Repensar la familia pluriparental desde el ejercicio de la magistratura. Primera parte.

Autor: Galperin, Gabriel N.

Fecha: 4-sep-2018

Cita: MJ-DOC-13675-AR | MJD13675

 

Sumario:

I. Introducción. II. Horizontes de sentido. III. La pluriparentalidad en los países de tradición anglosajona. IV. Pluriparentalidad en Latinoamérica.

Doctrina:

Por Gabriel N. Galperin (*)

I. INTRODUCCIÓN

En la posmodernidad, la institución familiar ha sido presentada como aquella institución formada por madre, padre, hijos e hijas, familia nuclear heterosexual que representa el ideal cultural clásico en los imaginarios colectivos, que si bien forzosamente el «statu quo» se empeña en sostener, hoy no se corresponde con la realidad social.

Ciuro Caldani describe cómo «el ámbito familiar abarca el desenvolvimiento más profundo de eros (1) en lo intrageneracional (relaciones de pareja) y lo intergeneracional (relaciones reproductivas). Es un espacio jurídico especialmente calificado por la posibilidad de generación de nuevas personas (2). En el tiempo actual, cuando la liberación del eros promovida en gran medida por el capitalismo ha producido tantas modificaciones en el ámbito familiar, ante un enorme cambio histórico en lo científico, técnico, moral y jurídico que corresponde a una nueva era, sería esclarecedor referirse a las familias en plural (Derecho de familias)» (3). En su opinión, la remisión a «la» familia corresponde demasiado a concepciones ontologistas e incluso metafísicas que deben ser superadas; haciendo referencia a una «minusmodelación», una reducción de las exigencias y la presencia fáctica de la familia tradicional. Existiendo una amplia «plusmodelación» ideal conceptual de la pareja e ideal conceptual y fáctica de las vías de reproducción. La primera produciéndose en parte con diversos tipos de pareja a través de la menor exigencia de sus requerimientos; superficializándose, pero ampliándose dentro de posibilidades; habiendo una «plusmodelación» conceptual y fáctica de las vías de reproducción, excedentes de las maneras «tradicionales» (4).

Dentro de esta plusmodelación, no se descarta la existencia de una peculiaridad en la que una tercera persona, o más, mantenga/n vínculos con el niño, niña u adolescente (en adelante, NNA), aunque jurídicamente no se traduzcan en un vínculo filial, en virtud de la regla del doble vinculo filial, hoy reflejada claramente en la última parte del art.558 del Código Civil y Comercial (en adelante, CCivCom): «Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación».

El presente ensayo, a través de la visibilización de la pluriparentalidad, persigue evidenciar cómo el funcionamiento de las normas genera relaciones a menudo tensas entre la voluntad del legislador, los jueces como encargados de dicho funcionamiento y los pluriversos familiares, mediante el contraste cosmopolita y pormenorizado de una multiplicidad de decisiones jurisdiccionales. La familia actual tiene y necesita una importante diversificación conceptual. Conceptos inmemoriales han de adaptarse al nuevo tiempo. No parece debidamente fundado que, en nombre de los conceptos familiares enquistados, se pretenda bloquear a las nuevas posibilidades de conformaciones familiares.

II. HORIZONTES DE SENTIDO

En el caso «Fornerón e hija vs. Argentina» (5) la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CorteIDH) sostuvo que, en la Convención Americana de Derechos Humanos, no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege solo un modelo de la misma. Estableciendo que el término «familiares» debe entenderse en sentido amplio, abarcando a todas las personas vinculadas por un parentesco cercano y que no hay nada que indique que las familias monoparentales no puedan brindar cuidado, sustento y cariño a los NNA, por cuanto la realidad demuestra cotidianamente que no en toda familia existe una figura materna o una paterna, sin que ello obste a que esta pueda brindar el bienestar necesario para el desarrollo de NNA. Reforzando lo anterior, sostuvo en el precedente «Atala Riffo y niñas vs. Chile» (6) que una determinación a partir de presunciones y estereotipos sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para asegurar el interés superior del NNA.Ahora bien, cabría preguntarse por qué quedó afuera del CCivCom la configuración familiar basada en las familias multiparentales o pluriparentales; es decir, aquellas familias en donde existen tres o más adultos que deciden ser los progenitores de un NNA de manera conjunta, superando los límites de la regla binaria de constitución de vínculos filiales.

La explicación que suele emplearse remite al contexto social legal de nuestro país al momento de la sanción del CCivCom, el cual se caracterizaba por una ausencia de regulación en materia de filiación por técnicas de reproducción humana asistida (en adelante, TRHA), en conjunto a un recrudecimiento del discurso biologicista y naturalista respecto de los modos de entender las relaciones parentales (7).

Bajo ningún punto de vista debe presumirse un descuido del legislador o un desconocimiento de las familias pluriparentales, fueron estas resistencias las que mejor explican la necesidad de mantener la regla del doble vínculo filial, las cuales pueden resumirse en el apego a lo genético como fuente constitutiva de vínculos filiales causado por el quiebre del paradigma que significaba la incorporación de las TRHA como fuente filial, la cual debía encuadrarse dentro del modelo heteronormativo.

El resultado fue la copia del modelo que impone la procreación propia del sistema filial binario «natural-heterosexual»; en tanto, para que un niño nazca, siempre se necesita de un gameto masculino y otro femenino; y el proseguir de la línea de pensamiento ortodoxa para la cual las TRHA reconocidas como fuente de filiación en el CCivCom, solo significaban la mera intermediación de la medicina.

Como sostiene Flores Rodríguez, no es casualidad que esta tesis, de cuño heterobioligicista, se radicalice y expenda en el mundo occidental a partir de la reivindicación de los movimientos de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Transexuales (en adelante, «LGBT») en favor de la filiación de parejas del mismo sexo:«En el fondo de este planteamiento reside la idea del mantenimiento de un orden natural y genealógico irrenunciable basado en la reproducción, sin el cual no sería posible concebir las relaciones de parentesco. Desde esta posición, la crítica fundamental a la apertura de la filiación a las parejas homosexuales residiría precisamente en su alejamiento del orden simbólico heterosexual, de la familia representada por un niño con un padre y una madre» (8).

Sin embargo, lo extraño radica en que el derecho nunca necesitó de la verdad biológica para fabricar lazos de filiación y este corrimiento o desbiologización no es una novedad que trajeron consigo las TRHA, «mientras que la reproducción es un hecho de la naturaleza, la filiación es un acto cultural: se puedo obviamente pertenecer a una familia por vínculos biológicos, pero la institucionalización de dichos vínculos constituye una convención y no la simple inscripción de un hecho natural. El derecho no precisa a la naturaleza para producir vínculos familiares. La adopción es el ejemplo paradigmático pero también lo son la presunción de paternidad o la posesión de estado» (9).

¿Puede entonces afirmarse que lo que aparentemente significaba un histórico avance en el reconocimiento y visibilidad de derechos dentro del orden simbólico dominante no fue más que una concesión por parte de este a fines de auto propugnarse?

De este modo, desde la urgencia para validar una reclamación política, se naturalizaron las opciones que aparecían como las más legibles desde el campo de lo heteronormativo, borrando del léxico disponible aquellas prácticas sexuales contrarias a la legitimación. «El problema recae en que aun cuando no se reconozcan ciertas relaciones humanas como parte de lo humanamente reconocible, en realidad ya han sido reconocidas, y lo que se busca es negar lo que, de una manera u otra, ya se ha comprendido.El reconocimiento, (o la legitimación), se convierte en un esfuerzo por negar lo que existe y, así, se convierte en el instrumento para negar el reconocimiento» (10).

La homoparentalidad no es una realidad que está por llegar, sino que ya está presente en nuestra sociedad, y el CCivCom lo único que hace es reconocerla.

Lamentablemente, la pluriparentalidad fue borrada del discurso, siendo una omisión del Estado que directamente afecta el ámbito autorreferencial de los sujetos, la esfera íntima de los mismos, su proyecto personal. Vale traer a colación la opinión de Gil Domínguez quien afirma lo siguiente: «. el poliamor es una realidad socio afectiva familiar que no puede ser ignorada por el discurso jurídico civil por cuanto está contenida en los derechos fundamentales y humanos consagrados en la regla de reconocimiento constitucional y convencional argentina. (…) El CCyC contiene los enseres suficientes para no convertirse en un obstáculo insalvable para el ejercicio del derecho a conformar una familia sin ninguna clase de discriminación en el campo de la registración filiatoria. Solo basta que los operadores los utilicen en los procesos concretos que se presenten. Los titulares de los Registros Civiles, y en su caso los jueces, están plenamente facultados para realizar interpretaciones dinámicas e intermedias en pos de impedir que el poliamor sea sumergido en la clandestinidad del derecho» (11).

¿Qué fundamentos podrían esgrimirse con miras a determinar el convencimiento del juez más allá de las fórmulas más generales o clichés -sin restarles importancia- como la protección del derecho a la vida privada y familiar, el derecho de fundar una familia y el interés superior del NNA?

En rigor, no puede admitirse una interpretación legal que privilegie cierta especie de entidad familiar en detrimento de otra, la diversidad de realidades han cambiado el concepto de unidad familiar, basada en el matrimonio y en la heterosexualidad, por un concepto flexible íntegramente dirigido a la realización espiritual y el desarrollo de la personalidad de sus miembr os.El proyecto actual de familia debe entenderse como «cláusula abierta», sin exclusión de las formadas con base en la afectividad.

De igual modo, el derecho a la identidad está contemplado en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarquía constitucional, siendo el estado de familia uno de los múltiples aspectos que lo conforman, representado para el análisis en cuestión por la plural participación de personas en el plan parental.

Sumado a lo anterior, la participación activa de los NNA recobra importante trascendencia, no basta con solo decir que el NNA, inmerso o no en una familia pluriparental, es sujeto de derecho, sino que importa que él lo sepa (12), en relación de que se le garantice el derecho de expresar su opinión en todos los asuntos que lo afecte y el deber de tener en cuenta esa opinión en función de su edad y grado de madurez, lo cual surge expresamente del art. 12 de la CDN y retoma la Ley Nacional 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.

La obligación del Estado de oír al niño se convierte en una herramienta jurídica clave y contundente a la hora de dirimir un conflicto similar a los descriptos. No obstante, su cumplimiento no debiera estar supeditado al ámbito de las prácticas judiciales, sino, contrariamente, a la amalgama de las situaciones que pueden presentarse día a día durante el desarrollo de su personalidad.

Parece imposible no arribar a la conclusión de que la multiplicidad de formas de vivir en familia que actualmente coexiste en la sociedad deben encontrar protección en las normas que a ellas se refieran, en consonancia con los compromisos asumidos por el Estado Nacional en materia de igualdad y no discriminación conforme lo establece el art. 75, inc. 22 , de la Constitución Nacional.El operador jurídico debe vincular los principios constitucionales de igualdad, universalidad y progresividad, asignando sentido a las normas de acuerdo con los nuevos paradigmas sociales, comprendiendo especialmente que los miembros minoritarios de cada sociedad persiguen continuamente la legitimación estatal con el fin de reparar las heridas que trae la propia convivencia con el grupo mayoritario, y el no lograrlo puede experimentarse como una forma de des realización cuando los términos de la legitimación del Estado son los que mantienen un control hegemónico sobre las normas de reconocimiento.

Vale agregar que la labor de este operador no parece nada sencilla, presenta todo un desafío, ya que las exigencias del reconocimiento, representadas por demandas políticas poderosas, pueden conducir a nuevas obstrucciones del campo sexual y a nuevas formas de apoyar y extender el poder del Estado, si no instituye un desafío critico a las propias normas de reconocimiento proporcionadas y requeridas para la legitimación del Estado; el buscar dicho reconocimiento, en oportunidades, restringe la competencia de lo que será reconocible como un acuerdo sexual legítimo, tal como sucedió en gran parte de la jurisprudencia a analizar.

III. LA PLURIPARENTALIDAD EN LOS PAÍSES DE TRADICIÓN ANGLOSAJONA

1. Canadá

El 3 de enero de 2007, los principales periódicos (13) hacían eco de la siguiente noticia: el Tribunal de Apelación de Ontario publicó su sentencia en «A.A. V. B.B.» (14) reconociendo que un niño de cinco años puede tener legalmente dos madres y un padre. El caso tuvo su origen en la solicitud de A.A. de que se determinara la filiación materna a su favor respecto de un niño nacido en 2001, cuya madre genética, gestacional a efectos legales era C. C., con quien la solicitante convivía desde 1990. El padre biológico y a efectos legales era B.B., un amigo de la pareja que formaba parte del entorno del niño, quien si bien desde su nacimiento había quedado a cuidado exclusivo de ambas mujeres, mantenía un vínculo tan estrecho con este que aquellas jamás optaron por iniciar un procedimiento de adopción, en tanto el mismo de prosperar significaría la exclusión de la filiación paterna originalmente establecida, resultado que ningún integrante de esta familia deseaba.

Su basamento se funda, principalmente, en el desarrollo de las nuevas técnicas de concepción resultantes de la aplicación de las TRHA, en conjugación con la doctrina jurisprudencial del «parens patriae» y el interés superior del niño. La Corte de Ontario afirma, con criterio contemporáneo, que el impacto social ocasionado por los avances científicos, amplia directamente el alcance de su actuación a fines de llenar los vacíos legales que se le presenten para los casos concretos, ejercicio necesario en tanto la legislación local circunscribía la inscripción en el acta de nacimiento de únicamente dos vínculos.

Cabe señalar que el juez de primera instancia temía que la concesión de la solicitud pudiese abrir la puerta a los padrastros, a la familia extensa y a otros en circunstancias menos armoniosas. El juez Aston llegó incluso a decir: «Si un niño puede tener tres padres, ¿por qué no cuatro o seis o una docena? ¿Qué pasa con todos los adultos en una comuna o una organización religiosa o secta? Independientemente de las implicaciones de la política social, el potencial de exacerbar la custodia y los litigios de acceso no deben ser ignorados» (15). El Tribunal de Apelación pudo evitar con éxito usurpar el papel del legislador en la creación o configuración de la política social, porque no baso su decisión, ni puso en juego, los valores constitucionales. La misma se fundó principalmente en el interés superior particular del niño D.D., impidiendo que se transforme en un precedente que pudiese ser utilizado indiscriminadamente para el reconocimiento de familias de padres múltiples. Si bien se pormenorizaron los cambios sociales producto de los avances científicos, fue relevante para determinar el alcance en que los tribunales ejercen esta facultad inherente de interpretación, destinada a proteger y promover el interés superior de este niño en concreto, concluyendo que el caso no puede leerse como una concesión a que todos los niños tengan más de dos padres.

Una primera crítica al fallo sugirió lo siguiente: «En lugar de ofrecer un enfoque basado en la cuestión de las familias de padres múltiples, el caso es ahora solo una pieza de un rompecabezas más grande que aún no se ha resuelto en ninguna jurisdicción canadiense. La cobertura del caso describió erróneamente el alcance de la decisión. Aunque muchos artículos describen el juicio como una redefinición de la familia y proporcionó una victoria para las parejas de lesbianas y gays, el caso más adecuadamente encuadra en un mosaico de decisiones judiciales relacionadas con la definición de “quién es un padre”. Ciertamente, muchas parejas de lesbianas y gays están considerando tener hijos en parte debido a la dramática mejoría en la protección jurídica de las minorías sexuales en Canadá, pero A. A. v. B. B. no gira en torno a la orientación sexual de los solicitantes. Como el Juez de primera instancia declaró: “Su caso no se refiere a la discriminación basada en el género, la orientación sexual o la definición de matrimonio”, más bien, el caso tiene más que ver con la creciente popularidad y disponibilidad de diferentes métodos de concepción y arreglos parentales» (16).

Dicha crítica, no parece ser exacta, la resolución si otorga reconocimiento a este novedoso acuerdo sexual.No es posible negarle importancia como avance y / o victoria en el reconocimiento de los derechos de la comunidad de lesbianas y gays, lo mismo significaría afirmar que no le brinda legitimación ciudadana, cuando contrariamente el Juez Rosenberg consideraba lo siguiente: «Posiblemente uno de los mayores miedos a los que se enfrentan las madres lesbianas es la muerte de la que da a luz. Sin una declaración de parentalidad de algún tipo, la compañera sobreviviente sería incapaz de tomar decisiones por su hijo menor, tan críticas como podrían ser las referidas a su salud» (17).

Incluso más, ¿con qué motivo el Juez se tomaría las molestias de citar al Proyecto Grupal de Progenitoras Lesbianas?, quienes concluían durante la Comisión Victoriana de Reforma de la Ley que «el reconocimiento de nuestro rol como progenitores de nuestros hijos es esencial para su seguridad y bienestar social. Es crítico para nuestros hijos que posean reflejado el valor e integridad de sus vidas, incluyendo la legitimación de sus familias (…). Un igual estatus familiar envía un poderoso mensaje positivo a todas las instituciones sociales que directamente impacta sobre la vida de nuestros chicos. Los obliga a conocer y respetar las familias en donde nuestros hijos viven inmersos» (18). Es evidente que su objetivo era el de brindar de visibilidad y blindaje legal a esta conformación familiar, evitando usurpar el rol del legislador; y que su definición pueda citarse indistintamente en futuras situaciones que no compartiesen similar contexto.

2.Reino Unido

En las islas británicas, existe un debate álgido en torno a lo que se hace llamar «Plus Two Parent» (en adelante, «PTP»), especialmente en torno a la figura del padre gay dentro de familias de lesbianas y su encuadramiento cuando las relaciones entre ellos se quiebran al existir evidencia de que pre concepción se le asignaba un rol en la vida del hijo, asumiendo verdaderas responsabilidades post su nacimiento.

Lo anterior fue el resultado de la implementación del Acta 2008 cuya finalidad era la de homogeneizar a las familias de lesbianas, asemejándolas a las heterosexuales, obviando las posibilidades y desafíos que las familias PTP significan para los tribunales, especialmente debido a que futuras progenitoras lesbianas mayormente escogen padres gays afines siendo reticentes a las opciones legales disponibles en mayor medida por motivos políticos, como puede ser el desafiar el modelo tradicional binario en beneficio de la pluriparentalidad. Concretamente, estudios relacionados al uso d e las TRHA dentro de la comunidad LGBT indicaron que es un hecho fáctico la existencia de múltiples progenitores cuando los niños son concebidos fuera de la normativa heterosexual, a pesar del riesgo de no recibir reconocimiento legal como tales (19).

A fin de esclarecer, el Acta 2008 prevé los siguientes «tipos de familia»:

Dentro de las secciones 42 y 43, está previsto que la compañera civil de la madre gestante será reconocida como la progenitora legal cuando se haya hecho uso de las TRHA, permitiendo escoger a las unidas civilmente entre un donante conocido, o no, sin que a este se le dé reconocimiento parental.

A aquellas relaciones no formalmente unidas les brinda la alternativa que, para el caso de optar por las TRHA, sea reconocida como progenitora la no gestante si dicho tratamiento es provisto por una agencia licenciada y se protocoliza un acuerdo mutuo dentro del consentimiento informado a brindarse por ambas mujeres.El efecto es claro, las familias de igual sexo quedan firmemente ancladas a la tradición biparental heterosexual y el donante es tachado, aunque sea conocido y haya sido un participe activo y necesario dentro del proyecto socio afectivo familiar, con definición acordada y delimitada de roles de crianza. Esto solo ocasionó casos difíciles de resolver, resulta irrisorio pensar que, en mayor o menor medida, los padres donantes manifiestos no iban a pretender fortalecer su posición legal en relación a sus hijos.

Hasta la fecha, los magistrados ingleses han construido a las parejas lesbianas como «vulnerables» y en «necesidad de protección» en relación con el padre gay. Estos padres y sus respectivos compañeros han sido degradados a contribuir enmarcados en un rol secundario con la familia nuclear (20). En contrario, debe ser imperativo asegurar que la posición de los padres gays sea considerada, teniendo en mente tanto las motivaciones personales como políticas dentro del contexto social, sin pasar por alto las relaciones de poder, género y sexuales. Las conclusiones como las que a continuación serán expuestas deben ser leídas críticamente, dado que efectivamente brindan legitimación pero, a su vez, esconden parte fundamental de la realidad socio afectivo particular, creando nuevas formas de discriminación.

Los tres más renombrados casos relacionados con familias PTP en Reino Unido involucraron el quiebre de las relaciones entre las coprogenitoras lesbianas y el padre gay biológico, sumado el compañero de este en dos de estos pleitos. De esta forma, tanto en «R v. E and F» (21) cómo en «Re P and L» (22) las relaciones entre las parejas funcionaron perfectamente durante varios años, vale resaltar que estos últimos hasta optaron por tener un segundo niño. En «A v B and A», las negociaciones preconcepción fueron más difíciles y continuaron siéndolo después del parto, sin poder negarse que existía de todas formas un fuerte vínculo entre los adultos.En todos se había acordado que los niños residirían primariamente con las parejas lesbianas, post parto las disputas sobre el rol actual del padre gay (y su pareja) fueron llevadas al ámbito tribunalíceo en forma de reclamos de responsabilidad parental y residencia compartida.

En «R v E and F» la solicitud de responsabilidad parental y residencia compartida fue rechazada, otorgando un contacto el cual no podía superar los 50 días anuales, lo cual era considerablemente menor al que el padre gay gozaba previamente. Mientras tanto, en «Re P and Lv» se negó el requerimiento de residencia, otorgando el contacto solicitado para con el hijo menor, aunque limitando el mismo a solo indirecto con el hermano mayor, debido al grado de desgaste que existía ya en la relación. En «A v. B and A», se falló que el padre podría disfrutar de una visita cada quince días, con la posibilidad de volver a revisar el expediente al cabo de un año si se demostraba que la relación progresaba.

En los tres decisorios, se advierte un deseo explícito de proteger la familia nuclear. Todos entrañaron un conflicto, no es difícil imaginarse la desventaja a la que históricamente han sido expuestas las progenitoras lesbianas en relación con los reclamos llevados a cabo por los padres biológicos. Es incluso sorprendente que las Cortes de Familia hayan optado por privilegiar el interés del niño dentro de la familia nuclear homosexual, aun cuando existía fuerte evidencia de la existencia de un compromiso palpable por parte de los padres biológicos.

Resulta polémico de todas formas cómo el uso de un donante conocido, quien asume un cierto tipo de rol paterno a fines de desafiar al modelo de familia nuclear, simultáneamente refuerza al modelo heterosexual y patriarcal de familia el cual requiere para su conformación de esta figura, descartando la idea de que una mujer puede jugar dicho rol apropiadamente.Al fin y al cabo, los padres gays caen en la encrucijada de ser usados como agentes de la heteronormatividad cuando, en sí, existe evidencia contundente que sugiere un sentido de compañerismo entre la perspectiva lésbica y gay en significación directa con que las familias PTP representan la nueva imaginación y construcción de la vida familiar (23).

3. Estados Unidos

Por último, en el estado de Nueva York, se dio a conocer un nuevo caso donde la Suprema Corte local sí ordena la custodia triple, concediendo visitas a la requirente, quien no contaba con un vínculo biológico ni adoptivo; en relación a un niño de diez años de edad que, para aquel entonces, ya era centro de un plan de parentalidad convenido entre sus progenitores genéticos (24).

En lo que a los hechos atañe, Dawn M. y Michael M. (en adelante D. y M. respectivamente) contrajeron matrimonio en julio de 1994. Tras infructuosos intentos de concebir un hijo en forma natural, optaron por asistir a un doctor especializado en fertilidad. D. fue inseminada artificialmente con material genético homólogo y concibieron a un niño. Lamentablemente, se produjo el aborto espontáneo a las diez semanas de gestación.

En Abril de 2001, D. conoce a Audria (en adelante A.) y se vuelven amigas muy cercanas. A. vivía con su pareja en el mismo edificio en donde residían D. junto a M., un piso debajo para ser exactos. Cuando A. decide separarse de su pareja, se muda al departamento con su amiga D. y M.; alrededor del año 2004, entablan una relación íntima en conjunto.

Mientras el tiempo transcurría, los tres comenzaron a verse como una familia y deciden tener un hijo en conjunto, por lo que concretan una nueva entrevista con el ya conocido especialista en fertilidad con la esperanza de que A. sea inseminada en esta oportunidad. Sucede que el especialista se niega en tanto A. y M. no estaban casados. Es entonces cuando los tres deciden intentar concebir un hijo mediante relaciones sexuales convencionales.Queda demostrado con evidencia en el expediente que fue acordado, con anterioridad a la concepción, que D., M. y A. criarían a su hijo en forma conjunta como progenitores.

Finalmente, A. queda embarazada y J. M. nace en enero de 2007. El embarazo fue cubierto por el seguro médico de D., quien asistió a todas las visitas con el obstetra. Por más de dieciocho meses posteriores al nacimiento de J. M., los cuatro vivieron juntos. A. y D. compartían todas las responsabilidades como madres de J. M., tomaban turnos para despertarse durante la noche y a fines de llevarlo al doctor.

A finales de 2008, a raíz de cierto desgaste en la relación, las dos «coprogenitoras», deciden mudarse junto a J. M. del lugar donde residían con M. En 2011, D. inicia acción de divorcio contra M., momento en el cual este último comienza a tener una actitud desconocedora hacia ella como progenitora de J. M.; M. y A. se enredan en disputas parentales, las que finalizan tras acordar la custodia compartida de J. M. «entre ellos dos», la custodia residencial a favor de A. y un derecho de visitas liberal a favor de M.

La acción entablada por D., a pesar de que reside junto a J.M. viéndolo diariamente, perseguía como finalidad la continuidad del vínculo y el asegurar derechos de custodia, fundada en su temor a que del adolecer de una orden judicial su habilidad de permanecer en la vida de J. M. se vería seriamente comprometida por la necesidad de obtener el consentimiento tanto de A. como de M. en el futuro incierto.

Los Jueces toman un enfoque considerablemente más atrayente al de sus pares británicos, aunque no tan original como él de los jueces canadienses. Se coloca directamente en la posición de J.M., en sus zapatos; visualiza el conflicto desde adentro, no como meros espectadores miopes por sus propios preconceptos, desarticulando en cierto aspecto la heteronormatividad binaria en pos del interés superior del niño, poniendo en evidencia como el decidir de manera contraria afectaría a J. M. de forma irremediable.

Precisamente, señalan que J. M. considera tanto a D. y a A. sus madres. Cuando se le pregunta como las distingue, refiere a A. como «mi mami con la camioneta naranja» y a D. como «mi mami con la camioneta gris» (25); sin hacer distinción alguna basada en argumentos biológicos. Describen a J. M. como un niño perfectamente ajustado a su edad de diez años, quien ama a su padre y a sus dos madres, dejando ninguna duda respecto a que el alejamiento de D. lo devastaría. Es correcto señalar que J. M., incluso, contaba con patrocinio jurídico propio, quien argumentaba, ante la negativa de M. de allanarse al requerimiento de D., que debería ser inconducente su posición en tanto él mismo creó y alentó la situación, previo a que el niño sea concebido, voluntariamente aceptando que J. M. fuese criado con tres progenitores; razonamiento que posteriormente hará suyo la Corte a la hora de decidir en un claro llamado a la reflexión apuntado a M.: «En definitiva, la requirente, el demandado y A. crearon esta dinámica de familia poco convencional al acceder a tener un niño juntos y al criar a J.M. con dos madres. Los mejores intereses de J. M. gritan por una garantí a de que se le permitirá continuar su relación con la demandante. La posición del demandado oponiéndose a las visitas es excesiva (…). Una persona simplemente es responsable por las consecuencias naturales previsibles de sus acciones, especialmente cuando los mejores interés del niño están comprometidos».

¿Cómo se define Dawn M. v. Michael M.? Otorgando la custodia de J. M. a D., en conjunto con M.y A., lo cual la convierte en una triple custodia; y concediéndole un derecho de visitas exclusivo los días miércoles por la noche a fin de compartir la cena; una semana de vacaciones durante el receso escolar de invierno más quince días durante el de verano. Lo anterior considerando que efectivamente D. convive con J. M. y sin que obstaculice el derecho de visitas que ya se existía entre el niño y su padre.

Los casos de pluriparentalidad potencial que más atención reciben son aquellos que involucran a parejas del mismo sexo con un tercer donante de gametos identificable. No obstante lo cual, este escapa al contexto ordinario y, mismamente, dada su delicada trama, requiere de reconocimiento. Los jueces al fallar, deja en claro que no es ajena a la teoría que sostiene que los cambios socioculturales que se suceden en el universo de las familias no suelen ser acompañados, ni remotamente, al mismo ritmo por la ley (26) al afirmar que «en efecto, la triple custodia es la lógica evolución de la decisión de La Corte de Apelaciones en el caso Brooke S.B. (27), y el pasaje del Acta de Igualdad Matrimonial y la DRL §10 (28), la cual permite el matrimonio entre parejas del mismo sexo en Nueva York» (29). Sin embargo, no sigue desarrollando dicha temática, posiblemente porque resultaría en la necesidad de expandir la definición legal de familia incluyente de tres o más progenitores, terreno en el que perfectamente podría haber ahondado ya que contaba con todos los fundamentos -propiamente formulados- a su alcance, especialmente luego de hacer tanto hincapié en el interés superior del niño. Los magistrados esquivaron la oportunidad de expedirse sobre la pluriparentalidad, entendida como el compartir en igualdad de condiciones los derechos y deberes inherentes a la autoridad parental (¡Sí!, que J. M.contará con su triple filiación anotada en su partida de nacimiento), solo definiendo la triple custodia; incluso cuando la doctrina norteamericana ya había adjetivado a las meras órdenes de custodia en los pleitos de pluriparentalidad como vulgares, bajo el argumento que «cuando existe multiplicidad de progenitores, deben compartir sus derechos y deberes parentales, el reconocimiento de un tercer progenitor no trastorna el balance constitucional entre derechos parentales y el mejor interés del niño. El niño tiene el derecho de mantener los lazos emocionales con múltiples progenitores legalmente reconocidos, eso sí es en favor de su interés superior» (30).

IV. PLURIPARENTALIDAD EN LATINOAMÉRICA

1. Brasil

La temática puesta en escena no es un fenómeno que se presente únicamente en los países de habla inglesa; Brasil ha sido pionero en el cono sur, resultando del todo inspirador la lectura de los fallos resueltos por su magistratura, como el desarrollo de su doctrina, ya que suman a la discusión tintes llenos de sentimiento, humanizando la trama: «si, para el derecho, la familia es instrumento de realización de la persona humana, considerando que toda persona necesita relaciones de carácter afectivo para desarrollar y vivir su propio proyecto de felicidad y, porque para otras áreas del desarrollo, el conocimiento, la familia no se establece solamente por las formas convencionales de unión, parece evidente la posibilidad de reconocer el estatuto jurídico y de familia a las demás formas de organización familiar» (31); y «La vida nos ha cobrado duramente por considerar pecado el amor que no se enmarca en nuestra visión mezquina; por querer medir comportamientos según nuestros patrones pocos generosos; por querer arrestar, humillar, podar todo el tiempo a quien no se adapta a la medida de nuestra ignorancia y de nuestros fariseos valores.Porque el amor, de la manera que pueda ser, es el camino de la libertad y la grandeza – es nuestra única posibilidad de salvación» (32).

Así, en una decisión inédita hasta el aquel entonces, se ordenó en la localidad de Santa María, la anotación en el registro civil de una paternidad y dos maternidades, efecto de la interposición de una acción civil articulada por los tres progenitores conjuntamente, quienes obviamente pretendían que el futuro niño por nacer contara con la totalidad de su realidad afectiva debidamente registrada. El juez para fundar su decisión dijo lo siguiente: «Se trata de una familia moderna e innovadora, pero fundamentalmente -y lo más importante- tapada de afecto: demasiado afecto nunca es problema; el problema es la falta de afecto, cuidado, amor y cariño. Lo que intentan ´_, _ y _´, admirablemente, es asegurar a su hija una red de afectos. Y al Enjuiciador, guardador de las promesas del constituyente de una sociedad fraterna, igualitaria, afectiva, no le queda nada más que dar guarida a la pretensión, por mayor rechazo que lo nuevo y lo diferente despierten. No vislumbro necesidad de otras providencias en especie» (33). Con un lenguaje que poco caracteriza a los jueces, perfecto modelo de como debieran ser las sentencias del fuero de familia, reafirmó la procedencia de la acción diciendo lo siguiente: «Este caso requeriría una fundamentación erudita, no es lo que esperan, sin embargo, _, _, _ y María Antonia (bonito nombre); ellos esperan una decisión expedita y humana con el fin de adaptar el registro civil del niño a la realidad de su vida:una familia multicompuesta, un nido lleno de amor y afecto» (34).

Continuando con el país vecino, el 12 de febrero de 2015, la Cámara 8va de Apelaciones en lo Civil de Porto Alegre, fallo a favor dentro de una solicitud de acción civil declaratoria, sobre el pedido de reconocimiento de multiparentalidad, con la pertinente inscripción en el registro civil, ante el hecho concreto de dos mujeres casadas entre sí, y de un hombre amigo de ambas con él que compartían un mismo proyecto familiar.

El pedido de los progenitores fue rechazado por el juzgador de primer grado quien entendió al mismo como jurídicamente imposible en virtud de: «. los principios de legalidad, tipicidad y especialidad que rigen a los registros públicos. Estos, deben corresponder con justeza y precisión a los elementos informadores de su constitución, esto es, en el caso, quienes son los padres biológicos de la niña. (…) debiendo resultar del certificado de nacimiento donde lógicamente, se encuentran las indicaciones de una madre y un padre» (35).

Finalmente y por unanimidad los jueces brasileños fallaron a favor de la solicitud de esta familia, revocando la sentencia de grado y declarando procedente el pedido de reconocimiento de la multiparentalidad, ordenando rectificarse la partida de nacimiento de la niña por el registro civil a fin de que conste su tercera progenitora bajo razonamientos muy similares a los del caso canadiense resuelto con diez años de anticipación.

La principal coincidencia con aquel, se haya en el análisis de los contornos de principios constitucionales, donde el Poder Judicial encuentra instrumentos para proveer de una solución jurídica a las realidades hundidas en vacíos legales, propios de la evolución de los hechos sociales.El juzgador no es renuente en describir como desde la génesis de este proyecto familiar todos sus integrantes participaron activamente en la concreción del mismo, desde la orientación que buscaron por parte de profesionales acerca de la inseminación intrauterina, la solicitud de exámenes preconceptivos, a la presencia de todos en ocasión de las ecografías realizadas, siendo abundante las pruebas en el sentido en que toda la gestación fue vivenciada por los tres requirentes. De esta suerte, llega a la conclusión de que el juez de nuestro siglo no es un mero lector de la ley y no debe temer a nuevos derechos, dado que habrá siempre nuevos derechos y también habrá nuevos siglos. El juez debe estar atento a la realidad social y, cotejando los hechos y el ordenamiento jurídico, concluir en la solución más adecuada.

Es digno de señalar que no olvidan al fallar los lineamientos fijados por la Corte Interamericana en relación al concepto amplio familia, en tanto argumentan: «Es que el concepto actual de familia, más allá del tradicional de la familia “matrimonializada”, entre hombre y mujer, debe entenderse como “cláusula abierta”, no excluyéndose del concepto de familia -con debido reconocimiento y protección del estado- a las familias formadas con base en la afectividad, con motivación eudemonista, que surge de la dignidad individual de sus integrantes, pautadas por el respeto y el reconocimiento de las características personales ante la colectividad» (36).

La resolución que reconoció la existencia de pluriparentalidad más recientemente dada a conocer en Latinoamérica fue dictaminada por jueces paulistas (37). Posee la particularidad de que no intervienen personas que integren el colectivo LGBT; no existe un proyecto pluriparental de crianza previo a la concepción; gestación por sustitución; o cualquier otra TRHA. La misma se centra en la comúnmente denominada «adopción a la brasilera», empero la tesis desarrollada, al nuclearse sobre el desarrollo del concepto de socioafectividad, puede volcarse a fin de otorgar reconocimiento al universo de familias multiparentales.

En ella se suscitaban dos hechos:primero que F. G., compartía vinculo genético con A. N., demostrado a raíz de los exámenes de ADN presentados en el expediente; y segundo, que con motivo de su nacimiento en agosto de 1983, la niña fue registrada como hija de I.G., quien cuido de ella como si de su hija biológica se tratara por más de veinte años.

I. G. sostuvo que debía asignarse preponderancia de la paternidad socioafectiva en detrimento de la bi ológica, por lo que a los jueces se les planteo el desafío de definir, en los casos en que hay vínculo parental previamente reconocido, cuáles son los efectos jurídicos del descubrimiento posterior de la paternidad biológica.

De esta forma, como ya es costumbre de los tribunales brasileros en materia de pluriparentalidad, se suceden una serie de ilustres reflexiones.

El primero, de firmes cimientos, tiene como eje la constitucionalización del derecho de familia y la necesidad de modernizar la disciplina jurídica de la filiación en razón de la evolución social; diferenciando entre aquel lejano modelo de familia protegido por el Código Civil de 1916, centrado en el instituto del matrimonio, el vínculo indisoluble y la vetusta distinción entre hijos legítimos, legitimados e ilegítimos, basada la filiación en la rígida presunción de paternidad del marido («pater is est quien nupciae»); y las nuevas formas de organización familiar al margen del casamiento, que hoy en día proliferan y las cuales se han convertido en una preocupación central del texto Constitucional que moldea a la democracia en la que hoy vive la sociedad brasilera.

Por lo que los jueces afirman que el eje central del sistema se desplazó del Código Civil a la Constitución, cuyo conjunto axiológico-normativo debe impregnar la interpretación de los institutos que rigen el Derecho de Familia; asumiendo carácter de principio rector-fundante del ordenamiento, el insculpido en el art.1, III , de la Carta Magna, la dignidad humana, la cual desempeña un papel fundamental en este escenario como núcleo base y se expresa en la formulación del imperativo categórico De Immanuel Kant: ¬«el ser humano debe siempre ser un fin en sí mismo, nunca un medio para un fin» (38).

La dignidad humana, señalan, comprende al ser humano como un ser intelectual y moral, capaz de determinarse y desarrollarse en libertad. Significa la asunción por el ordenamiento jurídico, de que la elección de las propias finalidades y los objetivos de vida del individuo tienen preferencia absoluta en relación a las eventuales formulaciones legales definidoras de modelos preconcebidos, destinados a resultados elegidos a priori por el legislador. En el campo de la familia, la dignidad humana exige la superación de óbices Impuestos por arreglos legales para el pleno desarrollo de los formatos de familia construidos por los propios individuos en sus relaciones afectivas Interpersonales.

En estrecha conexión con la dignidad humana, derivada de ella, los jueces se valen como segundo argumento del «derecho a la búsqueda de la felicidad» (39), el cual también surge del concepto moderno de Constitución. Dicho precepto eleva al individuo al centro del ordenamiento jurídico-político, reconociéndole no solo sus capacidades de autodeterminación, autosuficiencia y libertad de elección de los propios objetivos, sino también evitando que el Estado actué sólo en la extensión en que esas prioridades se han respetado. Se traduce en un mandamiento a que el gobierno se abstenga de elegir los fines a ser perseguidos en las más diversas esferas de la vida humana, como el que no se inmiscuya en los medios elegidos por los ciudadanos para la persecución de las voluntades particulares.Ningún arreglo político es capaz de proveer el bienestar social en caso de superposición de voluntades colectivas a objetivos individuales.

Trasladando dicha racionalidad al Derecho de Familia, el derecho a la búsqueda de la felicidad funciona como un escudo del ser humano frente a los intentos del Estado de encuadrar su realidad familiar en modelos pre-concebidos por la ley. «Es el derecho que debe doblarse a las voluntades y las necesidades de las personas, no lo contrario, del mismo modo como un sastre a una vestimenta de tamaño inadecuado, hace ajustes en la ropa y no en el cliente» (40), más propio de una concepción eudemonista de la familia donde no es el sujeto quien existe para la institución de la familia y el matrimonio, sino que estas lo hacen para su desenvolvimiento personal, en busca de sus aspiraciones y felicidad.

Concluyen entonces que el principio de la dignidad humana, en su dimensión tutelar de la felicidad y la realización personal de los individuos a partir de sus propias configuraciones existenciales, impone el reconocimiento, por el ordenamiento jurídico, de modelos familiares diversos. El espectro legal debe acoger, tanto vínculos filiales construidos por la relación afectiva entre los involucrados, cuanto a aquellos originados de la ascendencia biológica. Vuelven al uso de los refranes, como ya habían hecho al describir la tarea del sastre, al señalar como el decidir contrariamente se correspondería con la historia del Rey Salomón, en la que esté propuso dividir al niño en dos ante la imposibilidad de reconocer la parentalidad entre dos personas al mismo tiempo; apuntalando que, en los tiempos actuales, no es procedente pretender decidir entre la filiación afectiva y la biológica cuando el mejor interés del descendiente es el reconocimiento jurídico de ambos vínculos, en tanto, la omisión del legislador en cuanto al reconocimiento de los derechos de los más diversos arreglos familiares no puede servir de excusa para la negativa de protección a situaciones de pluriparentalidad.Es imperativo el reconocimiento, para todos los fines de derecho, de los vínculos parentales de origen afectivo y biológico, con el fin de proporcionar la más completa y adecuada protección a los sujetos implicados.

Citan a la doctrinaria brasilera, María Berenice Días, otorgándole la entidad a su fallo que no supieron darle sus correlativos ingleses y norteamericanos en su obrar, al afirmar que «no se puede más decir que alguien solo puede tener un padre y una madre. Ahora es posible que las personas tengan varios padres. Identificada la pluriparentalidad, es necesario reconocer la existencia de múltiples vínculos de filiación. Todos los padres deben asumir las cargas derivadas del poder familiar, siendo que el hijo disfruta de derechos con respecto a todos. No es posible solo en el ámbito del derecho de las familias, también en sede sucesoria» (41); y fijando como tesis de aplicación a los casos semejantes: «La paternidad socioafectiva, declarada o no en el registro público, no impide el reconocimiento del vínculo filial concomitante de origen biológico, con todas sus consecuencias patrimoniales y extrapatrimoniales» (42).

2. La Argentina, breve sinopsis

Antes de la entrada en vigor del CCivCom se registraron dos antecedentes de filiación pluriparental en nuestro país, donde se solicitaba la inscripción de tres vínculos para ser exactos.

El primero de ellos fue el de Antonio, un niño nacido por TRHA, hijo de Susana y Valeria, quienes se encuentran unidas en matrimonio.Ambas en conjunto con su amigo mutuo, Hernán, ejerciendo la voluntad procreacional, recurrieron a una inseminación artificial asistida; de ella nació su hijo, a quien desde la misma génesis de este proyecto le aguardaba el obstáculo de tener plasmada su triple realidad socioafectiva de forma perfecta.

Los tres con el patrocinio de la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans (FALGBT), la Mesa Nacional por la Igualdad, y la Defensoría LGBT se presentaron ante el Registro Provincial de las Personas y solicitaron la inscripción de la triple filiación de Antonio.

El organismo provincial mediante el dictado de la Res. 2062/15 dispuso hacer lugar a la solicitud de reconocimiento paterno solicitado por Hernán respecto de Antonio y estableció que a partir de dicho reconocimiento Antonio pasara a tener los tres apellidos de los requirentes, conjuntamente con todos los derechos y obligaciones correlativas a la autoridad parental.

Un sector de la doctrina consideró que la administración tuvo un modo de proceder proactivo, a la vanguardia en perspectiva de Derechos Humanos y de Genero, no solo en el contexto interno, sino en todo Latinoamérica, ya que su actuación devino innecesaria la intervención del Poder Judicial, a través de su clásico rol reparador, ejerciendo en el ámbito de sus facultades y de forma progresiva el control de constitucionalidad y convencionalidad interno, aplicando los estándares de Derechos Humanos fijados por la CIDH, soslayando dilataciones, pero más importante, evitando un daño (43).

En contrario, se sostuvo una postura crítica respecto a la intervención directa del Registro Civil como facultado a intervenir y dirimir, si procedía o no, la solicitud de reconocimiento de pluriparentalidad, la cual tensionaba el ordenamiento imperante por aquel entonces (44); en tanto, conforme la regla de reconocimiento constitucional, solo los jueces se encuentran habilitados a meritar sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas (45).

Dicha dicotomía, una vez entrado en vigencia el CCivCom, fue abordada durante las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, de octubre de 2015 en Bahía Blanca, donde la postura mayoritaria resultante del debatepormenorizó que a la hora de resolver futuros sumarios de triple filiación, teniendo en cuenta nuestro sistema de control de constitucionalidad y convencionalidad difuso, con alcance o efectos solo inter partes, será necesario declarar la inconstitucionalidad del art. 558 del CCivCom, en tanto la claridad meridional de su última parte es tal que resulta dificultoso compatibilizarla con el ordenamiento jurídico sistémico, como único remedio para receptar jurídicamente una realidad, la pluriparental, por fuera de la regla binaria (46).

Posteriormente, el Registro Civil y de Capacidad de las Personas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires reconoció la triple filiación de Furio Carri Dilon Ros, quien ya contaba con seis años de edad a la fecha, además de con tres progenitores, quienes previo a su nacimiento habían decidido formar parte de su vida, de su cuidado y de ejercer los derechos y obligaciones que derivan de la responsabilidad parental. A la actualidad, no se ha dado publicidad a dicha resolución, contándose con solo la información emanada de los medios de prensa (47).

No es objetivo de este trabajo el análisis detallado de estos casos, ya existe basta doctrina al respecto (48). No obstante lo cual, si a posteriori de recorrer el fenómeno de la multiparentalidad a niveles globales, todavía existen escépticos, sepan que esta es efectivamente ya una realidad social vivenciada en nuestro territorio.

Negar dicha realidad solo evidencia miedos políticos: miedos sobre la tecnología, sobre la nueva demografía, y a que el feminismo, al insistir sobre el cuidado de los niños, haya, de hecho, colocado al parentesco fuera de la familia diádica heterosexual.Dentro de dicho debate, puede observarse al niño como instrumento para la transferencia y la reproducción de la cultura, exactamente igual a como sucedió en la discusión sobre el matrimonio gay y la filiación por TRHA, en el cual la cultura conlleva normas implícitas de pureza racial y de dominación; la figura del hijo de padres no heterosexuales -de familias mono, homo o pluriparentales- se convierte en una amenaza para la pureza cultural y su transmisión.

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(1) En la mitología griega, Eros (en griego antiguo, ????) es el dios primordial responsable de la atracción sexual, el amor y el sexo, venerado también como un dios de la fertilidad.

(2) CIURO CALDANI, Miguel Á.: «Aportes de la Filosofía del Derecho al Derecho de Familia», p. 16 y ss. en: http://www.centrodefilosofia.org/IyD/IyD48/IyD484.pdf.

(3) Grosman, Cecilia P.: Familia Monoparental. Buenos Aires, Universidad, 2008. En Ciuro Caldani, op. cit.

(4) CIURO CALDANI, Miguel Á.: op. cit.

(5) Corte IDH, 27-4-2012, caso «Fornerón e hija vs. Argentina», p. 98.

(6) Corte IDH, 24-2-2012, caso «Atala Riffo y niñas vs. Chile», p. 99.

(7) DE LA TORRE, Natalia: «Pluriparentalidad ¿Por qué no más de dos vínculos filiales?», en Revista de Derecho de Familia 2015-VI-217, Abeledo Perrot, N.° AP/DOC/1075/2015.

(8) FLORES RODRÍGUEZ, Jesús: «La filiación homoparental en los Derechos español y francés», Kemelmajer de Carlucci, Aída, Borrillo, Daniel A. y Flores Rodríguez, Jesús (coords.), Nuevos desafíos de Familia, 1.a ed. Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2014, p. 65.

(9) BORILLO, D.: «Por una teoría “queer” del Derecho de las personas y las familias», en https://hal.archives-ouvertes.fr/hal-01234263/document

(10) BUTLER, J.: Deshacer el género, Capítulo V, ¿el parentesco es siempre heterosexual de antemano?, Paidos, Barcelona, 2006, p. 164.

(11) GIL DOMÍNGUEZ, A.: «La filiación por poliamor (o múltiple filiación): una mirada Constitucional y Convencional», Grosman Cecilia P., Revista de Derecho Privado y Comunitario 2016-1: Derecho de Familia-1:relaciones entre padres e hijos, Rubinzal Culzoni, 1° ed. Revisada, Santa Fe, 2016, p. 101 y ss.

(12) Corte IDH, Opinión Consultiva OC17/2002, del 28 de agosto de 2002. Voto concurrente del Juez Antônio Cançado Trindade. P. 52.

(13) Se leía en los títulos por ese entonces: Tim Lai, «Court Rules Boy Has Dad and 2 Moms» The Toronto Star (3 de enero de 2007), The Toronto Star. «Ontario Court Says Boy Can Have Dad, Mom – and Mom» CBC News (3 de enero de 2007), Canadian Broadcasting Corporation. Leah Schurr, «Canadian Province Says Child Can Have 2 Moms” Reuters (3 January 2007) «Canada: la Justicia avaló que un nene tenga dos madres y un padre» Clarin.com (3 de enero de 2007). Ian Austen, «Canadian Court Rules Lesbian Partner Is a Parent», The New York Times (12 January 2007) A15. «Un tribunal canadien reconnaît un père et deux mères à un enfant», Radio France International (3 de enero de 2007).

(14) Corte de Apelaciones de Ontario, 2 de enero de 2007, caso «A. A. v. B. B.», en http://www.ontariocourts.ca/decisions/2007/january/2007ONCA0002.htm

(15) LA VIOLETTE, Nicole: «Dad, Mom – and Mom: The Ontario Court of Appeal’s Decision in A. A. v. B. B.», en https://ssrn.com/abstract=1803825

(16) LA VIOLETTE, Nicole: op. cit.

(17) Corte de Apelaciones de Ontario, 2 de Enero de 2007, caso «A. A. v. B. B.», considerando 15.

(18) Comisión Victoriana de Reforma de la Ley, «Assisted Reproductive Technology & Adoption: Position Paper Two – Parentage», en:

http://www.lawreform.vic.gov.au/sites/default/files/ART%2BPosition%2BPaper%2B2%2BWe
%2BVersion.pdf.

(19) MARVEL, Stu: «The Evolution of Plural Parentage: Applying Vulnerability Theory to Polygamy and Same-Sex Marriage», en https://ssrn.com/abstract=2800522.

(20) Royal Courts of Justice Strand, London, caso «A v. B & C, EWCA Civ 285», 14 de marzo de 2012, voto de LJ THORPE, P. 30, en http://www.familylawweek.co.uk/site.aspx?i=ed96467.

(21) Family Division Bennett J, caso «R v E AND F (FEMALE PARENTS:KNOWN FATHER) [2010] EWHC 417 (Fam)», 12 de febrero 2010, en: http://www.gmfcf.org/uploads/5/5/4/0/55401763/re_e_and_f_20102flr0383.web.pdf.

(22) Royal Courts of Justice Strand, London, caso «Re P and L», 20 de diciembre de 2011, en http://www.familylawweek.co.uk/site.aspx?i=ed93904 (compulsado el 3 de agosto de 2018).

(23) WALLBANK, Julie, y DIETZ, Chris: «Lesbian mothers, fathers and other animals: is the political personal in multiple parent families?», HeinOnline.org, 25 Child & Fam. L. Q. 451 2013.

(24) Corte Suprema del Condado de Suffolk, New York, caso «Dawn M. v Michael M.», 8 de marzo de 2017, , en https://law.justia.com/cases/new-york/other-courts/2017/2017-ny-slip-op-27073.html

(25) Corte Suprema del Condado de Suffolk, op. cit.

(26) BIX, Brian: «The Bogeyman of Three (or More) Parents», Minnesota Legal Studies Research Paper N.° 08-22, en https://papers.ssrn.com/abstract=1196562.

(27) En BROOKE S. B.: Las partes entraron en una relación en 2006 y, un año después, anunciaron su compromiso. En ese momento solo se trataba de un gesto puramente simbólico; Las parejas del mismo sexo no podían casarse legalmente en Nueva York. Poco después, la pareja decidió conjuntamente tener un hijo. En 2008, una de las dos queda embarazada por inseminación artificial. Durante el embarazo ambas asistieron regularmente a las citas del médico prenatal, participando la no gestante en el cuidado de su pareja y acompañándola en el cuarto de emergencia en oportunidad de una complicación durante el embarazo. La madre gestante entró en trabajo de parto en junio de 2009. Su pareja se mantuvo a su lado y, cuando el niño nació, ella misma cortó el cordón umbilical. La madre gestante dio al niño el apellido de su comadre. Ambas continuaron viviendo junto con el niño y lo criaron conjuntamente, participando en todas las principales responsabilidades de los padres. En 2010, terminaron su relación. Inicialmente, la madre gestante permitió visitas regulares de su ex pareja al niño.A finales de 2012, sin embargo, la relación entre ambas se deterioró y, alrededor de julio de 2013, terminó de manera efectiva el contacto entre la no gestante y el niño. La Corte sopeso que bajo el marco legal a decidir, pro biologicista, se hacía imposible -sin matrimonio ni adopción- que los integrantes de una pareja del mismo sexo tengan pie en el emplazamiento filial, ya que solo uno podía estar biológicamente relacionado con el niño. Concluyendo que cuando el peticionario demuestre, mediante pruebas claras y convincentes, que ha acordado con el padre biológico del niño la posibilidad de concebir y criar al niño como co-padres, obtendrá la legitimación para solicitar la custodia y la visita del niño. Corte de Apelaciones de Nueva York, caso «Brooke S. B. v. Elizabeth A. C. C.», 30 de agosto de 2016, en http://courts.state.ny.us/Reporter/3dseries/2016/2016_05903.htm

(28) § 10-a. Parties to a marriage. 1. A marriage that is otherwise valid shall be valid regardless of whether the parties to the marriage are of the same or different sex. 2. No government treatment or legal status, effect, right, benefit, privilege, protection or responsibility relating to marriage, whether deriving from statute, administrative or court rule, public policy, common law or any other source of law, shall differ based on the parties to the marriage being or having been of the same sex rather than a different sex. When necessary to implement the rights and responsibilities of spouses under the law, all gender-specific language or terms shall be construed in a gender-neutral manner in all such sources of law.

(29) Corte Suprema del Condado de Suffolk, op. cit.

(30) LEWIS, Myrisha S.: «Biology, Genetics, Nurture, and the Law: The Expansion of the Legal Definition of Family to Include Three or More Parents», en Nevada Law Journal, vol. 16, N.° 743, 2016, disponible en el siguiente enlace web: https://ssrn.com/abstract=2767137 (3 de agosto de 2018).

(31) GIRARDI, Viviane: Famílias contemporâneas, filiação e afeto:a possibilidade jurídica de adoção por homossexuais. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2005, p. 133.

(32) LUFT, Lya: Pensar é transgredir. Río de Janeiro. Record, 2004, p. 55.

(33) Comarca de Santa María, Vara Da Direção do foro, caso N.° 027/1.14.0013029-9, Estado do Rio Grande do Sul, 11 de septiembre de 2014.

(34) Comarca de Santa María, Vara Da Direção do foro, op. cit.

(35) Cámara 8.a de Apelaciones en lo Civil de Porto Alegre, 12 de febrero de 2015, caso «L.P.R.; R.C.; M.B.R. s/ acción civil declaratoria de multiparentalidad», voto del Juez José Pedro de Oliveira Eckert.

(36) Cámara 8va de Apelaciones en lo Civil de Porto Alegre, op. cit., voto del Juez José Ataides Siqueira Trindade.

(37) Recurso Extraordinario 898.060, San Pablo, Brasil, 15 de marzo de 2016, disponible en el siguiente enlace web: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE898060.pdf.

(38) KANT, Immanuel: Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. AA IV. Berlín: Ausgabe der Preubschen Akademie der Wissenschaften, 1900. P 429, en Recurso Extraordinario 898.060, San Pablo op. cit.

(39) Los jueces analizan el desarrollo histórico de dicho derecho, su origen se remonta al 4 de julio de 1776, en Filadelfia, Pensilvania , momento en el cual fue publicada la declaración de independencia de los Estados Unidos de América. En su Preámbulo, el documento muestra la memorable frase elaborada por Thomas Jefferson, según la cual serían verdades autoevidentes ciertos derechos inalienables, entre los cuales los cuales se encuentran el derecho a la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad («We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty, & the pursuit of Happiness»). A su vez, describen cómo dicho derecho fue interpretado y aplicado por la justicia norteamericana. El primer caso en que la Corte Suprema de Estados Unidos reconoció la fuerza normativa del derecho a la búsqueda de la felicidad, fue en Meyer v.Nebraska, de 1923, 262 U. 390, en https://supreme.justia.com/cases/federal/us/262/390/. En su oportunidad, un profesor de alemán, llamado Robert T. Meyer, desafió la constitucionalidad de una ley del Estado de Nebraska de 1919 que prohibía la enseñanza y el estudio de idiomas extranjeros. Su verdadero objetivo era la persecución a los inmigrantes alemanes, en el contexto de la primera Guerra Mundial. Ante el reconocimiento del Estado del derecho a la búsqueda de la felicidad como norma constitucional implícita, se reconoció la invalidez de la ley que interfirió en la vocación del profesor, en la educación y oportunidades de los alumnos de adquirir conocimiento, y en la prerrogativa de los padres de controlar la educación de sus hijos. La lección más importante a ser extraída del caso es que ni siquiera en tiempos de guerra, excepcionales por naturaleza, el individuo puede reducirse a un mero instrumento de consecución de la voluntad de los gobernantes. La Corte Suprema de los Estados Unidos tuvo la oportunidad de aplicar el derecho a la búsqueda de la felicidad en el contexto familiar a posteriori. En el caso Loving v. Virginia, de 1967, 388 U. 1, en https://supreme.justia.com/cases/federal/us/388/1/case.html revirtió la condena de Mildred Loving, una Mujer negra, y de Richard Loving, un hombre blanco, que habían sido sentenciados a un año de prisión por haberse casado en el país durante la vigencia de la Racial Integrity Act de 1924, que prohibía los matrimonios considerados «interraciales». Por decisión unánime, la Corte declaró la prohibición como inconstitucional, adoptando, entre otros fundamentos, que el derecho a la libertad de matrimonio es uno de los derechos individuales vitales y esenciales para la búsqueda de la felicidad por los hombres libres. Este precedente fue esencial para la más reciente decisión de la Suprema Corte sobre matrimonio entre personas del mismo sexo, en el caso Obergefell V.Hodges, de 2015, 576 U., en https://supreme.justia.com/cases/federal/us/576/14-556/. En este último, la mayoría del colegiado consideró que la Constitución exige el reconocimiento, por los Estados, del matrimonio de parejas homoafectivas, en la medida en que el derecho a casarse es consecuencia esencial del derecho a la búsqueda de la felicidad.

(40) Recurso Extraordinario 898.060, San Pablo, op. cit.

(41) DÍAS, María B.: Manual de Direito das Familias, 6.a ed. San Pablo, 2010. p. 370, en Recurso Extraordinario 898.060, San Pablo, op. cit.

(42) Recurso Extraordinario 898.060, San Pablo, op. cit.

(43) Gil Domínguez, Andrés, op. cit.

(44) Art. 250, «in fine», del CCiv, ya derogado: «No se inscribirán reconocimientos que contradigan una filiación anteriormente establecida. Quien pretenda reconocer al hijo deberá previa o simultáneamente ejercer la acción de impugnación de la filiación establecida»; art. 252 del CCiv, ya derogado: «Si la reclamación de filiación importa dejar sin efecto una filiación anteriormente establecida, deberá previa o simultáneamente ejercerse la acción de impugnación de esta última»; art 253 del CCiv, ya derogado: «No se inscribirán reconocimientos sucesivos que contradigan una filiación anterior establecida»; Ley 26.413, art. 36, inc. c. : El nombre y apellido del padre y de la madre, o en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número de los respectivos documentos de identidad».

(45) DE LA TORRE, Natalia, op. cit.

(46) Conclusiones en http://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2015/10/conclusiones-06.pdf.

(47) En http://www.diarioregistrado.com/sociedad-/el-primer-chico-argentino-con-el-apellido-de-sus-dos-mamas-y-su-pap
_a56339d2e17bfa0004e87c3a4, http://www.minutouno.com/notas/1277438-anotan-al-primer-chico-triple-filiacion-la-ciudad.

(48) DE LA TORRE, Natalia: «La triple filiación desde la perspectiva civil», en Revista de Derecho Privado y Comunitario 2016-1: Derecho de Familia-I: relaciones entre padres e hijos. Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2016, p. 117 y ss; FERRARI, Gustavo y otra, «La triple filiación como ampliación de derechos: el rol del estado», en La Ley, 31 de julio de 2015, AR/DOC/2108/2015; BRUNEL, Tamara F. y otros, «Pluriparentalidad, filiación e identidad en el CCyC», AP/DOC/1202/2015; HERRERA, Marisa: Tratado de derecho de familia según el CCyC de 2014. Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2014, pp. 448 y ss.

(*) Abogado, Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho. Auxiliar Letrado, Defensoría Civil de General San Martín -Área de Audiencias-, Ministerio Público de la Provincia de Buenos Aires.