacional”, por lo que no puede, como principio, derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de jerarquía constitucional (cfr. CNCCFed., Sala de Feria, causa 8.780/06 del 26-07-07).

9. En tales condiciones, considerando los específicos términos de las prescripciones de los médicos tratantes -pediatra y neurólogo infantil- (cfr. fs. 92, 93, 94 y 95), los informes 109/111 y 112/115 y lo manifestado a fs. 126 vta., y teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la decisión final de la controversia, cabe concluir que el otorgamiento de la ampliación de la medida precautoria (con la caución juratoria que deberá prestarse ante el señor juez de primera instancia -nótese que así se ordenó en la resolución de fs. 78/81 pero no se ha dado debido cumplimiento aún a lo allí ordenado-) no ocasiona un grave perjuicio a la demandada, pero evita, en cambio, el agravamiento de las condiciones de vida del hijo de la amparista.

10.Asimismo, y en los términos en los cuales el caso bajo análisis de este Tribunal ha quedado planteado, corresponde ponderar -muy especialmente- que el otorgamiento de la ampliación de la medida precautoria es la solución que, de acuerdo con lo indicado por los profesionales tratantes, mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema de la Nación, Fallos: 302:1284)-, reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 12, inc. 2, ap. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional; cfr. esta Sala, causas 22.354/95 del 2/6/95, 53.078/95 del 18/4/96, 1251/97 del 18/12/97, 436/99 del 8/6/99, 7208/98 del 4/11/99, 53/01 del 15/2/01 y 2038/03 del 10/7/03, entre otras; en igual sentido, C.S. Mendoza, Sala I, del 1/3/93 y C. Fed. La Plata, Sala 3, del 8/5/200, ED del 5/9/2000); por lo menos, hasta que se produzca la totalidad de la prueba y existan elementos suficientes para el dictado de la sentencia definitiva.

11. No es ocioso recordar que la verosimilitud del derecho es un requisito esencial para la procedencia de la medida cautelar.

Tal recaudo se refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable realidad, la cual sólo se logrará al agotarse el trámite (cfr. Fenochietto-Arazi, Código Procesal comentado, t. 1, pág.742; esta Sala, causas 14.152 del 27-10-94, 44.800 del 21-3-96, 35.653/95 del 29-4-97, 21.106/96 del 17-7-97, 1251/97 del 18-12-97, 7208/98 del 11-3-99, 889/99 del 15-4-99, 436/99 del 8-6-99, 7208/98 del 4-11-99, 1830/99 del 2-12-99 y 7841/99 del 7-2-2000).

12. Ahora bien, con el fin de tratar la cuestión traída a conocimiento de este Tribunal en relación a la prestación de escolaridad común, corresponde realizar una breve reseña de las constancias obrantes en la causa.

La accionante amplió la acción de amparo (con medida cautelar) a fin de que la demandada le otorgara a su hijo menor, entre una serie de prestaciones, la de escolaridad común integradora de poca población por sala con gabinete psicopedagógico, más precisamente en el Colegio Parroquial Nuestra Señora de la Anunciación.

Acompañó al efecto prescripción médica de fs. 96, constancia de alumno regular del niño (cfr. fs. 97) y documental de fs. 98/99.

En la providencia de fs. 170 el magistrado de la anterior instancia decidió solicitarle a la actora que acreditara el cumplimiento de las circunstancias expuestas por la demandada en su presentación de fs. 153/159 (punto 4).

13. Es menester precisar que la ley 24.901 contempla dentro de las prestaciones básicas a la educativa y, entre ellas, a la Educación General Básica, definida en el art. 22 de dicho texto legal como el proceso educativo programado y sistematizado que se desarrolla entre los 6 y los 14 años de edad aproximadamente, o hasta la finalización del ciclo, dentro de un servicio de educación común.

A su vez, el art.6 del Anexo I de la Resolución 428/99 del Ministerio de Salud y Acción Social dispone que las prestaciones de carácter educativo contempladas por el Nomenclador -entre las que se encuentra la Educación General Básica-, serán provistas a aquellos beneficiarios que no cuenten con oferta educacional estatal adecuada a las características de su discapacidad.

14. Así reseñada la plataforma normativa que rige el presente caso, y teniendo en cuenta lo manifestado por la demandada en el primer párrafo de fs. 157 vta., debe mencionarse que si bien es cierto que la amparista acompañó una orden médica que prescribía -para su hijoescolaridad común integradora de poca población por sala con gabinete psicopedagógico para el ciclo lectivo 2018 (cfr. fs. 96), no lo es menos que ello no resulta suficiente -en este estado liminar de la causa- para acreditar adecuadamente que la demandada deba hacerse cargo de su cobertura en un 100% en forma cautelar, dado que no surge indicación alguna de que el niño deba concurrir específicamente a la institución educativa donde cursa actualmente sus estudios.

En tal sentido, nótese que la prescripción médica se limita a sugerir en forma general la “escolaridad común integradora de poca población por sala con gabinete psicopedagógico ciclo lectivo 2018” sin hacer referencia al colegio al que concurre actualmente ni brindar detalle alguno en cuanto a las características de aquél en relación a las especiales necesidades del menor. Debe adicionarse a lo dicho que tanto la constancia médica de fs. 96 como la presentada a fs.97 fueron extendidas cuando el niño ya se encontraba escolarizado en el “Colegio Parroquial Nuestra Señora de la Anunciación”, puesto que concurre a dicha institución desde -al menos- principios de este año.

Por lo tanto, teniendo en cuenta -por un lado- que las constancias médicas no hacen referencia alguna a dicha institución, que han sido expedidas después -al menos desde el inicio del ciclo lectivo 2018- del ingreso del menor a dicha escuela y que -por el otro- no se corrobora prima facie en la causa la inexistencia de oferta educacional estatal adecuada, de ello se colige que no existe verosimilitud en el derecho a los efectos de que prospere el dictado de la medida precautoria impetrada.

Desde esta perspectiva, entiende este Tribunal que, con la limitación que impone el estrecho marco cognoscitivo propio de las medidas cautelares (conf. Sala 1, doctr. causas 4176 del 10.8.99 y 394 del 1.3.01), el peligro en la demora tampoco se encuentra debidamente acreditado, habida cuenta de lo que surge de la documentación de fs. 97 -adviértase, en tal sentido, que el menor concurre al colegio citado ininterrumpidamente desde, al menos, el principio del ciclo lectivo en curso-.

Todo ello, sin perjuicio de lo que corresponda resolver una vez que produzcan la totalidad de las pruebas, las partes hayan ejercido plenamente su derecho de defensa en juicio y las actuaciones se encuentren en condiciones de dictar la sentencia definitiva.

Por todo lo expuesto, cabe concluir que no concurren en la especie los requisitos de admisibilidad para dictar la medida cautelar en relación a la escolaridad común.

Lo aquí decidido en modo alguno importa adelantar opinión sobre el derecho de fondo que pudiera asistir a las partes del proceso.

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: a) revocar lo decidido a fs. 170, por lo que se decide que las prestaciones de neurolingüística (cuatro sesiones por semana), psicología en terapia cognitiva conductual (diez sesiones por semana en domicilio), acompañante terapéutico (tres horas diarias, de lunes a viernes) y transporte (de domicilio a colegio -y regreso- y a terapias -ida y vuelta-) deberán otorgarse en forma integral por la demandada y b) rechazar la prestación de escolaridad común, en los términos que surgen del considerando 14°.

El doctor Fernando Uriarte no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifíquese -al Ministerio Público de la Defensa con remisión de la causa- y devuélvase.

María Susana Najurieta

Guillermo Alberto Antelo