Responsabilidad civil médica: El testigo médico adverso (TMA), propuesto por la contraria

Autor: López Miró, Horacio G.

Fecha: 9-may-2018

Cita: MJ-DOC-13536-AR | MJD13536

Doctrina:

Por Horacio G. López Miró (*)

I. EL CUADRO DE SITUACIÓN

Al comenzar a preparar una demanda civil por responsabilidad médica, el abogado de la actora enfrentará una compleja serie de dificultades entre las cuales, las que aparecen como las más serias, son las siguientes:

1. La necesidad de un médico asesor

Es menester contar con un médico de parte, en la especialidad que corresponda, que lea, entienda, traduzca y explique cada uno de los registros manuscritos en la historia clínica. De por sí, esta ya es una labor de envergadura, pues la legibilidad de la escritura médica es un tema harto difícil, que indudablemente debemos superar, dado que no es razonable presentar una demanda basada en una historia clínica, cuyo texto manuscrito resulta desconocido al momento del comienzo de la litis.

A. Respuesta sugerida

Resulta de utilidad presentar un escrito en el proceso, explicando la situación al juez de la causa y acompañando copia de alguna foja de la ilegible historia clínica, y pedirle que, en defensa de los derechos del actor, y para mantener a las partes en un plano de igualdad procesal, intime al autor del texto indescifrable a que presente una versión mecanográfica del mismo, por él firmada, transcripción que él mismo declarará que es la versión completa y fiel del texto ilegible, bajo apercibimiento de cometer perjurio, o falso testimonio.

2. La necesidad del testimonio de un médico asesor

Cuando utilizamos el vocablo «testimonio» nos estamos refiriendo a la declaración realizada en una audiencia judicial, escrita u oral.

En nuestra opinión, esta situación es aún peor que la analizada anteriormente.La experiencia muestra que si bien pudiéramos contar con el asesoramiento de un médico especialista en la materia de que se trate, inclinado -en el mejor de los casos- a escribir un dictamen con o sin firma, lo más probable es que ese mismo médico no esté dispuesto a hacerse presente en una audiencia judicial, con el objeto de responder nuestras preguntas acerca de la materia médica en cuestión, o vinculadas con la conducta obrada por el profesional (colega) accionado.

A. Respuesta sugerida

Lo mejor sería contratar los servicios profesionales de un médico que viva en una jurisdicción distinta de aquella en la que se está ventilando el pleito, escapando -de esa manera- a todas las presiones que se ejercen sobre el médico local. Claro está, llevar esto a la práctica implica que es más fácil decirlo que hacerlo, atento los costos involucrados en contar con la presencia de un testigo médico que deberá permanecer fuera de su ciudad, por no se sabe cuántos días, dejando sin atender su propia consulta. Habrá que hacer un estimado de la ecuación «costo-beneficio».

3. La necesidad de un abogado con buena técnica oratoria

Nos estamos refiriendo, obviamente, al momento del proceso en que es necesario intervenir en una audiencia oral, con la presencia del magistrado (1).

Creemos que son de aplicación tres reglas esenciales:

A. Como regla general, no debe ofrecerse, como medio probatorio, la «confesional» del médico demandado. A menos que el abogado de la actora tenga un impecable y vasto manejo de la cuestión médica en debate, lo más probable es que él quede transformado en picadillo. Alguna controversia médica habrá de surgir, tarde o temprano durante la audiencia, y, en ella, el abogado lleva todas las de perder, tal como ocurriría con un médico puesto a debatir derecho constitucional con un abogado especialista.

B. En segundo lugar, el estudio jurídico no debe enviar, a dicha eventual audiencia, a un abogado sin las calificaciones necesarias para manejar situaciones procesales críticas.Además de conocer el caso a la perfección, este curial ha de tener la capacidad de exponer los hechos, y el derecho, de manera eficaz y contundente, y, así, podrá dejar una excelente impresión en el tribunal.

C. Por último, aun cuando existiera la posibilidad de reemplazar un alegato «in voce» por una minuta escrita, recomendamos optar por la primera. Nada tiene la fuerza de convicción de la palabra hablada, bien dicha, con el acento y énfasis aplicado allí donde conviene. El abogado que no sabe decirle al juez, con suma claridad y precisión, cómo han ocurrido los hechos y por qué tiene razón y debe ganar el pleito, no debería estar en dicha audiencia, representando al actor y a su bufete (2).

4. Ahora sí, la estrella del pleito: el testigo médico adverso

Dependiendo del tipo de trámite procedimental que se imprima al proceso, tarde o temprano llegará el momento en que el abogado de la actora tomará conocimiento del nombre del médico propuesto por la contraria, como testigo adverso a su pretensión, generalmente indemnizatoria, sobre la base de la existencia de culpa médica.

En ese sentido, hemos visto aparecer nombres de médicos famosos, cuyo prestigio está bien asentado en la comunidad de que se trate. Partamos entonces de una base que nadie puede ignorar:el médico testigo de la contraria está puesto allí para testificar a su favor, por más que quiera disfrazarse su presencia bajo el inmaculado manto de la imparcialidad y el conocimiento científico (3).

Hasta aquí, es probable que, en el conteo de mérito, la contraria nos lleve un punto de ventaja, pero, a no desmayar, que hay algunas cuestiones que -bien manejadas- pueden inclinar la balanza en nuestro favor o neutralizar la importancia del testimonio que el testigo ya ha brindado (4) o esté a punto de hacerlo.

Claro está, mencionaremos solo algunas cuestiones que deberán tenerse en cuenta, sin olvidar que este autor continúa siendo abogado litigante, y que sería muy ingenuo que develara aquí, todas sus tácticas y estrategias.

«Ab initio», es claro que el abogado de la actora debe hacer bien sus deberes y, sabiendo qué médico va a declarar en contra de su cliente, debería investigarlo. Llamaremos a esta persona «TMA», es decir «testigo médico adverso».

Así, es importante saber si el TMA, propuesto por la contraria, está declarando en un proceso por primera vez o si, por el contrario, está haciendo de ello una conducta habitual, y ya ha testificado en otros juicios por responsabilidad médica, siempre «a favor» del colega accionado, o de la institución para quien aquel labora.

Por supuesto, si la respuesta del testigo expresa que esta es su primera vez en declarar, hay que seguir una cierta línea de interrogatorio, pero si admite haberlo hecho con anterioridad, dicha línea ha de bifurcarse en forma dramática.

Queremos creer que cuando dicho testimonio médico fue ofrecido por la accionada, el abogado de la actora habrá investigado acerca de quién es este testigo, y si su presencia en tribunales está comenzando a ser habitual, o ya lo es. Por otro lado, si el testigo admitiera haber declarado en otros juicios, con anterioridad, la tónica de las preguntas del actor debería variar de manera radical.

5.Las características personales del testigo médico adverso

Si pudiera acreditarse que el TMA tiene una historia de anteriores declaraciones testimoniales, siempre en contra del actor, a favor del demandado y siempre propuesto por el abogado de la defensa, el abogado de la actora ha de dejar bien en claro al magistrado, que el Tribunal no está escuchando el testimonio de un testigo supuestamente «impartial, imparcial e independiente» (5), sino de alguien que ha tomado (y viene siguiendo) una línea de conducta que lo identifica con los intereses de los médicos demandados.

Establecido este punto de partida, habrá que investigar los siguientes tópicos, por medio de algunas preguntas como las que sugerimos a continuación:

A. ¿Conoce el testigo los apercibimientos por falso testimonio? Hay que pedirle que los enumere y, si no puede hacerlo, hay que leerle todo el art. 275 del Código Penal, que los establece.

– ¿Cómo llegó el declarante a ser ofrecido como testigo en este caso?

– ¿Quién lo contactó para proponerle ser testigo?

-B. ¿Qué relación existe entre su persona y la del demandado? Según la respuesta, debiera continuarse con esta línea de interrogatorio.

– ¿Cómo adquirió el conocimiento de lo sucedido en este caso?

– ¿Ha visto el expediente o la historia clínica?

– ¿Quién le facilitó el acceso a dicha información?

– ¿Qué relación existe entre su persona y el abogado del demandado?

– ¿En qué fecha tuvo lugar el último encuentro entre el testigo y el abogado del demandado o con el demandado mismo?(Esta pregunta es absolutamente lícita, atento que no existe privilegio de información confidencial entre el testigo y el abogado del demandado o con el accionado mismo).

– ¿Qué habló el testigo, en dicho último encuentro, ya con el abogado del accionado o con el demandado mismo?, etcétera.

Por sobre todas las cosas, recordemos que el magistrado no puede utilizar su conocimiento personal, ni de la causa ni del testigo, al evaluar la eficacia de las probanzas rendidas (6).

Insistimos en que existen muchas otras valiosas preguntas, que pueden poner en tela de juicio (si no destruir) la credibilidad del testigo médico adverso, pero que no incluimos aquí, pues no sería beneficioso alertar a la contraria sobre dichos interrogatorios.

Lo que se pondrá en tela de juicio, como primer efecto jurídico, es la credibilidad del TMA.

6. El falso testimonio o perjurio en un proceso judicial

El supuesto está regulado en el Código Penal de la Nación, Capítulo 12, bajo el título «Falso testimonio», art. 275, cuyo texto dice lo siguiente:

«Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el testigo, perito o intérprete que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposición, traducción o interpretación, hecha ante la autoridad competente».

»Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en perjuicio del inculpado, la pena será de uno a diez años de reclusión o prisión».

»En todos los casos se impondrá al reo, además inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena».

A tenor de lo regulado al comienzo del 2.° párr.(«si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal…»), queda claro que la conducta en análisis puede ser obrada también dentro de un proceso civil, como los que estamos analizando.

Si bien es cierto que la norma legal puede ser leída por el Tribunal, descontamos que el lector, abogado de la actora, entenderá el beneficio de que sea él quien informe al testigo médico adverso, a punto de declarar, de lo que dice la ley penal, palabra por palabra.

En definitiva, que si bien el TMA es un medio probatorio que pueda proponer el colega de la accionada, nadie es inmune a los efectos de una estrategia procesal bien planeada y mejor llevada a cabo; ello, porque el abogado de la actora, bien informado y entrenado en el arte de interrogar y bien expresarse, tiene a su alcance varias opciones que, provechosamente utilizadas con relación a los TMA de la demandada, pueden -por lo menos- equilibrar la balanza probatoria.

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(1) Por ejemplo, la llamada «Audiencia de Vista de Causa ante el Tribunal Colegiado en pleno» (3 jueces), del art. 555 del Código Procesal de la Pcia. de Santa Fe, prevista para los pleitos basados en la supuesta responsabilidad extracontractual del demandado, donde las partes han de producir la prueba ofrecida (como pudiera ser la «testimonial») y, terminada dicha producción, alegar de bien probado.

(2) La técnica para enfrentarse, en una audiencia, a un abogado de mayor experiencia y renombre será materia de otro trabajo, que estamos preparando.

(3) Está claro que el abogado de la accionada, si sabe lo que hace, ha de haber examinado a este médico testigo ofrecido por su parte, antes de la audiencia fijada a tal efecto, tanto como para tener una primera impresión acerca del conocimiento científico como para ver su eventual conducta personal ante preguntas del abogado de la actora. Si el médico testigo está declarando, es porque ha pasado el «test».

(4) Se supone que, habiendo sido ofrecido por la contraria, será esta quien lo interrogue primero. Nuestras propias preguntas, la «cross-examination» del derecho anglosajón, vendrán después.

(5) La conceptualización pertenece al Dr. Adolfo Alvarado Velloso, quien explica que los tres vocablos tienen distinto significado: «impartial» quiere decir que el testigo no es parte; «imparcial» refiere a que el testigo no tiene interés personal en el resultado de la «litis»; e «independiente» ha de significar que él no está subordinado a la autoridad de ninguna de las partes. Su obra: Introducción al Estudio del Derecho Procesal, Primera Parte. Santa Fe, Rubinzal Culzoni, marzo de 1995.

(6) El lector deberá descubrir, por sí, el significado y la valía de esta regla procesal.

(*) Abogado litigante. Se dedica exclusivamente a casos de responsabilidad civil médica, por la actora. Abogado argentino con título revalidado ante la Corte Suprema de Justicia del Estado de California, de los Estados Unidos.