Cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida dado que los actores sufren esterilidad de más de 7 años de evolución

Partes: R. R. A. y otro c/ OSPOCE s/ amparo de salud s/ incidente de medida cautelar

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 9-nov-2017

Cita: MJ-JU-M-110832-AR | MJJ110832 | MJJ110832

Se ordena a una obra social la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad requerido por los actores, dado que se acreditó el peligro en la demora mediante la historia clínica en la que se indica que los actores sufren esterilidad de más de 7 años de evolución.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que imprimió el trámite de juicio de amparo y admitió la medida cautelar solicitada ordenando a la Obra Social que otorgue a los actores la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad (ICSI con ovodonación y columnas de anexina), más medicación y honorarios profesionales en el Instituto prescripto por su médico tratante, pues se acreditó el peligro en la demora, atento que los actores, de 38 años de edad, sufren de ‘esterilidad de más de 7 años de evolución’ y diagnóstico de ‘factor masculino de astenoteratozoospermia’, que efectuaron tratamientos anteriores con resultado negativo y que la prolongación temporal del proceso pone en riesgo la realización del derecho reivindicado.

Fallo:

Buenos Aires, 9 de noviembre de 2017.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado por OSPOCE a fs. 79/85 (concedido en relación y con efecto devolutivo a fs. 86) contra la resolución de fs. 71/73, cuyo traslado fue contestado a fs. 109/113, y

CONSIDERANDO:

I. El juez de primera instancia imprimió al presente el trámite de juicio de amparo y admitió la medida cautelar solicitada ordenando a la Obra Social del Personal del Organismo de Control Externo (OSPOCE) que otorgue a la Sra. M.B.F. y al Sr. R.A.R. la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad (ICSI con ovodonación y columnas de anexina), más medicación y honorarios profesionales en el Instituto “Procrearte” prescripto por su médico tratante, hasta que se resuelva la cuestión de fondo.

Tal decisorio fue apelado por OSPOCE, quien alega que no le corresponde brindar la cobertura requerida en virtud de que ya les cubrió a los actores los tres tratamientos señalados por la ley de fertilización, por lo que no se verifican los presupuestos exigidos para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada.

II. En primer término, el análisis de la verosimilitud del derecho, aún con este alcance preliminar, también llamado “superficialidad del conocimiento judicial” (cfr. Palacio, L.E., “Derecho Procesal Civil”, tomo VIII, pág. 47), que configura una característica propia y exclusiva de los procesos cautelares, debe persuadir en términos suficientes de la razón que asistiría a quien peticiona el auxilio jurisdiccional. Es decir, del mismo modo que no es posible exigir certeza, tampoco es apropiado declarar su procedencia sin una demostración convincente respecto de su admisibilidad (cfr.esta Sala causa nº 11.074/08 del 5-3-09; Sala I, causa nº 998/2002, del 21/2/02).

En este tipo de juicios, la verosimilitud del derecho se presenta cuando el interesado acredita suficientemente la prescripción médica en orden al tratamiento de fertilización requerido, la situación de afiliado a la obra social o medicina prepaga y, además, individualiza la norma (tratado internacional, ley, decreto, resolución administrativa o reglamento de la institución prestadora) que sirve de sustento a la pretensión cautelar.

En los términos en los cuales la cuestión se encuentra planteada, cabe destacar que las partes disienten en cuanto a la cantidad de tratamientos que deben ser cubiertos por OSPOCE.

En este sentido se advierte que de las constancias médicas adjuntas a fs. 6/27 la actora ha efectuado tres transferencias embrionarias en el contexto de un procedimiento terapéutico complejo y como parte integrante del mismo, es decir como una técnica complementaria y no como un tratamiento integral en sí mismo (ello, también de conformidad con la Resolución N° 1-E/17 del Ministerio de Salud), por lo que las quejas de OSPCE en el sentido de que ya ha cubierto tres tratamientos de fertilización asistida carecen de fundamentos.

Desde esta inteligencia y teniendo en cuenta la ley 26.862 titulada de la “Reproducción Médicamente Asistida” (sancionada el 5 de junio del 2013 y promulgada el 25 de junio del 2013) y su decreto reglamentario 956/2013 del 19 de julio del 2013 (art. 3° del Código Civil), la afiliación de los actores, certificados médicos y la negativa de cobertura de OSPOCE (cfr. documental agregada a fs. 1/34), el Tribunal juzga que se ha acreditado suficientemente la verosimilitud en el derecho apreciada con la prudencia que exige la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para este tipo de medidas (Fallos: 316:1833; 318:2431 ; 319:1069 y 321:695 .

En lo que atañe al peligro en la demora, revisten importancia los siguientes aspectos: que los actores, de 38 años de edad, sufren de “esterilidad de más de 7 años de evolución” y diagnóstico de “factor masculino de astenoteratozoospermia” (cfr. resumen historia clínica de fs. 18), efectuaron tratamientos anteriores con resultado negativo y que la prolongación temporal del proceso pone en riesgo la realización del derecho reivindicado -ello también atendiendo al promedio de duración de un juicio de las características del sub lite-, todo lo cual, lleva a considerar cumplido el requisito que aquí se examina.

Por ello SE RESUELVE: Confirmar la resolución apelada, con costas a la demandada vencida (art. 68 del CPCCN).

La Dra. Graciela Medina no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN).

Regístrese, notifíquese, publíquese y devuélvase.

Guillermo Alberto Antelo

Ricardo Gustavo Recondo