Médica responsable por la lesión uretral sufrida luego de la cesárea practicada, casualmente relacionadas

Partes: B. V. B. c/ S. Y. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: IV

Fecha: 6-mar-2018

Cita: MJ-JU-M-109154-AR | MJJ109154 | MJJ109154

Responsabilidad de la médica demandada por la lesión uretral sufrida por la actora luego de la cesárea practicada. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la demanda de mala praxis, pues fue acreditada la relación de causalidad entre la cesárea practicada y la lesión uretral provocada a la actora.

2.-Si luego del parto la actora comenzó con la sintomatología abdominal que emerge de la propia historia clínica, a punto tal que debió ser internada nuevamente, en la misma intervención quirúrgica de la cesárea debió haber algo incorrecto desde el punto de vista médico científico que provocó una lesión en el uréter derecho, más allá de que en la demanda se mencione la producción de un corte , cuando en realidad de la prueba colectada surge sólo la existencia de una ‘lesión’.

3.-De las distintas historias clínicas surge la secuencia de sintomatología y de tratamientos aplicados en consecuencia, más allá de destacar que algunos de sus tramos, confeccionados por la propia médica accionada, sean ilegibles, de los que se infiere la culpa profesional y la relación causal entre la conducta médica endilgada a la médica y el daño a la integridad física que sufriera la actora.

4.-La historia clínica constituye un elemento muy valioso de prueba en los casos de responsabilidad médica profesional, al convertirse por orden judicial en la prueba material principal de todos los procesos de responsabilidad profesional médica, constituyendo un documento médico legal fundamental y de primer orden.

5.-Mientras la sentencia resulte razonablemente fundada, aún cuando recurra a un sitio de internet -Wikipedia- que pueda no ser tan confiable desde el punto de vista médico científico, no descalifica el razonamiento judicial si se han respetado las reglas de la sana crítica.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza a seis días del mes de marzo de dos mil dieciocho, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los señores Jueces titulares, trajeron a deliberación para resolver en definitiva los autos Nº 24.117/52.451, caratulados “B., V. B. C/S., Y. Y OTS. P/DAÑOS Y PERJUICIOS”, originarios del Primer Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Cuarta Circunscripción Judicial, venido al Tribunal en virtud de los recursos de apelación planteados a fojas 494, 496, 498 y 499 en contra de la sentencia de fojas 483/490.

Practicado a fojas 562el sorteo establecido por el Art. 140 del Código Procesal Civil, se determinó el siguiente orden de votación: Leiva, Ábalos, Ferrer.

De conformidad con lo ordenado en el art. 160 de la Constitución Provincial, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

SEGUNDA CUESTIÓN:

COSTAS.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DIJO:

I.- Que a fojas 494, 496, 498 y 499 los Dres. Gustavo Navarro, por la parte actora; Raúl Abraham, por Seguros Médicos S.A. e Instituto Médico S.R.L.; María Florencia Becerra, por Noble Compañía de Seguros Limitada, y Erica Soledad Aguilera, por la demandada Y. G. S., plantean recursos de apelación contra la sentencia de fojas 483/490 que hace lugar parcialmente a la demanda promovida por la Sra. V. B. B. en contra de Instituto Medico S.R.L. y Y. G. S., condenando a estos últimos a pagar la suma de $ 71.500, con más los intereses allí previstos; asimismo, la sentencia hace extensiva la condena a Seguros Médicos Noble S.A., y rechaza la demanda contra el Hospital Dr. Antonio Scaravelli.

A fojas 511 la Cámara ordena expresar agravios a los apelantes por el plazo de ley (Art. 136 del C.P.C).

II.- Que a fojas 512/519 expresa agravios la Dra.María Florencia Becerra, por Noble Compañía de Seguros S.A., quejándose de la responsabilidad atribuida a Instituto Médico S.R.L., tanto no se encontraría acreditada la relación de causalidad entre el acto médico reprochado y el daño reclamado.

Sostiene que la juez reduce la controversia a la existencia o no de la lesión al uréter derecho de la actora, llegando a la convicción de que la lesión uretral se produjo durante la cesárea realizada en el Instituto Médico, basándose en la instrumental consistente en la historia clínica del Hospital Central que informa sobre la lesión uretral secuela de una cesárea; entiende la apelante que dicha prueba carece de fuerza probatoria en lo que a la mentada lesión se refiere, toda vez que no se trata de la historia clínica de la práctica en la que se habría producido la lesión, ni de la operación subsiguiente de apendicectomía practicada en el Hospital Scaravelli, sino de la documentación médica de la institución donde fue derivada luego de esta última intervención.

Alega que en la contestación de demanda su parte indica que teniendo en cuenta que la paciente según los partes de enfermería se retiró del Instituto Médico S.R.L.con diuresis normal en cuanto a volumen y características, es decir, sin hematuria (sangre en orina), la lesión uretral motivo del reclamo pudo producirse durante la segunda cirugía, cuando se extrajo el apéndice; que colocados los puntos de pericia pertinentes, el perito responde evasivamente sin explicar cómo llega a la conclusión ya que entre la cesárea y el ingreso al Hospital Central, la actora fue intervenida por abdomen agudo en el Hospital Scaravelli, pudiendo producirse la lesión en esa oportunidad.

Concluye en que no se encuentra debidamente acreditado que se hubiese lesionado el uréter de la actora durante la operación cesárea, atribuyendo la juez en forma arbitraria e injusta dicha consecuencia a la práctica realizada en las instalaciones de la institución asegurada.

Además, se queja de la omisión de la responsabilidad incurrida en el Hospital Scaravelli en el diagnóstico de la lesión uretral; que de haberse producido dicha lesión durante la cirugía obstétrica, se trataría de una consecuencia previsible, que debe atribuirse al riesgo propio de esa práctica médica, no configurando una mala praxis; que en ese supuesto, el hecho de haber pasado inadvertida la lesión del uréter durante la segunda cirugía si configuraría un obrar negligente por parte del profesional médico; que la juez omite considerar la negligencia ocurrida en la segunda cirugía al no detectar la lesión; que justamente la actora imputa al Hospital Scaravelli que la lesión uretral no fue detectada, realizándosele una operación que no resolvió su dolencia, y que sólo fue tratada en el Hospital Central.

Asimismo, se queja de los montos indemnizatorios de condena; respecto del daño emergente, estima que el monto concedido no puede ser admitido en tanto la actora no demostró los gastos realizados, no aportó ningún tipo de prueba documental.Respecto de la pérdida de chance e incapacidad, sostiene que la suma de $ 42.766 resulta excesiva, toda vez que no se determinan los criterios en los que se basa el juez para establecer el monto. Respecto del daño moral otorgado, considera exorbitante el monto de $ 35.000, indicando que la juez no funda la indemnización; propone al respecto que debe existir una proporción entre el daño material y el daño moral a fin de no incurrir en un enriquecimiento ilícito de la víctima.

Por último, se queja de los intereses aplicados. Postula que el cómputo de los intereses debe realizarse desde la constitución en mora del deudor (notificación de la demanda) y que la tasa a aplicar debe ser la tasa pasiva para operaciones de descuento del Banco de la Nación Argentina.

A fojas 520 la Cámara ordena correr traslado a la contraria de la expresión de agravios.

A fojas 534/535 el Dr. Gustavo Navarro, por la parte actora, comparece y contesta el traslado conferido. A fojas 558 obra constancia de notificación del decreto de fojas 520 al Hospital Scaravelli, que no comparece en esta instancia.

A fojas 539/540 toma intervención Fiscalía de Estado.

III.- Que a fojas 528/532 la Dra. Y. G. S., parte demandada, expresa agravios contra la sentencia apelada.

Critica la relación de causalidad entre su accionar y el daño sufrido por la actora que la juez de grado tiene por acreditada.Sostiene que la lesión uretral nunca se produjo en ninguna de las intervenciones médicas a la actora, ni durante la que se le realizó en el Instituto Médico S.R.L., ni durante la cirugía realizada en el Hospital Scaravelli de Tunuyán; que mientras transcurrió el post operatorio la paciente se encontró en buen estado general, sin fiebre, normotensa, diuresis positiva, es decir que podía orinar bien, ya que de haberse cortado el uréter derecho en la cirugía, es imposible que se hubiera podido orinar, además de haber tenido serias complicaciones e su organismo en forma inmediata; que la juez se funda en la expresión del perito médico que dice que no se ha consignado en la historia clínica que la diuresis fuera normal, sin hematuria; la recurrente sostiene que el perito no consultó la hoja de enfermería y que la juez pretende fundar un hecho positivo (corte del uréter) en un hecho negativo.

Cuestiona que la juez funde su sentencia en la página Wikipedia.

Distingue la epicrisis de la historia clínica, diciendo que mientras la primera es el análisis de un caso médico posterior a una enfermedad o a una intervención quirúrgica, la historia clínica configura un documento obligatorio cronológico, foliado y completo en el que consta toda actuación realizada al paciente.

Asimismo, alega que de la epicrisis del Hospital Central de fecha 23/12/2.010 surge que la paciente ingresa con pronóstico presuntivo de lesión uretral derecha, es decir, sin evaluación en dicho momento, por anamnesis, por presunción, consignando que se mantiene la conducta farmacológica indicada en el Hospital Scaravelli con alta médica posterior manteniendo el drenaje mismo que se le colocara en ese hospital; que en el Hospital Central no se le hizo ningún procedimiento quirúrgico como mal cita la juez, sino que se mantuvieron las conductas médicas ya dispuestas.

Se queja de que se haya soslayado los alegatos de su parte.

También se agravia de los montos indemnizatorios concedidos, alegando violaciónal derecho de defensa por falta de fundamentación.

A fojas 533 la Cámara ordena correr traslado de los agravios a la actora.

A fojas 546/547 el Dr. Navarro, por la parte actora, contesta el traslado indicado. A fojas 539/540 toma intervención Fiscalía de Estado.

IV.- Que a fojas 521/525 el Dr. Gustavo Navarro, por la actora, expresa agravios, limitando sus quejas a la cuantificación de los daños.

Señala que su parte solicitó en los alegatos que los valores fueran fijados al momento del hecho pero no ratificó los montos como dice la juez; que su pedido fue realizado en setiembre de 2.015 desconociendo cuál iba a ser el criterio de la jurisprudencia en la aplicación del Código Civil y Comercial; alega, con cita de jurisprudencia, que la juez debió fijar los montos al momento del hecho o del dictado de la sentencia, pero que dichos montos cubran la incapacidad real de la actora; que la suma concedida es insuficiente, debiendo reajustarse para que la reparación sea plena; que en la demanda se reclamó una suma sujeta a lo que en más o en menos surgiera de la prueba a rendirse.

Alega que de aplicarse la formula Vuotto la indemnización sería de $ 215.542 en tanto que la fórmula Méndez la indemnización ascendería a la suma de $ 636.996 con variables a la fecha de la sentencia; solicita que el Tribunal aplique un promedio de las fórmulas indicadas para indemnizar la incapacidad de la parte actora; indica que no se puede perjudicar a la actora por no aplicar el Código Civil y Comercial, que la juez debió aplicar lo dispuesto por este ordenamiento, fijando una indemnización que cubra la incapacidad de la actora, respondiendo al principio de reparación integr al; que la jurisprudencia tiene dicho que se deben actualizar los valores reclamados en la sentencia aunque la parte no lo haya pedido en sus alegatos.

Se agravia, asimismo, de la cuantificación de la indemnización por el rubro daño moral que considera ínfima enrelación al daño efectivamente padecido teniendo en cuenta su edad, su incapacidad, que tiene 4 hijos, que los daños los sufrió al nacer su último hijo, la incertidumbre sobre su mejoría, el riesgo cierto de pérdida de vida, el sufrimiento y padecimiento que actualmente padece por su incapacidad y las restantes secuelas del hecho; que el informe psicológico de fojas 366/368 es sumamente explícito sobre el sufrimiento padecido y que aún padece la actora, llegando a establecer que padece una incapacidad parcial y permanente del 14,5 %; solicita que se eleve el monto por daño moral a $ 180.000 o lo que el Tribunal estime a su elevado criterio teniendo en cuenta lo establecido por el art. 1.741 del Código Civil y Comercial.- A fojas 527 la Cámara ordena correr traslado a la contraria de la expresión de agravios.

A fojas 532 la Dra. S. contesta el traslado indicado. A fojas 542/544 la Dra. Becerra, por Noble Seguros S.A., comparece y contesta el traslado conferido.

V.- Que a fojas 561 se llama autos para sentencia, practicándose a fojas 562 el correspondiente sorteo de la causa.

VI.- Tratamiento de los agravios de Noble Compañía de Seguros S.A. y la Dra. Y. S. en orden a la responsabilidad que les atribuye la sentencia apelada: Que anticipo mi opinión en el sentido adverso a la pretensión recursiva que plantean la demandada y la citada en garantía a fojas 498 y 499, respectivamente, conforme expongo a continuación: a. Que básicamente la Sra. V. B. B., en su demanda de fojas 2/6, dedujo demanda por daños y perjuicios contra el Instituto Médico S.R.L., Y. S.y contra el Hospital Antonio Scaravelli por la suma de $ 73.000 o lo que en más o en menos surja de la prueba a rendirse en autos y/o fije prudencialmente el Tribunal, más los intereses y costas.

Como plataforma fáctica de su pretensión resarcitoria, señaló que quedó embarazada en el mes de marzo de 2.010, comenzando a ser atendida por la Dra. Y. S. y es así que previo al nacimiento del bebé, se programó la cesárea con ligadura de trompas para el día 07/12/2.010; que llegado el día se internó en el Instituto Médico S.R.L., donde se le realizaron las intervenciones quirúrgicas previstas; que el día 09/12/2.010 le dieron el alta, aconsejándole reposo; que apenas dada el alta fue trasladada a su casa, comenzando con descomposturas, fiebre, dolores abdominales, malestar, mareos, una gran hinchazón abdominal y debido a ello decidió concurrir al Hospital Scaravelli el 12/12/2.010, donde también es atendida por la Dra.S., quien sin darle mayores explicaciones decidió internarla nuevamente, e intervenirla quirúrgicamente por segunda vez para verificar y calmar su dolencia, sin especificar cuál era el motivo; que luego de realizar esta segunda operación, los profesionales no encontraron la causa de la hinchazón, dolores y malestar, que le extirparon el apéndice, pero la actora continuó en estado crítico con drenaje de líquido y por ello el día 14/12/2.010 fue derivada a urología del Hospital Central de la Ciudad de Mendoza, donde se le realizaron algunos estudios, y se le informa que en la operación de cesárea y ligadura de trompas le habían cortado el uréter derecho; que por este motivo debió continuar internada hasta el día 23/12/2.010 en tratamiento médico en dicho nosocomio.

Sostiene que la actora tuvo que padecer una segunda intervención innecesaria, a lo que se sumó que no se le encontró su dolencia, que era precisamente que en la operación anterior se le había cortado un uréter; que debido a las dos operaciones y deficiencias en la colocación de puntos de la última intervención, debía ser nuevamente intervenida quirúrgicamente por tercera vez a los fines de colocarle una malla gástrica; que la culpa de la demandada es evidente, toda vez que se ha configurado una mala praxis médica al haberse cortado el uréter derecho en la operación de cesárea, haberse realizado una segunda operación, sin haberse informado cuál era la finalidad de la misma, obrando la demandada con culpa, imprudencia, impericia y negligencia y del Instituto Médico S.R.L. y Hospital Scaravelli, por ser el lugar donde se realizaron las operaciones, además de ser empleadores o quien contrata al médico para realizar la operación.

Determina los daños que componen su pretensión resarcitoria.

El Instituto Médico S.R.L. a fojas 37 cita en garantía a Noble Compañía de seguros S.A., compareciendo a fojas 117/133 la Dra.María Florencia Becerra, por la aseguradora, y contesta la demanda.

A fojas 72/81 comparece la Dra. Erica Soledad Aguilera, por la demandada Y. G. S. y contesta la demanda. Cita en garantía a Seguros Médicos S.A., que comparece a fojas 176/181.

A fojas 205/208 se presenta el Dr. Pablo Sebastián Díaz, por el Hospital Antonio Scaravelli, contestando la demanda. A fojas 218/220 toma intervención Fiscalía de Estado. b. Que la juez de grado considera que, en el caso, se configuró una mala praxis, haciendo lugar parcialmente a la demanda contra la médica demandada y el Instituto Médico S.R.L., y extendiendo la condena a la aseguradora. Precisa, en su sentencia, que la demanda está dirigida especialmente contra la Dra. Somervielle y como empleadores de la antes citada el Instituto Médico S.R.L. y el Hospital Scaravelli (responsabilidad por el hecho del dependiente, art. 1113 del C.C.). Es decir, a fin de resolver se debe analizar la atención médica brindada por la doctora demandada y por el resto de los médicos y auxiliares que prestaron atención médica a la actora. Solo habrá responsabilidad del Instituto Médico y/o del Hospital si se acredita que los profesionales del mismo (tanto médicos como auxiliares), que atendieron y tenían a cargo la salud de la reclamante han obrado con culpa, lo que significa que su responsabilidad está necesariamente subordinada al incumplimiento previo de los deberes que estaban en cabeza de los médicos que tuvieron a su cargo la atención de la misma, conforme lo determina la doctrina y jurisprudencia predominantes.

La versión de la parte actora apoyada en la epicrisis del Hospital Central sostiene que en la primera operación sufrió un corte en el uréter derecho. La demandada (Dra. S., Instituto Médico S.R.L., y citadas en garantía) niegan el corte o lesión invocada, argumentando que tras la internación y el post operatorio la actora se encontraba en buen estado.Exponen que con diuresis positiva -según informe de enfermería-, podía orinar bien y por ello se cae el fundamento de la accionante. Explica que de existir el corte que se le imputa, hubiera sido imposible poder orinar, que hubiera tenido en forma inmediata serias complicaciones en su organismo y hubiera presentado un cuadro de sepsis producto de las mismas sustancias tóxicas que se encuentran en la orina.

La Historia clínica, en especial la del Hospital Central informa sobre la lesión uretral derecha secuela de una cesárea. La Epicrisis del Hospital Central dice: Examen de Hc (evolución clínica y estudios complementarios): paciente de 29 años de edad derivada del Hospital Scaravelli con lesión uretral derecha posterior a operación. Paciente con drenaje de laporatomía en Hospital Scaravelli, se mantiene conducta expectante. Alta con drenaje. Luego se le recomendó control por consultorio externo, no se le realizaron o mejor dicho no quedaron pendientes estudios complementarios ni laboratorio. Condiciones de alta sano y estable.

La pericial clínica rendida a fojas 372/373 informa: que a la actora se le realizaron 3 operaciones quirúrgicas. La primera el 07/12/2.010 cesárea con ligadura de trompas y la segunda el 12/12/2.010 exploratoria abdominal con diagnóstico de abdomen agudo, no encontrándose un diagnóstico abdominal preciso y realizándose un apendicectomía y diagnosticándose líquido libre en cavidad abdominal y como final de sus problemas médicos la solución de una eventración abdominal; que las intervenciones se efectuaron conforme la técnica correspondiente; que por el diagnóstico de ingreso e informe de alta del Hospital, en la operación la actora sufrió un corte en el uréter derecho; que no está consignado en el postoperatorio inmediato diuresis normal sin hematuria; si una diuresis normal puede indicar lesión ureteral, el médico responde:se trató de una lesión ureteral derecha y los uretes son dos y a la pregunta de si la lesión ureteral pudo producirse en la cirugía realizada en el Hospital Scaravelli, responde el médico que por la instrumental -informe de alta- la lesión uretral secuelar de la cesárea realizada en el Instituto Médico.

El dictamen del clínico únicamente es observado por Noble S.A., quién se limitó hacer reserva de impugnar. No obstante el perito, a fs. 412 ratifica todos sus dichos, afirmando la realización de una cesárea que se complicó con una lesión uretral que fue ignorada y que sólo se comprobó en una consulta en el Hospital Central, que determinó una terapéutica conservadora, que finalmente tuvo resultados positivos, pero llevó a la producción de una eventración abdominal, lesión de la pared abdominal que dejo una pérdida de fuerzas de la misma que repercute en sus tareas laborales de obrera rural.

Los otros codemandados en la oportunidad procesal que tuvieron no objetaron la pericia ni pidieron aclaración alguna. En los alegatos, los litigantes sólo pueden hacer mérito de la prueba ya producida por cada uno; mientras que la actividad impugnativa de la pericia es propia del trámite de incorporación de dicha prueba y debe agotarse necesariamente en el mismo. Cabe resaltar que hay otra prueba a valorar para apartarse de las conclusiones a las que arribó el perito médico clínico. Es la accionada la que debió probar que la epicrisis del Hospital Central era errada con prueba científica que así lo avalara ( Art. 179 del C.P.C.). En autos por el contrario sólo obran sus manifestaciones. No resulta suficiente la constancia de diuresis positiva en la hoja de enfermería.Hubiera sido conveniente que el perito se expidiera sobre los informes de microbiología realizados desde el día 12/12/2010 y el origen o causa del líquido libre encontrado en la cavidad abdominal.

Aun cuando intentara apartarse de las conclusiones del perito, lo cierto es que al quinto día de la intervención cesárea la Sra. B. ingresa nuevamente (12/12) al quirófano con un abdomen agudo quirúrgico pos cesárea y que necesitó estar internada hasta el 23/12 y es dada de alta con drenaje. El término abdomen agudo se refiere a un cuadro grave de emergencia médica, caracterizado por síntomas y signos localizados en la cavidad abdominal principalmente dolor de no mayor de 8 horas de evolución, que hacen sospechar la existencia de una enfermedad severa que afecta a alguno de los órganos intraabdominales, y que posiblemente necesite resolución quirúrgica. Por lo general es debido a razones infecciosas o inflamatorias, fenómenos de obstrucción intestinal, traumatismos o neoplasias. La resolución de este cuadro, la mayoría de las veces, implica la realización de una cirugía abdominal.

La demandada no explica cuál es el origen del “líquido libre en cavidad peritoneal” (diagnóstico postquirúrgico), que si bien estrictamente desde la medicina le puede caber una designación diferente a “lesión de uréter” lo cierto es que la lógica indica que la causa de ese malestar deviene de la operación quirúrgica anterior y no de una causa extraña a la operación como sería la ingesta de huevos fritos de los que habla en el relato de los hechos al contestar demanda (diagnóstico presuntivo de gastroenteritis). También menciona la existencia de liatiasis vesicular, enfermedad sobre la que no se ha rendido prueba ni se ha efectuado ninguna relación con lo analizado en la causa.

En conclusión la mala praxis por “lesión” en la persona de la Sra. B.durante la intervención quirúrgica por cesárea y ligadura tubaria se encuentra acredita por las constancias de autos. c) Que no puede soslayarse que los jueces no se encuentran obligados a ponderar una a una exhaustivamente las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas que consideren conducentes para fundar sus conclusiones, ni tampoco a tratar todas las cuestiones, ni analizar los argumentos utilizados, que a su juicio son decisivos. (Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mendoza, expte. N° 122.215, “Ochoa – Jurado p/Daños y perjuicios”, 19/11/1.990, LS 066 – 020; Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mendoza, 17/12/1.999, expte. N° 4.290, “Rodríguez, Manuel y ot. c/ Liliana Cilia y ot. p/Daños y Perjuicios”, LS 013 – 385); agrego que, en este orden de ideas, aunque en el marco de la técnica propia de los recursos extraordinarios, la Corte de la Provincia ha dicho que “el juez es soberano para decidir y definir cuáles elementos de juicio apoyan la decisión, no está obligado a considerar todos los medios rendidos, sino sólo los elementales para fundar apropiadamente la decisión, según el principio de la sana crítica racional y el juego de las libres convicciones. Sólo le está vedado apoyarse en las íntimas convicciones. Existe omisión de prueba decisiva, cuando se ha ignorado, olvidado o preterido un medio de prueba y que ese olvido o no consideración tenga tal entidad, que de haberlo evaluado, la decisión hubiese sido sustancialmente diferente en la solución del conflicto”. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, 30/10/2.007, expte.N° 89.253, “Civelli, Néstor Hugo en J° 109.529/38.442 Civelli, Néstor Hugo c/Bradagnolo, Adrián P/Daños y Perjuicios S/Inc.” , LS 382 – 241).

Formulada esta salvedad, procederé al análisis de los agravios vertidos en esta instancia, debiendo tenerse presente que “el Tribunal de Alzada debe trabajar sobre los puntos que le han sido sometidos por el escrito de agravios del ocurrente, pues el juicio de apelación comienza con esa pieza – análoga a la demanda que inicia el pleito – en la instancia que se abre después de la resolución del grado inferior de la iurisdictio impugnada”. (4° Cámara Civil, 13/10/1.993, expte. N° 93.718, “Ríos, Leopoldo c/Miguel Agnello p/Ejecución Cambiaria”, LS 127 – 385). d) Que efectuadas las anteriores consideraciones, analizaré los agravios relevantes que vierten los recurrentes (Noble Compañía de Seguros S.A. y Dra. Y. G. S., demandada), en sus escritos recursivos de fojas 512/519 y 528/532 en lo relativo a la responsabilidad contenida en la sentencia de grado, conforme expongo a continuación.

Lo que se cuestiona por ambos apelantes es la prueba de la relación de causalidad entre la operación cesárea (en la que se habría incurrido en mala praxis) y los daños cuya reparación reclama la Sra. V. B. B. en estas actuaciones. En este aspecto, cuestionan que la lesión uretral se haya producido en oportunidad de llevarse adelante la cesárea programada; por su parte, el Instituto Médico S.R.L., a través de la citada en garantía Noble Seguros S.A. intenta endilgarle responsabilidad en la producción del daño al Hospital Scaravelli, establecimiento asistencial en el que la Sra. B.fuera intervenida quirúrgicamente por segunda vez, sin que se pudiera llegar al diagnóstico de la paciente.

Sabido es que como presupuesto de responsabilidad, la relación causal es un vínculo externo que se establece entre el daño y un hecho que lo ha generado; en su virtud, ese perjuicio se imputa fácticamente al suceso que es su fuente, con prescindencia de toda valoración sobre injusticia o reprochabilidad. La causalidad es prioritaria respecto de la culpabilidad o de factores objetivos de atribución: recién desde la causación de un daño, se averigua si concurre algún motivo para que alguien deba responder.

Causalidad, en esencia, es probabilidad. La probabilidad es la posibilidad u oportunidad de que suceda un evento particular; la causalidad no es, en Derecho, más que una probabilidad aceptable; es que jurídicamente la causalidad no constituye una probabilidad cualquiera, sino una probabilidad calificada, y más aún, cuando menor es el índice de probabilidad de ocurrencia de un evento, conceptualmente se está en presencia de una mera expectativa antes que de una verdadera probabilidad.

Para determinar la causa de un daño, es necesario formular un juicio de probabilidad, o sea considerar si tal acción u omisión del presunto responsable era idónea para producir regular o normalmente un cierto resultado. Ese juicio de probabilidad que deberá hacerlo el juez, lo será en función de lo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever como resultado de su acto.

La relación de causalidad se establece mediante una prognosis póstuma o retrospectiva, en la que el juez tiene que recomponer el cuadro de situación de ese caso, considerando, en abstracto, la previsibilidad de una persona normal. Se determina “ex post facto” la posibilidad de un resultado en función a las condiciones precedentes, precisándose la adecuación de una causa conforme a la regularidad en el acontecer de los sucesos y a las reglas dictadas por la experiencia, prescindiendo de la concreta aptitud perceptiva del individuo.La determinación del nexo causal no puede fundarse en conjeturas o posibilidades inciertas, aunque no siempre es requisito la absoluta certeza, por ser suficiente (en casos singulares) un juicio de probabilidad calificada. Si bien la indagación causal no es sencilla, basta con un juez razonable que haga el esfuerzo de detenerse a reflexionar sobre el curso de los acontecimientos en el caso que se somete a su juicio, determinando en forma abstracta cuál ha sido la acción o evento que, con mayor probabilidad, según el curso ordinario de las cosas, ha sido eficiente para producir el hecho dañoso. (LÓPEZ MESA, Marcelo J., “El mito de la causalidad adecuada”, LA LEY 2008-B, 861; BERGER, Sabrina, “El nexo de causalidad como elemento determinante de la respon-sabilidad civil”, LLCABA 2012 (octubre), 498).

Ahora bien, tengo claro que, en el caso analizado, la relación de causalidad ha quedado debidamente acreditada, en función de los principios probatorios que rigen la responsabilidad médica. Cuando la Sra. B. es derivada al Hospital Central se deja constancia en la epicrisis de que su diagnóstico es una lesión uretral derecha. La médica accionada no puede decir que la historia clínica es un documento que debe valorado por encima de una epicrisis que obra en la historia clínica del Hospital Central. En este aspecto, la Sra. B. fue atendida en el Hospital Scaravelli, nosocomio en el que ingresa en fecha 12/12/2.010, practicándose los procedimientos que se detallan en la historia clínica de fojas 319 vta./332, incluyendo una apendicectomía.

Es más, a fojas 319 vta., en una hoja en la que se detalla la evolución de la paciente la propia demandada menciona al final como diagnóstico presuntivo la existencia de una lesión uretral, según alcanza a leerse – reconozco que con bastante dificultad, debido al carácter ilegible de la letra -. A ello agrego que en la orden de traslado de ambulancia de fojas 324 suscripto por la Sra. S.se hace la derivación específica a Urología del Hospital Central, como médico receptor al Dr. Filice, lo que coincide con la hoja de fojas 307 correspondiente a la historia clínica de Guardia del Hospital Central suscripta por dicho profesional.

No lleva razón, entonces, la Dra. S. cuando pretende desvirtuar las constancias de la historia clínica de la Sra. B. confeccionada en su última internación, diferenciando la historia clínica de la epicrisis. Más allá de la distinción conceptual que propone la recurrente, y a la que aludiré más adelante, aquí hay elementos de juicios objetivos que permiten advertir que la epicrisis se ha confeccionado, indudablemente, en base a la información que se proporcionara desde el Ho spital Antonio Scaravelli por su propio plantel médico.

Dicho lo anterior, y como lo anticipara, estimo que la causalidad adecuada entre el daño y la operación cesárea y ligadura de trompas se encuentra acreditada, pues la Sra. B. es atendida el día 07/12/2.010, dándole el alta en fecha 09/12/2.010 en el Instituto Médico S.R.L., siendo reinternada en el Hospital Antonio Scaravelli en fecha 12/12/2.010, para su posterior derivación en fecha 14/12/2.010 al Hospital Central, con alta en fecha 23/12/2.010.

Con cierta simpleza en el razonamiento inicial del caso, puedo decir que hasta el sentido común indica que si luego del parto la Sra. B.comenzó con la sintomatología abdominal que emerge de la propia historia clínica, a punto tal que debió ser internada nuevamente, en la misma intervención quirúrgica de la cesárea debió haber algo incorrecto desde el punto de vista médico científico que provocó una lesión en el uréter derecho, más allá de que en la demanda se mencione la producción de un “corte” del uréter derecho, cuando, en realidad, de la prueba colectada surge sólo la existencia de una “lesión”.

Tampoco lleva razón la médica apelante cuando afirma que mientras transcurrió el post operatorio la actora se encontró en buen estado general (sin fiebre, normotensa, diuresis positiva, etc.). Este aserto de la recurrente se contradice con las propias constancias de la historia clínica del Hospital Scaravelli cuando ingresa en fecha 12/12/2.010. Al respecto, no se puede soslayar que en dicha historia clínica agregada a fojas 48/71, se precisa en fojas 69 en la hoja de ingreso, que en dicha fecha la Sra. B. presenta dolor abdominal y fiebre, indicándose que la paciente en 5° día de post operatorio de cesárea comienza 48 horas atrás con dolor abdominal, fiebre 39° C, diagnosticándosele abdomen agudo quirúrgico post cesárea.A fojas 68 se glosa el protocolo quirúrgico de fecha 12/12/2.010 del mismo establecimiento asistencial, y allí se deja constancia de que se practica una laparoctomía exploradora, apendicectomía, lavado y drenaje de cavidad peritoneal; asimismo, se expone que en quirófano se constata abundante líquido libre semihemático, turbio del que se toma una muestra para enviar a Bacteriología.

Estoy convencido de que no hay prueba de que la lesión se haya producido en la segunda intervención de laparoscopía exploradora del abdomen, sino que existía un cuadro previo innegable en función de los elementos de juicio mencionados que son elocuentes de que esa lesión tuvo su origen en la primera intervención quirúrgica, y no en la segunda.

Por lo demás, la profesional apelante ensaya el argumento de que si se le hubiera cortado el uréter derecho durante la cesárea, inmediatamente habría tenido un cuadro de sepsis producto de las mismas sustancias tóxicas que se encuentra en la orina y que son transportadas por la vejiga.Tal como anticipara, la actora fue internada en el Hospital Scaravelli tres días después del alta médica de la cesárea, dejándose constancia en la historia clínica de que desde 48 horas antes de la internación tenía la sintomatología allí descripta, incluyendo fiebre, por lo que mal puede pretender la recurrente discutir la existencia de indicios graves, precisos y concordantes en su contra que emergen de las historias clínicas, a lo que adiciona la opinión del perito médico al que ya me referiré.

La apelante parte de decir que no se “cortó” el uréter derecho de la actora y de allí deriva que las consecuencias hubieran sido las que describe (cuadro de sepsis); sin embargo, insisto en que en la historia clínica del Hospital Central siempre se habló de “lesión” y no de “corte”, tornándose verosímil que ello se produjo durante la primera intervención, según el curso natural y ordinario de las cosas, tal como puede extraerse de las constancias médicas reseñadas.

Es cierto que la prueba pericial médica que se rinde a fojas 372/374 no es un ejemplo de modelo de pericia en la que se deben proporcionar todos los datos y los fundamentos científicos que el caso requiera, cumpliendo el perito una función de verdadero auxiliar de la justicia. Sin embargo, el perito médico se expide sobre algunos puntos centrales, que las apelantes dejan firmes, al no haber observado la pericia en la oportunidad prevista por el art.193 del C.P.C., conforme a lo decretado a fojas 375.

El perito médico remarca, justamente, que la actora padeció una lesión uretral derecha posterior a la cesárea, siendo derivada al Sector Urología del Hospital Central; enfatiza que el diagnóstico en el Hospital Scaravelli fue de abdomen agudo quirúrgico, sin que se corrigiera el motivo del mismo.

En orden a la importancia de la prueba pericial médica, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha dicho que “en los juicios de mala praxis médica, cuando el peritaje aparece fundado y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja aceptar el dictamen, pues el perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos especiales” y que “el juez puede desechar el dictamen pericial por carencia de fundamentación, por la fuerza de convicción de otras pruebas que concurran en la especie o por otras causas, pero no oponiendo consideraciones propias de la ciencia, arte o técnica del perito”. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, “Cereda, Olga Ester en J° 142.598/35.030 Cereda, Olga c/Provincia de Mendoza p/D. Y P. S/Inc. Cas.”, 16/03/2.005, LS 348 – 119).

En el presente caso, la juez de primera instancia valoró especialmente la prueba pericial médica rendida, otorgándole valor probatorio en base a la falta de impugnación por las partes. Contrariamente a lo que propone la médica, en su sentencia, expresamente, dice que no es en la etapa de alegatos donde deben observarse o criticarse los informes periciales, sino que las observaciones o las impugnaciones deben efectuarse en la oportunidad procesal prevista por el art.193 del C.P.C., es decir, cuando presentada la pericia, ésta es puesta a ese efecto a disposición de las partes.

La médica apelante se queja de la falta de valoración de sus alegatos en lo relativo a las críticas que vierte a la única pericia, pero no rebate las razones que proporciona la juez en este aspecto. La actividad impugnativa de la pericia es propia del trámite de incorporación de dicha prueba y debe agotarse necesariamente en el mismo. Esta Cámara ya ha dicho en forma reiterada que “si se pretende restarle valor científico al peritaje el momento oportuno para hacerlo es cuando dicha pericia se pone a disposición de las partes, resultando incorrecto reservarse dicha facultad para la etapa de alegatos. Si no se observó la pericia en primera instancia no puede serlo en la Alzada”. (Cuarta Cámara Civil, expte. N° 51.911, 15/09/2.016, “Senatore, Román Gabriel c/Calire, Juan Alberto y ots. P/D. Y P. (Accidente de tránsito)”). Ello es así pues “la prueba pericial, tiene un modo específico de control por las partes y un procedimiento contradictorio, asegurando el derecho de defensa de los litigantes que ha sido previsto en el Código Procesal Civil, si el mismo no se respeta y se cuestionan las conclusiones de los peritos en los alegatos o en la Alzada, se viola aquel principio del debido proceso y la buena fe del otro litigante que tuvo derecho a tener por consentidas las conclusiones del experto que no fueron cuestionadas”. (Tercera Cámara Civil, expte. N° 35.085, 01/07/2.015, “Palacio, Vicente R. C/Lorenzo E. Di marco y ots. p/Daños y Perjuicios”, LS 156 – 11).

En este punto de la argumentación, junto a las pericias médicas, la historia clínica configura una prueba indispensable en casos de responsabilidad médica.La historia clínica constituye un elemento muy valioso de prueba en los casos de responsabilidad médica profesional, al convertirse por orden judicial en la prueba material principal de todos los procesos de responsabilidad profesional médica, constituyendo un documento médico legal fundamental y de primer orden. En tales circunstancias la historia clínica es el elemento que permite la evaluación de la calidad asistencial tanto para la valoración de la conducta del médico como para verificar si cumplió con el deber de informar, de realizar la historia clínica de forma adecuada y eficaz para su finalidad asistencial, puesto que el incumplimiento de tales deberes también constituyen causa de responsabilidad profesional.

Hay que tener presente que la historia clínica es un dato indicador muy importante de la actuación del médico, pues no puede juzgarse de manera igualitaria la conducta de aquellos profesionales que redactan un documento detallado, de aquellos que elaboran la mentada historia con letra ilegible, omitiendo datos, y siendo parcos y ambiguos en sus informes. Resulta claro que una y otra conducta resultan diferentes; y debe ser diferente el trato que se le dispense al médico ante una eventual acción judicial tendiente a determinar su responsabilidad profesional.

La documentación clínica está constituida por todas aquellas constancias sanitarias y hospitalarias en las que se asientan hechos vinculados a la obligación asistencial existente entre el médico, el centro de salud y el enfermo, incluyendo el libro de guardia, de enfermería, de ambulancias, partes de laboratorio, anestésico, quirúrgico, radiológico, ecográfico, de internación, registros informáticos, etc. La ley N° 26.539 de Derechos del paciente define de manera amplia a la Historia Clínica en su art. 12: “A los efectos de esta ley, entiéndase por historia clínica, el documento obligatorio cronológico, foliado y completo en el que conste toda actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud”. En definitiva, la historia clínica es la exposición detallada y ordenada de todos los datos relativos a un paciente.Incluye información del individuo y sus familiares, de los antecedentes del estado actual y la evolución, a demás de los procedimientos o tratamientos recibidos. (TALLONE, Federico C., “Análisis de la importancia probatoria de la historia clínica en los juicios de mala praxis médica”, LA LEY 2011 – F, 336; AIZENBERG, Marisa – ROITMAN, Adriel J., “El nuevo régimen de titularidad y guarda de la historia clínica”, DFyP 2010 (mayo), 190; GONZÁLEZ PONDAL, Tomás Ignacio, “Valor de la Historia Clínica”, RCyS 2010 – III, 118).

Lo cierto es que, en el caso analizado, la valoración conjunta de los medios de prueba relevantes (pericia médica deficiente e historias clínicas llevadas en forma correcta, aunque con tramos de su llenado en forma ininteligible) lleva al convencimiento de que aquí se configuró una mala praxis en la atención que la actora recibiera en el Instituto Médico S.R.L., tal como se ha dispuesto en la sentencia apelada.

Me detengo en recordar que al ser generalmente el deber de los médicos de medios, incumbe al paciente por regla general la prueba de la culpa del galeno; ello obedece a una especial razón de ser: el incumplimiento en una obligación de medios se debe probar con la culpa del deudor, por lo cual, una vez acreditada ésta, la falta de pago de la obligación queda evidenciada. Constituye un principio general en la ciencia jurídica que el juez sólo debe tener en cuenta las afirmaciones que hayan resultado probadas positivamente en el transcurso del proceso, con independencia de la persona que haya proporcionado la prueba. No obstante, y si bien por principio no deben ser tenidos en cuenta los hechos que no resulten efectivamente probados por quien los invoca, lejos está de que ellos se reputen como inexistentes en el ámbito de la responsabilidad civil médica. (CALVO COSTA, Carlos Alberto, “La responsabilidad del médico ante los olvidos quirúrgicos:el principio “res ipsa loquitur””, LA LEY 2009 – B, 212; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., “Responsabilidad civil de los médicos”, LA LEY 2007 – F, 362; PANDIELLA MOLINA, Juan Carlos, “Mala praxis médica. ¿Qué se debe probar? y ¿quién tiene la obligación de hacerlo?”, LLPatagonia 2015 (abril), 23/04/2015, 819).

Ante la dificultad probatoria en los casos de supuesta mala praxis médica, se puede recurrir a presunciones judiciales específicas en la materia: 1. La presunción judicial denominada “la prueba prima facie” conforme la cual el juez deduce un hecho incierto (la culpa) de otro cierto (la anomalía que rompe el curso ordinario de las cosas); 2. La presunción judicial denominada “res ipsa loquitur”, conforme la cual el magistrado deduce que el demandado ha sido negligente de que los instrumentos o medios que causaron la lesión se encontraban bajo el control exclusivo del demandado y de que el accidente pertenecía al tipo de los que ordinariamente no ocurren sin negligencia; 3. La presunción judicial denominada “faute virtuelle” que se traduce como “culpa virtual”, y conforme la cual el juez puede fundar su decisión en una presunción que surge de un razonamiento en el sentido contrario: si no se hubiere cometido ninguna culpa, ningún daño se hubiera producido, entonces la constatación del daño que no debiera haberse producido, hace presumir culpa. Es decir teniendo en cuenta las circunstancias, resultaba imposible que ninguna culpa haya sido cometida.

Todas estas presunciones judiciales tienen una finalidad común: equilibrar el onus probandi en beneficio manifiesto de las supuestas víctimas -ante todo, de malas prácticas médicas- que pretenden una indemnización pecuniaria por el daño padecido. (BRAVO CÓRDOBA, María Rita, “La carga probatoria dinámica en los procesos de responsabilidad médica”, LA LEY, Sup. Doctrina Judicial Procesal 2012 (julio), 1; puede consultarse:LEGUISAMÓN, Héctor Eduardo, “Las cargas probatorias dinámicas en casos de mala praxis médica”, LLBA 2012 (abril), 259).

De las distintas historias clínicas surge la secuencia de sintomatología y de tratamientos aplicados en consecuencia, más allá de destacar que algunos de sus tramos, confeccionados por la propia médica accionada, sean ilegibles, de los que se infiere la culpa profesional y la relación causal entre la conducta médica endilgada a la Dra. S., y el daño a la integridad física que sufriera la Sra. B., sin que se observe en la misma error en la apreciación o valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica racional (Art. 207 del C.P.C.). e) Que se queja la Dra. S. de que la juez de grado cite un sitio de Internet que intenta, en su planteo, ser una enciclopedia con el valor que este tipo de obra tiene (wikipedia), para descalificar a la sentencia como acto jurisdiccional válido. Justamente, la juez recurre a dicho sitio para definir lo que aquí se ha planteado como “abdomen agudo”. Si bien no es necesario tratar todos los agravios, la apelante debe saber que lo que el juez debe hacer es una sentencia razonablemente fundada (Art. 3 del Código Civil y Comercial de la Nación), y que mientras la sentencia cumpla tal condición, aún cuando recurra a un sitio de internet que pueda no ser tan confiable desde el punto de vista médico científico, no descalifica el razonamiento judicial si se han respetado aquellas reglas de la sana crítica.

En este orden de ideas, se recuerda que las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez.Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de inspección ocular, de confesión en los casos que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas. El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento. Se trata de simples preceptos de lógica y sentido común, inherentes al razonamiento de toda persona normal, que operan en el criterio personal de los jueces; o que la sana crítica es la lógica basada en el derecho y auxiliada por la experiencia y la observación, que conduce al juez a discernir lo que es verdadero de lo que es falso (ONDARCUHU, José Ignacio, “Sana crítica. Lógica, experiencia y sentido común”, LA LEY2013-C, 367; CIPRIANO, Néstor Amílcar, “Extensión de la sana crítica más allá de las pruebas”, LA LEY 1985-C, 1190). f) Por su parte, Noble Compañía de Seguros S.A. a fojas 513 vta./520 vta.de su escrito recursivo se dedica a cuestionar el valor de la pericia médica rendida en la causa, sosteniendo que el perito contestó evasivamente los puntos solicitados, sin explicar suficientemente la conclusión a la que llega en el sentido de que entre la cesárea y el ingreso al Hospital Central, la actora fue intervenida por abdomen agudo en el Hospital Scaravelli, pudiéndose haber producido la lesión uretral en esta ocasión; sostiene, además, que la pericia médica carece de rigor científico, fundándose solamente en una opinión subjetiva del perito.

La queja de Noble Compañía de Seguros no puede ser admitida, pues, tal como lo anticipara, no se observa, y mucho menos ha quedado acreditado, que haya habido negligencia o imprudencia en el Hospital Scaravelli en la atención que se le brindara a la Sra. B.

No está probado que las prácticas médicas que allí se le efectuaron hayan producido el corte o la lesión uretral, sino que, de la historia clínica allí confeccionada, surge que la actora, más allá de si fue necesaria o no la apendicectomía, recibió un tratamiento que fue continuado en el Hospital Central, hasta lograr el alta de la paciente. Es más, vale remarcar que, ante la falta de determinación del diagnóstico preciso, la actora fue, sin pérdida de tiempo, a un hospital de mayor complejidad. g) Para concluir la cuestión aquí tratada, recalco que la causa del daño (lesión uretral derecha) se produjo en la intervención de cesárea con ligadura de trompas que practicara la Dra. S. en el Instituto Médico S.R.L., pues con los datos que emergen de la historia clínica del Hospital Scaravelli se acredita que la Sra. B. ingresó con sintomatología de tal lesión, proporcionándosele la atención respectiva, hasta su derivación al Hospital Central, de lo que es fácil extraer que la causa de la lesión estuvo en aquella operación y no en la que se practicara en el Hospital Scaravelli.De la lesión misma se deriva la culpa profesional, en tanto el daño no se vincula con la intervención en sí, sino que se trata de una suerte de daño colateral al menoscabarse un órgano de la actora que no tiene por qué haber ocurrido. Insisto: esa lesión no tiene origen posible ni explicable, ni mucho menos probado, en otra causa que no sea esa operación.

Propicio, entonces, la confirmación de la sentencia en los aspectos tratados.

VI.- Tratamiento de los agravios vinculados con los rubros indemnizatorios concedidos por la sentencia apelada: Que rechazados los agravios vinculados con la responsabilidad de los demandados, ingresaré en el análisis de los agravios relativos a los rubros indemnizatorios otorgados en la sentencia de primera instancia, conforme expongo a continuación: a. Incapacidad sobreviniente. Que la indemnización por incapacidad ha sido cuestionada por Noble Compañía de Seguros S.A. (fojas 515 vta./516), que solicita la disminución del monto, por la demandada Dra. Y. S., que se queja de la falta de fundamentación del rubro en su cuantificación (fojas 531 vta.532), y por la parte actora que se agravia por el carácter exiguo de la incapacidad (fojas 521/524).

La juez consideró que el hecho dañoso ocasionó a la víctima lesiones que le han producido una incapacidad sobreviniente; que la actora reclama la suma de $ 35.000 teniendo en cuenta que se trata de una mujer de 29 años; destaca que el profe sional dictaminó que la incapacidad laboral de la actora reside en la minusvalía de su pared abdominal que le impide realizar tareas de esfuerzos en sus tareas rurales de cosechadora o que impliquen esfuerzos en su pared abdominal (15%); que por la prueba rendida el rubro debe prosperar como incapacidad sobreviniente.A fin de efectuar la cuantificación, tiene presente que se reclamó la suma de $ 35.000 por tratarse de una mujer de 29 años a la época del accidente, y si bien en los últimos fallos en los que me he pronunciado, por el principio de reparación integral y teniendo presente el contexto económico en los que dictan las resoluciones, los montos se han cuantificado a valores actuales aun cuando su resultado excede nominalmente el reclamo original; en este caso, el profesional que patrocina a la actora peticiona expresamente que la valuación se haga a valores históricos y ratifica el pedido del monto señalado, en los alegatos; aplica la fórmula Vuotto, lo que arroja la suma de $ 42.766; de allí concluye en que no resulta excesivo el reclamo de $ 35.000 fijados a la fecha del hecho con más intereses que correspondan.

Mientras la aseguradora se queja de la falta de fundamentación proponiendo solamente la reducción del rubro, la médica demandada coincide en la violación a su derecho de defensa por falta de fundamentación en la determinación de los montos, puntualizando que la sentencia no refleja su fundamento ni el razonamiento con carácter previo a su cuantificación, manifestando, luego, que la actora nunca sufrió lesiones como consecuencia de la intervención y que no existe pérdida de chance ni incapacidad laboral o vital, suficientemente fundadas y mucho menos acreditadas, que no se acreditó incapacidad fisiológica o funcional.

Previo a todo, debo delimitar el alcance de los agravios y aclarar que los términos utilizados en la demanda en el punto de la incapacidad, como la prueba pericial rendida, no describen de modo suficiente el rubro aquí tratado. Sin embargo, tal como han sido delineadas las quejas de los apelantes, no existe una verdadera crítica a la procedencia del rubro, proporcionando argumentos suficientes para modificar la decisión de primera instancia en este aspecto, de acuerdo a los principios que rigen la técnica recursiva (Art.137 del C.P.C.).

Anticipo, entonces, que la existencia de incapacidad quedó firme, al no haber sido cuestionada puntualmente la misma en sendos escritos recursivos, por lo que debo abordar si hay fundamentación o no, lo que debe ser respondido en forma afirmativa. La juez, para cuantificar este rubro, recurrió a la aplicación de una fórmula matemática (Vuotto) a partir de lo establecido en el art. 1.746 del Código Civil y Comercial, otorgando menos de lo que arroja esa fórmula.

Para emplear la fórmula, la juez tuvo en cuenta la edad de la víctima (29 años), una incapacidad del 15 %, y un sueldo estimado de $ 1.500. Las quejas de la citada en garantía y de la demandada no pueden ser admitidas. La aparente falta de fundamentación no es tal, pues la juez se apoya en una fórmula para determinar la indemnización, criterio consagrado en el art. 1.746, de modo que utilizó tres variables implicadas en dicha fórmula para arribar a un resultado objetivable, aunque luego disminuye el valor otorgado, sin mayor explicación que el abogado de la parte actora no pidió un aumento del monto, insistiendo en el otorgamiento de la indemnización a valor histórico expuesto en los alegatos.En este punto, en fecha 23/09/2.015 la actora a fojas 469 del escrito de alegatos, expresamente, dice que “teniendo en cuenta el gran proceso inflacionario que ha padecido nuestro país en los últimos años esta parte solicita que los montos sean fijados al momento del hecho, a los fines de que los mismos puedan ser actualizados a la fecha de su efectivo pago, ya que su parte estimó los montos al momento del hecho y hoy están desactualizados”. La sentencia lleva fecha 28/09/2.016.

Más allá de que la parte actora haya solicitado en sus alegatos que se fijaran los montos a valor histórico, hay que tener en cuenta que ese alegato fue presentado un año antes del dictado de la sentencia, por lo que puedo comprender que la actora haya tenido alguna duda acerca de la aplicación temporal que harían los jueces del Código civil y Comercial, máxime en un aspecto tan controvertido como es la aplicación del art. 1.746 del Código Civil.

Ya se ha dicho que la cuantificación del daño prevista en el Código Civil y Comercial es de aplicación inmediata, por lo que aquí debió recurrirse a las pautas de este ordenamiento a fin de proceder a la determinación de la reparación: conforme al nuevo art. 1.746 del Código Civil y Comercial de la Nación, “en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades” (TANZI, Silvia Y., “Cuantificación de los daños a las personas.Su tratamiento en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012”, RCyS 2014 – VIII, 10; FOGNINI, Ariel I., “Lesiones permanentes en el Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación de 2012”, DFyP 2013 (junio), 01/06/2013, 204; PICASSO Sebastián y SAÉNZ, Luis R., comentario al art. 1.746, en HERRERA, Marisa – CARAMELO, Gustavo – PICASSO, Sebastián – Directores -, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Buenos Aires, Infojus, 2015, Tomo IV, pág. 469 y sgtes.; GONZALEZ ZAVALA, Rodolfo M. “¿Cuánto por incapacidad? RCCyC 2016 (mayo), 05/05/2016, 191).

Para Galdós, es posible enunciar brevemente las cuatro reglas vertebrales que rigen la cuestión de la cuantificación de la incapacidad: Sí a la aplicación de las fórmulas matemáticas; Sí a la aplicación de la fórmula que el juez elija fundadamente; No a la aplicación automática y obligatoria del resultado matemático que arroje la fórmula; Sí al arbitrio judicial para ponderar y evaluar la integridad del daño, conforme la singularidad del caso. Advierte este autor que las fórmulas matemáticas tienen una estructura de matemática financiera estable, constante y predeterminada a la que se le adicionan en cada caso las variables particulares (en general y principalmente: la edad de la víctima, sus ingresos probados o estimados, el tiempo restante o edad máxima para realizar actividades productivas o económicamente valorables) que permiten arribar al resultado numérico final. De este modo se determina un capital que, puesto a interés, se amortice en un período calculado como probable de vida productiva de la persona, mediante la percepción de una suma mensual similar a la que hubiera recibido de no haber mediado el evento dañoso. (GALDÓS, Jorge M., “Cuatro reglas sobre la cuantificación del daño patrimonial por incapacidad (el art. 1746 CCCN)”, RCyS2016-XII, tapa; TANZI, Silvia Y.- PAPILLÚ, Juan M., “La incapacidad sobreviniente en el Código Civil y Comercial”, RCCyC 2016 (noviembre), 81; ACCIARRI, Hugo, “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código”, LA LEY, Suplemento del 15/07/2.015, pág. 1.).

Ahora bien, voy a propiciar la confirmación de la sentencia en este punto, atendiendo a las particulares del caso. Los agravios que vierte la parte actora contra la sentencia apelada son hasta contradictorios. En los alegatos, como lo dijera más arriba, la misma accionante solicita que se fijen los montos a valores históricos, alegando, al mismo tiempo, que ello es así a los fines de poder actualizar el monto a la fecha del pago. En la apelación, viene a cambiar su discurso solicitando que el monto indemnizatorio se fije a valores correspondientes al momento del hecho o de la sentencia de primera instancia con el recaudo de que sea una suma que realmente permita indemnizar la incapacidad real de la actora. Insiste en que la suma concedida no cubre la incapacidad de la actora y que debió fijarse un monto superior. Agrega, en esta instancia, que debe aplicarse una fórmula matemática (Vuotto).

En realidad, el recurrente no analiza el contexto de la sentencia, pues la juez fija, como la propia actora lo pide en los alegatos, la indemnización de acuerdo al monto reclamado. Luego, selecciona la fórmula Vuotto, tomando las variables al momento del hecho (07/12/2.010), considerando la edad de la víctima (29 años) y el salario mínimo vital y móvil de esa fecha ($ 1.500). La fórmula arroja la suma de $ 42.766,39 y concluye en que el monto de la demanda ($ 35.000) no resulta excesivo y cuantifica en este monto el rubro analizado.

El apelante no cuestiona la fórmula seleccionada (Vuotto).

Advierto que el razonamiento de la juez de primera instancia responde a la propia delimitación que ha hecho la parte accionante de su pretensión resarcitoria.Y agrega los intereses calculados a tasa activa cartera nominal anual vencida a 30 días, de acuerdo al plenario Aguirre de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, desde el día del hecho hasta el 31/07/2.015, fecha de entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, con la salvedad de que si no se fija por reglamentación del Banco Central de la República Argentina la tasa prevista en el art. 768 inc. c), deberá continuarse con la aplicación de la tasa activa del Banco de la Nación Argentina.

En el análisis integral de la sentencia, puede decirse que la juez condena en función de las propias peticiones de la parte actora, contemplando el fenómeno inflacionario a través de la imposición de una tasa activa desde el día del hecho, que, a diferencia de la tasa pasiva, tiene, entre otros, un componente inflacionario, que resguarda, en cierto modo, al objeto de la obligación. No puede endilgársele a la sentencia, entonces, desconocimiento de la realidad económica, si se parte d e los hechos de la causa que muestran una incapacidad relativamente baja, sin que hayan proporcionado al Tribunal demasiados elementos de juicio que permitan particularizar el daño en la situación concreta del caso.

En este aspecto, resalto que cada caso cuenta con particularidades que lo definen y que éstas deben estar probadas en el expediente (situación económica, social, laboral, familiar, etc.); sólo de ese modo se puede dar cumplimiento acabado a la previsión del art. 1 del Código Civil y Comercial que refiere a los “casos”, y no a situaciones estandarizadas de daños en las que todas las víctimas parecieran uniformarse a través de parámetros generales sin referencia ni prueba concreta en relación a la víctima que reclama una reparación determinada. Desde esta perspectiva, el juez debe evaluar la razonabilidad de la indemnización (Art.3 del Código Civil y Comercial).

Por último, considero que la pretensión de la actora de que se fije retrospectivamente la indemnización al momento del hecho en un monto superior al que ella misma peticionara en la demanda resulta improponible, pues no se sabe con qué herramientas podría el juzgador hacer ese tipo de análisis para ubicarse en el momento del hecho para cuantificar la indemnización más allá de lo que se le está peticionando en la misma demanda. b. Daño moral (consecuencias no patrimoniales): Que la juez determinó de modo semejante al rubro incapacidad la suma de $ 35.000 peticionado en la demanda, valuado a esa fecha, imponiendo desde el hecho la aplicación de la tasa activa cartera nominal anual vencida a 30 días, de acuerdo al plenario Aguirre de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, desde el día del hecho hasta el 31/07/2.015, fecha de entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, con la salvedad de que si no se fija por reglamentación del Banco Central de la República Argentina la tasa prevista en el art. 768 inc. c), deberá continuarse con la aplicación de la tasa activa del Banco de la Nación Argentina.

Noble Compañía de seguros S.A. a fojas 516/516 vta. se queja del monto fijado en el decisorio de primera instancia, diciendo que no se aclara en qué funda el monto exorbitante que concede; que no ha sido probado un padecimiento que justifique semejante condena y que el decisorio no explica en su decisorio cuáles fueron las circunstancias que determinaron el daño moral de aquella y que debe existir una proporción entre el daño material y el daño moral.De la falta de fundamentación se queja también la demandada S., en tanto que la parte actora se agravia del exiguo monto fijado en la sentencia, peticionando se eleve a $ 180.000.

Siguiendo a Zavala de González, puede sostenerse que el daño moral compromete lo que el sujeto “es”, en tanto que el daño patrimonial lesiona lo que la persona “tiene”; las principales vertientes del daño moral residen en lesiones que afectan la vida, la salud o la dignidad de las personas, es decir, su existencia y su integridad psicofísica, espiritual y social. Desde esta perspectiva, se entiende al daño moral más allá de la órbita sensitiva, como un desmejoramiento espiritual o de la personalidad y aunque no haya dolor. Las formas más frecuentes de daño moral residen en el dolor, la angustia, la tristeza, etc. Por ello, la noción de daño moral ha sido muy subjetivada y emparentada con los sufrimientos síquicos. Dicho perjuicio sería la contrapartida de la felicidad, como estado de bienestar espiritual que gozaba la víctima antes del hecho. Pero es evidente que la dimensión espiritual de la persona no se reduce a su sensibilidad, sino que comprende la existencia intelectual y volitiva, tanto en la soledad como en las relaciones con los demás. (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Resarcimiento de daños. Presupuestos y funciones del Derecho de Daños”, Buenos Aires, Hammurabi, Tomo 4, 1.999, pág. 178 y sgtes.).

En el régimen del Código Civil y Comercial de la Nación, de conformidad con la definición de daño jurídico que emana del art. 1738, puede definirse al daño moral (denominado en este artículo “consecuencias no patrimoniales”) como la lesión de un interés no patrimonial de la víctima que produce consecuencias de la misma índole.La consecuencia resarcible, en estos casos, consiste en una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar diferente de aquel en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial. Coherentemente con el principio de unidad de la responsabilidad civil, trata al daño moral de manera unificada en la disposición en examen, que es aplicable por igual a la responsabilidad surgida del incumplimiento de obligaciones o de hechos ilícitos extracontractuales (art. 1716 CCyC). Por consiguiente, ya no es posible predicar la existencia de ninguna diferencia entre ambas órbitas en lo atinente a la reparación del daño moral, que procederá siempre que se encuentre probada la afectación de intereses extrapatrimoniales que causa consecuencias de la misma índole, y cuya reparación estará sujeta, en ambos casos, a idéntica legitimación. (PICASSO Sebastián y SAÉNZ, Luis R., comentario al art. 1.741, en HERRERA, Marisa – CARAMELO, Gustavo – PICASSO, Sebastián – Directores -, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Buenos Aires, Infojus, 2015, Tomo IV, pág. 461 y sgtes.) La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que: “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (.). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia.Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, pág. 261; GALDÓS, Jorge M., “Breve apostilla sobre el daño moral (como “precio del consuelo”) y la Corte Nacional”, RCyS, noviembre de 2011, pág. 259).

La juez en la sentencia apelada considera que del informe pericial psicológico se desprende que la Sra. B. es una mujer soltera que tiene 4 hijos, que la internación que debió sufrir lo fue cuando acababa de nacer su hijo menor en la época del puerperio; que en la contestación a las observaciones que las partes efectuaron de esa pericia, se explica y justifica la vinculación de sus malestares con las intervenciones e internaciones que motivan este proceso; agrega la juez que las lesiones sufridas requirieron un proceso extendido de recuperación al momento de tener un recién nacido, hacen que en forma evidente el rubro deba ser atendido y sobre la fijación del monto y considerando el pedido expreso de fijar el rubro a valores históricos considera que la suma peticionada ($ 35.000) resulta apropiada al caso.

Si bien la juez no lo menciona, sabido es que en materia de cuantificación de las consecuencias no patrimoniales, el art. 1.741 in fine del Código Civil y Comercial de la Nación establece, en lo referido a la pauta de cuantificación, que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”, pauta que resulta inmediatamente aplicable a las consecuencias de los actos o situaciones jurídicas existentes.

Descarto que haya, como entienden la demandada y la citada en garantía, una falta de fundamentación de la sentencia que atente contra el derecho de defensa.La juez ha dado pautas para justificar por qué admite el rubro y la suma concedida. Así, analiza el informe psicológico de fojas 366/368, a lo que cabe agregar que toma en cuenta los padecimientos de la internación hasta su alta en el Hospital Central en fecha 23/12/2.010. No advierto que haya falta de fundamentos en la sentencia.

Remarco que en materia de consecuencias no patrimoniales, no se requiere una prueba específica que acredite dicho resultado dañoso, sino que este daño puede resultar de los mismos hechos que motivan la pretensión resarcitoria; en este aspecto, no se puede soslayar que la actora tuvo una complicación por una cesárea en la que hubo una mala praxis médica, lo que motivó no sólo dolores físicos, sino someterse a tratamientos médicos, incluyendo intervenciones quirúrgicas, hasta que finalmente lograra su recuperación. Tampoco se requiere que haya una proporción con la indemnización por el daño patrimonial; esta discusión se encuentra prácticamente superada, y en la actualidad, la doctrina y la jurisprudencia coincide en que son rubros independientes que no guardan necesariamente una relación de proporcionalidad.

Por último, y en atención a que los agravios de la parte actora son idénticos en este punto que los referidos a la incapacidad sobreviniente, entiendo que las quejas no pueden ser admitidas, en el análisis integral de la sentencia, y valorando el carácter pleno de la indemnización, comparando la suma reclamada con la tasa de interés que le aplica. No ha demostrado el apelante por qué esa suma es insuficiente o exigua, por lo que propondré la confirmación de este rubro también. c. Gastos médicos: Que en la sentencia de primera instancia, se hace lugar al rubro gastos médicos por la suma peticionada en la demanda ($ 1.500); precisa la sentenciante de grado que no sólo es tá probada la incapacidad, sino que además es dable presumir los gastos que ha debido efectuar en medicamentos y traslados; tiene en cuenta que la Sra.B. debió permanecer internada en el Hospital Central hasta el 23/12 y que fue dada de alta con drenaje; que a fecha del hecho (diciembre de 2.010 en donde el SMVM rondaba la suma de $ 1.500) el monto en concepto de gastos es prudente fijarlo en la suma de $ 1.500 con más los intereses que correspondan.

El art. 1086 del Cód. Civil (aplicable por analogía) dispone que si el delito fuere de heridas u ofensas físicas, la indemnización consistirá en el pago de todos los gastos de la curación y convalecencia del ofendido y de todas las ganancias que éste dejó de hacer hasta el día de su completo restablecimiento (y sus concordantes los arts. 1.069 del Cód. Civ. y 89 del Cód. Penal). En estos casos, la víctima de las lesiones es damnificado directo por este cuasidelito, que sufre un daño a su integridad corporal, acarreándole consecuencias, limitaciones en su vida de relación familiar y social, todo lo que debe ser objeto de prueba en el proceso.

El rubro gastos de curación y convalecencia hace referencia a las terapias para recuperar parcial o totalmente la capacidad o la incolumidad afectada; restaurar las lesiones físicas, psíquicas, orgánicas o corporales; recuperar las funciones alteradas; para reducir los efectos o consecuencias de limitaciones permanentes o transitorias totales o parciales. Los gastos terapéuticos y asistenciales constituyen un daño material presente o futuro, que pueden ser reclamados no sólo por la víctima sino también por el tercero que los hubiera afrontado (padres, familiares, amigos, etc.).

Sus tres notas esenciales son: la finalidad de estos desembolsos que están destinados a recuperar la salud, la razonabilidad de tales erogaciones y su relación causal adecuada entre las lesiones producidas por el hecho.Se suelen incluir en esta categoría los gastos derivados de la atención médica, psicológica, psiquiátrica, farmacológica, odontológica, por transfusiones de sangre, por prestaciones kinesiológicas, ortopédicas, internaciones y operaciones, traslados, tratamientos, honorarios de enfermeras, acompañantes y otras personas de servicio, entre otros muchos.

En realidad esta partida involucra a “los gastos realizados para lograr el restablecimiento de la integridad psicofísica de la víctima” y si ya fueron efectuados en la práctica operan como un reintegro de su valor, lo que obviamente no excluye a los daños futuros. Su procedencia no tiene otro límite temporal que el de la necesidad de realizarlos cuando, acorde con la índole de la lesión, es previsible que deban ser afrontados.

Zavala de González distingue entre los gastos terapéuticos y los gastos colaterales o conexos a los terapéuticos, los que si bien no revisten una finalidad terapéutica directa también han sido desencadenados por el hecho o se vinculan mediatamente con el proceso de asistencia a la salud de la víctima”. Y en esta categoría ubica a los gastos producidos no sólo durante la etapa de curación y convalecencia sino también los que -según sucede de ordinario- son derivados de ese proceso terapéutico o aparecen como necesarios para reponer ciertos elementos materiales, como la renovación de vestimenta deteriorada, de anteojos, los gastos de movilidad de la víctima o de parientes, de propinas a enfermeras, mucamas o terceras personas que asisten al lesionado. También se pueden distinguir según las etapas y contingencias de la enfermedad de la víctima entre gastos por la curación, en caso de restablecimiento completo de la víctima, y gastos de rehabilitación que, en supuesto de incapacidad permanente, son los que subsisten una vez consolidadas las secuelas de modo irreversible. (GALDÓS, Jorge Mario, “Los gastos de asistencia doméstica”, LA LEY2008 – F, 196).

La queja que vierte Noble Compañía de Seguros a fojas 515 vta.se centra en que no hay prueba de los gastos que reclama, que no se aportó ningún tipo de prueba documental y que el monto en concepto de gastos es arbitrario. Por su parte, la Dra. S. remarca que la actora no ha acreditado en manera alguna las aludidas erogaciones dinerarias.

Hay coincidencia doctrinaria y jurisprudencial en el sentido de que para la procedencia del reclamo por gastos médicos no se requiere la existencia de una acabada prueba documental de las erogaciones efectivamente realizadas, en tanto ellas pueden presumirse en razón de la entidad de las lesiones sufridas y los tratamientos médicos recibidos. Así, por ejemplo, se ha dicho que “a los fines de determinar la procedencia de una compensación en concepto de gastos médicos y traslado no resulta necesaria una prueba directa de su erogación, pues basta su correlación con las lesiones sufridas al tiempo de su tratamiento” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M, 21/10/2008, “B., Y. c. Vergottini, Osvaldo Darío y otro”, LA LEY 04/11/2008, 04/11/2008, 5 – LA LEY 2008-F, 400; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 21/10/2008, “Maristany, Clara E. c. Horne, Héctor Hugo y otros”, La Ley Online, AR/JUR/14642/2008); en particular, “los gastos médicos y farmacéuticos reclamados por la víctima de un hecho ilícito deben ser admitidos si pese a que no acreditó las erogaciones, las lesiones sufridas presuponen necesariamente su existencia, teniendo en cuenta que aún cuando hubiera recibido asistencia gratuita o por medio de una obra social, los gastos de medicamentos corren por cuenta del interesado” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, 05/09/2008, “Campos Molina de Gasparotto, Liliana Elena y otro c. Empresa de Transportes TTE. Gral. Roca y otros”, RCyS 2009-I, 61) .

En consonancia con esta tendencia, el art.1.746 del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación dispone que “se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad”. Este artículo presume expresamente los gastos médicos, farmacéuticos y de transporte, siempre que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. Se trata de una presunción legal iuris tantum, que admite, por lo tanto, prueba en contrario. (PICASSO Sebastián y SAÉNZ, Luis R., comentario al art. 1.746, en HERRERA, Marisa – CARAMELO, Gustavo – PICASSO, Sebastián – Directores -, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Buenos Aires, Infojus, 2015, Tomo IV, pág. 470) A tenor de estas consideraciones, se advierte con facilidad la falta de razón de las recurrentes en orden a la exigencia de prueba de gastos médicos, comprensiva de los medicamentos, estudios, traslados, etc., pues su pretensión no logra rebatir la clara tendencia doctrinaria y jurisprudencial en este aspecto. Acreditadas las lesiones y la internación, es dable presumir que se efectuaron gastos tal como se ha definido más arriba, aún cuando la víctima haya recibido atención en instituciones públicas. El monto de $ 1.500, tal como se pide en la demanda, teniendo en cuenta la prolongación de la dolencia y el tiempo de internación en el Hospital Scaravelli y luego en el Hospital Central, se observa razonable, por lo que los agravios deben ser rechazados. d. Intereses aplicados: Noble Compañía de Seguros se queja de este tema. Postula en su escrito recursivo que el cómputo de los intereses debe realizarse desde la constitución en mora del deudor (notificación de la demanda) y que la tasa a aplicar debe ser la tasa pasiva para operaciones de descuento del Banco de la Nación Argentina.

Los intereses que se imponen a la obligación de reparar daños integra el derecho constitucional que tienen las víctimas de ser resarcidas, de manera integral, derecho fundado en el art.17 y 19 de la Constitución Nacional y en el art. 21 del Pacto de San José de Costa Rica, con rango constitucional, según lo establecido por el art. 75 inc. 22 de la Constitución. (LORENZETTI, Ricardo, “La influencia del Derecho constitucional en el Derecho Privado”, Revista de Derecho Comercial y las Obligaciones, Buenos Aires, Depalma, 1.998, Tomo 31, pág. 355 y sgtes.; LORENZETTI, Ricardo L., “Fundamento constitucional de la reparación de los daños”, en “Aniversario de la Constitución Nacional”, BIDART CAMPOS, Germán (Director), Buenos Aires, La Ley, 2003, pág. 106; RIVERA, Julio César. “El Derecho Privado Constitucional”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, “Derecho Privado en la reforma constitucional”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1.994, N° 31, pág. 27 y sgtes.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída R., “La Ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557 y los principios generales del Derecho de Daños desde la óptica del Derecho Constitucional”, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, “Accidentes”, pág. 265 y sgtes.) En lo que aquí interesa, y en función del concreto agravio de la recurrente, recuerdo que la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha sostenido que “cuando una sentencia determina los daños al momento de su dictado, corresponde que los intereses se devenguen a la tasa prevista en la ley 4.087” (Expediente: 61875, “Cahiza Armando Ángel en J: Hernández de Chilardi Energía Mendoza SE Daños y perjuicios – Casación”, 21-08-1998, LS 282 – 231); que “los daños deben ser fijados al momento de la sentencia, consecuentemente la suma de condena devengará intereses a la tasa anual del 5% (ley 4087) desde el día del hecho hasta la fecha de dictado de la sentencia y desde allí en adelante corresponde liquidar los intereses a la tasa activa promedio del Banco de la Nación Argentina hasta su efectivo pago”. (Expediente: 68195, “Velazquez, Patricia y otra en J: Velásquez, Patricia y ot.Cristóbal Moreno López Daños y Perjuicios – Casación”, 29-09-2000, LS 297 – 307).

También ha afirmado que “cuando se realiza una estimación de los daños al momento de la sentencia, los montos de tal modo reconocidos han sido establecidos con su actualización, por lo que hasta ese momento, lo único que se debe son los intereses de la ley 4.087 previstos para cuando se trate de montos que reflejen valores actualizados. En el supuesto de valores determinados en función de gastos o erogaciones que ya fueron efectuados, los intereses moratorios se fijan a partir del momento en que aquellos sean exigibles, es decir cuando el perjuicio se concreta, con la consiguiente merma del patrimonio que los intereses tienden a reparar”. (Expediente N° 75307 – Fiscalía de Estado en J: Díaz Alejandra y ots. Dirección General de Escuelas Daños y Perjuicios – Inconstitucionalidad – Casación”, 15-08-2003, LS 327 – 040; en el mismo sentido: expediente N° 77485, “Dirección Provincial de Vialidad en J: 114.602/27.279 Lázaro, Lidia Noemí Paiva, Santos Argentino y otros Daños y Perjuicios S/Casación”, 21-05-2004, LS 336 – 209).

En seguimiento del criterio sentado por la Suprema Corte de la Provincia, se advierte la improcedencia de la pretensión de la apelante en el sentido de aplicar la tasa pasiva. Aquí, los tres rubros admitidos fueron cuantificados al momento del hecho, por lo que al fijarse un monto histórico, la tasa que corresponde aplicar es la tasa activa, como lo ha hecho la juez de grado. No corresponde, de manera alguna, aplicar una tasa pasiva.

VIII.- En consecuencia, corresponde rechazar los recursos de apelación planteados a fojas 494, 496, 498 y 499, debiendo confirmarse en todas sus partes la sentencia de fojas 483/490.

ASÍ VOTO.

Sobre la primera cuestión, los Dres. MARÍA SILVINA ÁBALOS y CLAUDIO ALEJANDRO FERRER adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.- SOBRE LA SEGÚNDA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DIJO:

Las costas deben imponerse a los recurrentes vencidos (Arts.35 y 36 del C.P.C.).

ASÍ VOTO.

Sobre la segunda cuestión, los Dres. MARÍA SILVINA ÁBALOS y CLAUDIO ALEJANDRO FERRER adhieren al voto precedente.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:

SENTENCIA:

Mendoza, 06 de marzo de 2.018.

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:

I.- Rechazar los recursos de apelación planteados a fojas 494, 496, 498 y 499, y en consecuencia, confirmar en todas sus partes la sentencia de fojas 483/490.

II.- Imponer las costas de alzada los recurrentes vencidos. (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).

III.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa de la siguiente manera:

a) Por lo que se rechaza el recurso de apelación de la citada en garantía Noble Compañía de Seguros Médicos S.A.: a los Dres. Gustavo A. Navarro en la suma de Pesos.($.), Julio César Raffo en la suma de Pesos.($.), Marcela E. Berríos en la suma de Pesos.($.), María Florencia Becerra en la suma de Pesos.($.) y Oscar Hernán Alenda en la suma de Pesos.($.); b) Por lo que se rechaza el recurso de apelación de la demandada Y. G. S.: a los Dres. Gustavo A. Navarro en la suma de Pesos.($.), Julio César Raffo en la suma de Pesos.($.) y Pablo Adrián Benítez en la suma de Pesos .($.) y c) Por lo que se rechaza el recurso de apelación de la parte actora: a los Dres. María Florencia Becerra en la suma de Pesos.($.), Pablo Adrian Benitez en la suma de Pesos.($.), Gustavo A. Navarro en la suma de Pesos.($.) y Julio César Raffo en la suma de Pesos.($.) (Art. 2, 3, 4, 13, 15 y 31 L.A.) Dejando expresamente establecido que al momento de practicarse liquidación deberá adicionarse el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) a los profesionales que acrediten la calidad de responsables inscriptos.

IV.-Diferir la regulación de honorarios por lo que se rechaza el recurso de apelación de la citada en garantía Noble Compañía de Seguros Médicos S.A. con respecto al rubro intereses para su oportunidad.

CÓPIESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

Dr. Claudio F. Leiva

Juez de Cámara

Dra. María Silvina Ábalos

Juez de Cámara

Dr. Claudio A. Ferrer

Juez de Cámara

Dra. Andrea Llanos

Secretaria de Cámara