Fallecimiento del paciente por no dejar constancia en la historia clínica de la pregunta acerca de la ingesta de aspirinas

Partes: B. M. C. y otros c/ M. J. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Fecha: 27-feb-2018

Cita: MJ-JU-M-109957-AR | MJJ109957 | MJJ109957

Los médicos demandados resultan responsables por los daños y perjuicios derivados del fallecimiento del actor, pues el hecho de no haberse dejado constancia en la historia clínica de la pregunta acerca de la ingesta de aspirina, devino en una omisión imputable al profesional. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde responsabilizar a los médicos demandados por los daños y perjuicios derivados de la muerte de un paciente, ya que se ha quedado acreditado el yerro en la omisión de indicar en la historia clínica la ingesta de aspirina con anterioridad a la angiografía y dado que los peritos coincidieron en señalar que al ser una intervención programada, la indicación de aspirina inmediatamente después de la práctica no era acorde a las guías y recomendaciones vigentes al momento del hecho, sino solo en casos de urgencia y por ello esa circunstancia obró de nexo causal con la trombosis padecida y como consecuencia de ello, sobrevino el óbito del causante.

2.-El médico tiene el deber de someter al paciente a un interrogatorio apropiado para averiguar la etiología de lo que aparece como su mal, de modo tal de poder precisar su dolencia y de esa manera efectuar n diagnóstico correcto, a tal fin debe escuchar atentamente al paciente, para lo cual debe atenderlo en el lugar mas adecuado que disponga en ese momento y dedicándole el tiempo que sea menester.

3.-El hecho de no haberse dejado constancia en la historia clínica de la pregunta acerca de la ingesta de aspirina, devino en una omisión imputable al profesional que no debe ser soslayada dado que, conforme lo expuesto resulta un deber a su cargo.

4.-La obligación que asume el médico es sólo de medios, o sea que se compromete a atender al paciente con prudencia y diligencia, en consecuencia, quien alega el incumplimiento de su obligación por el médico tiene a su cargo la prueba de que los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia o diligencia, o sea que le corresponde al damnificado probar la relación de causalidad entre la culpa médica y el perjuicio que se invoca.

5.-De acuerdo con el sistema instituido por el art. 512 del CC., el juez debe atenerse en principio a la naturaleza de la obligación o del hecho y a las circunstancias de personas, tiempo y lugar, considerando las condiciones personales del agente, al único efecto de hacer mérito a la mayor o menor previsibilidad del daño impuesto en el caso.

6.-La Ley 24.420 , es de aplicación a los servicios médicos porque establece que quedan obligadas todas las personas físicas o jurídicas de naturaleza pública o privada que, en forma profesional aún ocasionalmente produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios.

7.-La obra social asume la obligación tácita de seguridad en los términos del art. 1198 del CC. derogado,, frente al accionar de los médicos y establecimientos incluidos en su cartilla, cuya idoneidad garantiza al haberlos escogido, dentro de los que está el Sanatorio en el que se operó el actor, y precisamente por esta razón, es que la circunstancia que haya elegido un ente asistencial dentro de la nómina predispuesta, en modo alguno releva a esta última de la responsabilidad que le cabe por la prestación médica debida.

8.-Corresponde rechazar la demanda con relación al director del sanatorio donde el actor se realizó una angioplastía, pues la responsabilidad del mismo debe ser valorada en los términos del art. 512 del CC. y dado que el inc. d) del art. 40 del Dec. 6216/67 reglamentario de la ley de ejercicio de la medicina establece que una de las obligaciones del director de un hospital es la de velar porque los pacientes reciban el más correcto, adecuado y eficaz tratamiento y de las constancias de autos no surge que hubiera incumplido su obligación legal, máxime atendiendo a las conclusiones del experto médico en cuanto a que el área donde se encontró el paciente contaba con los requisitos necesarios para su atención entre los que se encuentran el monitoreo cardíaco continuo con controles médicos y de enfermería.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 27 días del mes de febrero de 2018, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos:”B. M. C. y otros c/ M. J. y otros s/ daños y perjuicios -resp. prof. médicos y aux.”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. Fajre dijo:

I.- La sentencia que luce a fs. 622/644, hizo lugar a la demanda promovida por M. C. B., J. B. S. y M. E. S. contra J. A. M., Swiss Medical S.A. y Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE), a quienes condenó a pagar las sumas de $920.800, $380.800 y $340.800 en favor de M. C. B., J. B. S. y M. E. S. respectivamente, con costas a cargo de las demandadas, e hizo extensiva la condena a SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. Asimismo, rechazó la acción respecto del médico Jorge Lantos.

La decisión fue apelada por la parte actora, los codemandados Swiss Medical S.A., los profesionales intervinientes -médicos M. y Lantos-, la citada en garantía y la restante codemandada -Organización Servicios Directos Empresarios (OSDE)-. La primera expresó agravios a fs. 685/692, que merecieron la respuesta de fs. 754/759. Los demandados y la citada en garantía hicieron lo propio a fs. 699/713, con respuesta de fs. 743/752; mientras que las quejas de Organización Servicios Directos Empresarios (OSDE) obran a fs. 714/733 y su contestación luce a fs.743/752.

II.- Las críticas de los actores residen en el criterio aplicado por el anterior sentenciante para establecer la cuantía de la partida indemnizatoria correspondiente al daño material; en tal sentido expresan que si bien realizó una detallada explicación acerca del modo de determinación del daño, luego afirmó que utilizó los criterios analizados como pauta orientadora para arribar a un justo resarcimiento, sin expresar cuál fue el método empleado para su cuantificación. Manifiestan que al promover la demanda, se alegó que M. C. B. sufría una merma económica equivalente a los ingresos que su difunto esposo dejaría de percibir, descontando las sumas derivadas de la pensión, por ende consideran que la disminución de dicho valor efectuada por el a quo carece de sostén jurídico y se aparta de la prueba producida, teniendo en cuenta que el monto otorgado importa el ingreso que el causante hubiera percibido durante dos años de labor, sin tener en cuenta que, según surge del segundo peritaje médico, hubiera tenido una vida activa que se extendería al menos 12 años más, ya que la enfermedad coronaria que padecía era de bajo riesgo. Destacan que al tener definidos un salario comprobado y un margen de vida laboralmente activa, no encuentran justificado el apartamiento de dichas variables para definir la pérdida sufrida, entienden por ello que el magistrado se alejó de los planteos contenidos en los escritos constitutivos arrollando de este modo, el principio de congruencia.

Por último, se agravian respecto del rechazo de la demanda deducida contra el médico Lantos y la imposición de costas decidida en tal sentido, por entender que el personal que atendió a Alejandro Enrique Sánchez, que se encontraba sujeto a las facultades del director médico, omitió satisfacer las medidas a las que estaba obligado, que si bien no causaron su deceso, procuraron encubrir falencias de modo indecoroso, para lo cual señalaron la discordancia existente entre las indicaciones médicas y lo efectivamente cumplido por enfermería.En este orden de ideas, entienden que se manipuló la historia clínica en cuanto al horario en que se efectuó el examen cardiológico al causante a fin de ocultar las omisiones acaecidas.

Los demandados Swiss Medical S.A., M., Lantos y SMG Compañía Argentina de Seguros S.A., sostienen que yerra el juez de grado al afirmar que se debió administrar clopidogrel antes de efectuar la cirugía, ya que conforme surge de la bibliografía acompañada, se trata de una decisión opinable. En tal sentido argumentan que el paciente presentaba lesiones coronarias bifurcadas, por lo que era un caso complejo con riesgo de complicaciones tales como perforaciones o disección coronaria, que eventualmente exigirían una cirugía “abierta” de urgencia. Señalan que la administración de clopidogrel puede ser contraproducente en algunos casos, dado que si bien posee el beneficio de la prevención de la trombosis (efecto antiagregante), tiene como contrapartida el aumento del sangrado en una eventual cirugía abierta sin que existiera a la fecha del hecho, un criterio unánime en cuanto a la indicación de la droga con anterioridad a la realización de la intervención. Califican de incorrecta la información brindada por los expertos respecto de los grados de recomendación en cuanto a la administración de Clopidogrel.

En referencia al suministro previo de aspirina, entienden que se encuentra documentado que se prescribió tal medicamento el 17 de julio de 2010, es decir antes de la angioplastía, efectuada el 21 de julio de 2010.

Afirman que si bien es cierto que en la historia clínica no consta que se le hubiera preguntado a Sánchez acerca de la ingesta de la droga, no corresponde tomar esa omisión formal como base de las conjeturas volcadas en la sentencia.Sostienen que la aspirina fue efectivamente recetada por el médico, por ende la diligencia del profesional fue cumplida y suponiendo, por vía de hipótesis, que el paciente hubiera omitido seguir la indicación médica, ello constituiría un hecho del damnificado por el que los apelantes no deben responder civilmente. Estiman que el perito yerra en la suposición de la falta de ingesta de aspirina el día de la intervención en virtud a la dosis indicada con posterioridad a la misma, toda vez que médicamente no resultaba necesario que hubiese tomado aspirina esa mañana ya que estaba bajo el efecto antiagregante debido a que venía tomando la droga hacía cuatro días.

Se agravian asimismo de los montos otorgados en concepto de daño moral por entender que el juez de grado se ha expedido ultra petita dado que concedió mas de lo demandado, máxime cuando los actores no incluyeron en la demanda la frase “o en lo que mas estime el tribunal según su prudente arbitrio”.

Se quejan por la imposición de costas decidida respecto del rechazo de la demanda contra el médico Lantos y por último cuestionan la tasa de interés establecida.

Por su parte, la codemandada Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) cuestiona la aplicación de la obligación tácita de seguridad que la transforma en solidariamente responsable de los daños producidos. En tal sentido sostiene que la responsabilidad de las obras sociales no se presume.Esgrime que el anterior sentenciante supone que OSDE ha infringido su deber genérico de elegir correctamente a los profesionales y a los establecimientos asistenciales ofrecidos en su cartilla, sin embargo las argumentaciones vertidas en el resolutorio no resultan suficientes para acreditar en forma certera que no ha cumplido las obligaciones a su cargo.

Sostiene que no resulta aplicable el fundamento vertido en cuanto a la supuesta culpa in vigilando, dado que si se trata de vigilar los servicios que otorga un sanatorio, es posible que la obra social controle las instalaciones, estado de los cuartos de internación, etc.; pero no puede pretenderse que suplante en la administración del sanatorio a quien naturalmente debe ejercer esa función, ni que esté en cada acto médico en particular controlando y vigilando el actuar de los dependientes del establecimiento asistencial. Señala que la obligación tácita de seguridad se predica de la entidad hospitalaria o sanatorial, dado que en la prestación coexisten actos paramedicales -alojamiento, alimento, cuidados de enfermería etc.- y medicales propiamente dichos, por ende si la mencionada obligación se impusiera a tal tipo de entes debido a que media culpa del profesional actuante se daría la injusta paradoja que sobre el médico recae una obligación de medios, mientras que sobre la entidad de medicina prepaga una de resultado. Sostiene que la empresa sólo debería responder cuando impone prestadores o lugares de estudio o asistencia, no cuando acuerde la posibilidad de elección y hay omisión del servicio comprometido.

Esgrime que el a quo al aplicar la ley de defensa del consumidor (24.240), se ha apartado de la fundamentación de la parte actora al interponer la demanda, sin respetar el principio de congruencia.Asimismo destaca que OSDE no reviste el carácter de empresa de medicina prepaga, sino que es una asociación civil sin fines de lucro estructurada conforme las leyes 18.610, 22.269, sustituida por la 23.660, teniendo como único fin la prestación de servicios médico asistenciales a sus beneficiarios.

Se agravia por los montos indemnizatorios otorgados en concepto de daño material, daño moral y tratamiento psicológico por considerarlos excesivos, para culminar sus quejas respecto de la tasa de interés establecida.

III.- Sentado ello, corresponde establecer el marco jurídico que habrá de regir esta litis, y habré de coincidir con el Sr. juez a quo, en el sentido que atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el hecho que la motivó, entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal.

En ese orden de ideas, partiendo de la aceptación de la tesis que juzga la responsabilidad del médico a la luz de las reglas que rigen la responsabilidad contractual, diré que para que la misma quede configurada deben concurrir como requisitos:a) Obligación preexistente, o sea la que asume el médico en virtud de un compromiso previo de naturaleza contractual o legal; b) Falta médica, que debe ser estrictame nte profesional y cuyo elemento esencial es la antijuricidad; c) Daño ocasionado, esto es, que como consecuencia de la falta cometida se produzca un daño en el cuerpo o en la salud del paciente; d) Relación causal entre el acto médico y el daño ocasionado; e) Imputabilidad, o sea que para que el médico sea tenido por culpable del daño, su conducta debió jugar dentro de las condiciones de discernimiento, intención y libertad y según se den los presupuestos exigidos por el art. 512 del Código Civil (Conf. Yungano, López Bolado, Poggi, Bruno, Responsabilidad profesional de los médicos, págs. 134 y sigs.).

Reiteradamente se ha dicho que la obligación asumida por el médico no es de resultado, sino de medios. No se compromete a sanar al enfermo, sino solamente a atenderlo con prudencia y diligencia, a proporcionarle todos los cuidados que conforme a los conocimientos científicos que su título presume, son conducentes al logro de la curación, la que no puede asegurar (Conf. Trigo Represas, Félix, Responsabilidad civil de los profesionales, pág. 81).

De hecho, el art. 20 de la ley 17.132 prohíbe a los profesionales que ejerzan la medicina anunciar o prometer la curación fijando plazos, anunciar o prometer la conservación de la salud (incisos 1 y 2).

Es claro entonces que la obligación que asume el médico es sólo de medios, o sea que se compromete a atender al paciente con prudencia y diligencia.En consecuencia, quien alega el incumplimiento de su obligación por el médico tiene a su cargo la prueba de que los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia o diligencia, o sea que le corresponde al damnificado probar la relación de causalidad entre la culpa médica y el perjuicio que se invoca.

Sin embargo, no existe consenso en el tema, en lo que hace a la carga de la acreditación de la culpa, pues hay quienes sostienen que, probado el contrato y el daño por el accionante, es el demandado quien debe demostrar acabadamente su cumplimiento o sea la prueba de que cumplió con la atención debida. Al médico le resultará mucho más fácil intentar una demostración de una conducta acorde con lo prometido, que al paciente convencer al juez acerca del apartamiento de la conducta médica respecto de la prestación emergente del negocio celebrado (Conf. Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad civil del médico, pág. 293; Lorenzetti, Ricardo, Responsabilidad civil de los médicos, pág. 246).

El médico debe probar, no sólo que ha puesto los medios, sino que éstos han sido suficientes y eficientes para obtener la curación de su paciente, lo cual si no se ha obtenido, no puede ser imputable a los mismos.

Debe probar que la prestación brindada ha poseído la idoneidad necesaria y se ha realizado con la diligencia y prudencia correspondiente (Conf. Riu, Jorge, Responsabilidad civil de los médicos, pág. 86).

Así, la culpa comprende tres fases: la negligencia, la imprudencia y la impericia. La primera supone una conducta omisiva, el no tomar las debidas precauciones en un evento cualquiera. La segunda consiste en una acción de la que había que abstenerse o en una acción que se ha realizado de manera inadecuada, precipitada o prematura. La tercera consiste en la incapacidad técnica para el ejercicio de una función determinada, profesión o arte (Conf. Mosset Iturraspe, ob. cit., pág.197).

La imprudencia es la falta de prudencia y ésta debe ser una de las virtudes médicas, pues el médico debe ejercer su profesión con cordura, moderación, cautela, discreción y cuidado. Se identifica con el conocimiento práctico o idóneo y apto para la realización del acto profesional y supone el ejercicio de otros valores o conductas, conjugándose la experiencia, la comprensión del caso actual, la claridad para saber qué es lo que se debe hacer y el trato que debe darse al paciente y a sus familiares. La realización de un acto innecesario es un acto de imprudencia (Conf. Yungano, ob. cit., pág. 158).

En materia de responsabilidad médica, resulta fundamental la prueba de la culpa o negligencia del profesional, que a su vez generará la del establecimiento asistencial. Aquél, a su vez, podrá excusarla demostrando la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero o el caso fortuito e inclusive, la mera inexistencia de negligencia de su parte, o prueba de su no culpa (Conf. Highton, Elena, “Prueba del daño por mala praxis médica”, en Revista de Derecho de Daños, Nº 5, pág. 74).

En nuestro sistema jurídico la culpa se aprecia en concreto, pero utilizando un tipo de comparación abstracto, que es elástico, fluido adecuado a cada situación particular. Por lo tanto, de acuerdo con el sistema instituido por el art. 512 del Código Civil, el juez debe atenerse en principio a la naturaleza de la obligación o del hecho y a las circunstancias de personas, tiempo y lugar, considerando las condiciones personales del agente, al único efecto de hacer mérito a la mayor o menor previsibilidad del daño impuesto en el caso (conf. CNCiv., Sala G, 31 de agosto de 2007, Revista Gaceta de Paz, 11 de octubre de 2007).

La culpa de los médicos está gobernada por estas reglas, en relación con los arts. 902 y, en su caso, 909 del Código Civil (Conf. Bueres, Alberto, Responsabilidad civil de los médicos, págs.212 y sigs.).

En ese orden de ideas, será la parte actora entonces quien debe probar la falta de diligencia y prudencia del médico, la omisión de los cuidados y atención, la inobservancia de las reglas de la ciencia y del arte por ignorancia o torpeza y falta de previsión, o la negligencia manifiesta o errores graves de diagnóstico, sin perjuicio del deber del médico de aportar los elementos necesarios que hagan a su descargo (esta cámara, sala E, 17/09/2001, LA LEY 2002-A, 634).

Otra posición señala que en materia de responsabilidad médica, la carga probatoria es compartida, correspondiendo a ambas partes acreditar sus alegaciones y desvirtuar sus responsabilidades, máxime cuando para explicar los hechos ocurridos son el galeno o el ente asistencial quienes se encuentran en mejor situación en virtud de la documentación, datos y conocimientos técnicos-científicos que poseen (esta cámara, sala L, 27/08/2003, LA LEY 2003-F, 501).

Lo cierto es que admitida la distinción entre obligaciones de medio y de resultado, no puede derivarse de ello que sea una conclusión terminante para determinar la atribución de la carga probatoria. Podemos afirmar que para esta responsabilidad se admite en algunos casos como principio general y en otros como excepción según la relación, la teoría de las cargas probatorias dinámicas, como consecuencia de la particular característica de la actividad profesional. En virtud de la misma, el onus probandi recaerá sobre quien esté en mejores condiciones para acreditar cada circunstancia específica (Conf. Gregorini Clusellas, Eduardo L., ob. cit. Pág.132 y doctrina citada en nota Nº 266).

IV.- Desde esta perspectiva me avocaré a tratar los agravios referidos a la responsabilidad atribuida en la sentencia apelada, no sin antes hacer una síntesis de los hechos que se relatan en autos.

Según sostuvo la parte actora, Alejandro Enrique Sánchez -afiliado a OSDE, plan 310- concurrió a la Fundación Favaloro por un control médico, oportunidad en la que se le efectuó un electrocardiograma de esfuerzo, del que resultó que padecía una dificultad coronaria asintomática, que fue ratificada con posterioridad por otro estudio (Cámara Gamma) llevado a cabo en el Hospital Alemán. Allí se le explicó que la isquemia que padecía era de bajo riesgo y virgen de síntomas por lo que la conducta adecuada a seguir era el tratamiento médico farmacológico.

Intranquilo por la afección detectada, decidió realizar una nueva consulta en el Sanatorio Los Arcos con los galenos M. y Miano, quienes integraban la nómina de profesionales especialistas en hemodinamia provista por OSDE. Los médicos, contrariamente a lo propuesto por los profesionales que lo atendieron con anterioridad, sugirieron la realización de un cateterismo para determinar la necesidad de la colocación de stents.

Tal procedimiento fue llevado a cabo el 16 de julio de 2010, oportunidad en que se le detectó una obstrucción de la arteria coronaria descendente anterior; a raíz de ello y a fin de proveer el cuidado y atención adecuados se lo mantuvo en observación en el sector de Unidad Coronaria durante las 24 horas posteriores a la intervención. En dicha ocasión padeció un cuadro de bradicardia severa, por lo que se le indicó suspender el Carvedilol que ingería. Luego de 24 horas de internación sin otro inconveniente, fue dado de alta.

Fue recién el 21 de julio de 2010 que se le realizó la angioplastia programada con colocación de stents. Al llegar al nosocomio alrededor de las 9.00 horas, no se dispuso su internación inmediata dado el área de “cuidados intensivos” no contaba con habitaciones disponibles.A las 12.00 horas se ordenó el ingreso a un shock room ubicado en el servicio de Guardia, donde fue revisado por la médica Ariana Ríos; permaneció allí hasta las 13.00 horas y pasó a la sala de Hemodinamia a fin de practicarle la mencionada intervención, oportunidad donde se dejó constancia en la historia clínica, como antecedente relevante, que el paciente era tabaquista, omitiendo consignar el episodio de bradicardia sufrido con anterioridad.

La práctica demoró dos o tres horas, al cabo de las cuales fue reingresado al shock room despierto y animado. Pese a que se encontraba conectado a equipos que medían su presión sanguínea, ritmo cardíaco y oxigenación, no se le realizó ningún otro control médico ni de enfermería entre las 17 horas -cuando el cardiólogo Calzetta solicitó un análisis de laboratorio- y las 21 horas, a excepción del de las 18,30 horas, oportunidad en la que lo volvió a atender la médica Ríos y refirió que se encontraba estable. Sin embargo a las 21 horas la hoja de evolución firmada por el galeno José Pérez, del servicio de Terapia Intensiva indicó: TA 90/40, náuseas y vómitos desde su regreso de hemodinamia, por lo que los accionantes entienden que desde las 17 hasta las 21 horas el paciente se encontraba con problemas y sin ningún tratamiento.

El informe de la angioplastía con implante de tres stents liberadores de drogas tipo “Chiper”, indicó que la intervención había sido exitosa.

Desde ese momento y hasta la 1:00 horas del día 22 de julio los aquí reclamantes no supieron que sucedió con Alejandro Sánchez, sino hasta que una persona que no conocían se acercó para informarles textualmente: “dejamos de masajear, porque ya no se puede hacer nada” (sic. fs.58 vta).

Sostienen que desde entonces y hasta su desenlace no recibió atención, por no constar en la historia clínica las medidas adoptadas en la emergencia, sin perjuicio que surge escrito de puño y letra que a las 22 horas se obtuvieron resultados de los análisis indicados, lo que se contradice con el informe del laboratorio que revela que dicho estudio fue ingresado al sector recién a las 22.25 horas.

Asimismo señalan que resulta inexplicable la indicación de la dosis de Carvedilol 3.125 que se administró a las 20:00 horas, según registro de la hoja de enfermería, si se tiene en cuenta que la droga fue prescripta a las 17 horas, por lo que entienden que la historia clínica fue manipulada con el objeto de ocultar esta omisión. Esgrimen que del examen de la historia clínica surge que medió culpa médica y consecuente responsabilidad de los demandados en tanto no se tuvo en cuenta la bradicardia que había sufrido en la cinecoroangiografía que ameritó la suspensión de la medicación; asimismo destacan que no se instaló al paciente en el sector de Unidad Coronaria luego del procedimiento; no se le efectuaron controles cardiológicos en tiempo y forma; existieron discordancias entre las indicaciones médicas y lo cumplido por enfermería; no se solicitaron estudios de laboratorio que permitieran controlar la perfusión cardíaca; tampoco se hicieron controles de coagulación para verificar el efecto del medicamento y la dosis dispuesta pese a que se habían prescripto anticoagulantes; no se hicieron controles de enzimas en sangre para descartar trastornos isquémicos y no se tomaron las medidas que aconsejaba la buena práctica médica para evitar la trombosis.

Obra a fs. 119/138 la contestación de demanda de Swiss Medical S.A., a la que adhirieron J. Abraham M. (ver fs. 140/141), Jorge Lantos (ver fs. 144/149), OSDE (ver fs. 158/176) y SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. (ver fs.228/231). Allí, luego de efectuar una negativa pormenorizada de los hechos afirmados por su contraria, se sostuvo que según la documental médica los hechos no ocurrieron como los refirió la parte actora al interponer la demanda y en tal sentido se destacó que, luego de los resultados que arrojaron distintos estudios efectuados a Alejandro Sánchez -isquemia lateroapical y apical- pudo concluirse que estaba lejos de ser una persona sana, en virtud que padecía una enfermedad coronaria subyacente. Con estas conclusiones posteriormente se consultó con el Dr. M. quien, teniendo en cuenta los hallazgos de todos los estudios cardiológicos previamente realizados y tratándose de un paciente que habitualmente practicaba deportes que implicaban una moderada a elevada exigencia física, consideró recomendable realizar una coronariografía diagnóstica a los fines de determinar la gravedad de la enfermedad y poder decidir la estrategia terapéutica. Dicho estudio demostró una lesión obstructiva de grado moderado a severo, difusa, en tercio proximal y medio de la arteria coronaria descendente anterior, una obstrucción severa a nivel ostial del primer tramo diagonal de la descendente anterior, a nivel de la arteria circunfleja se observó una obstrucción leve en tercio proximal de ramo marginal.

No hubo complicaciones durante el procedimiento y luego del mismo el paciente evolucionó estable y asintomático; fue dado de alta al día siguiente, medicado con aspirina 100 mg/día, Simvastatina 20 mg/día y Carvedilol 3.125 c/12 horas. Se encuentra registrado en la historia clínica que al momento del alta los galenos citaron al paciente y a su médico de cabecera a una entrevista con el servicio de hemodinamia a las 72 horas después del egreso, a fin de discutir la estrategia terapéutica a seguir. Dicha consulta fue llevada a cabo el 20 de julio de 2010 y se llegó a la conclusión que debía efectuarse una angioplastia coronaria con colocación de stents, que se programó para el 21 de julio de 2010.En tal fecha se ingresó al paciente nuevamente al nosocomio y se efectuó la intervención, colocándose 3 stents liberadores de droga tipo Cypher en ramo diagonal, en tercio medio de la ascendente anterior y en el tercio proximal de esta última, overlapeando el stent del tercio medio. Se realizó Kissing balón final. El test angiográfico demostró buen resultado sin complicaciones durante el procedimiento. Luego de la intervención, aproximadamente a las 16:50 horas, Sánchez fue trasladado al sector del Shock Room, donde a las 17 horas lo evaluó el médico Javier Calzetta quien registró en la historia clínica que el paciente se encontraba con TA: 100/60, FC: 68x´, auscultación cardiopulmonar sin hallazgos relevantes, con un ECG que mostraba ritmo sinusal, sin alteraciones del ST-T. Inmediatamente después fue controlado por la médica Ríos quien consignó en la historia clínica que el paciente se encontraba con signos vitales normales normales, respirando espontáneamente, hemodinámicamente estable y que ya había sido evaluado por el cardiólogo, quien indicó realizar una carga de Clopidogrel.

A las 18:30 fue controlado nuevamente por la médica Ríos quien suscribió que se encontraba estable. Según las hojas de enfermería, se registró que a las 20:00 horas el paciente se encontraba con una presión arterial de 107/59 y una frecuencia cardíaca de 61 por minuto, procediendo luego a administrarle por boca el medicamento indicado previamente por el cardiólogo (Dilatrend). Posteriormente, a las 21 horas se registró otra evolución donde Sánchez presentó una presión arterial de 105/57 y una frecuencia cardíaca de 52 por minuto, no mencionando que hasta ese momento tuviese alguna complicación. Alrededor de las 21 horas lo evaluó el galeno José Pérez, quien registró que el causante se encontraba con un estado de tendencia a la hipotensión (90/40) pero sin signos de falla de bomba.Relató que durante la extracción del introductor colocado en la arteria femoral, presentó un cuadro de hipotensión, bradicardia y vómitos y que en ese momento se le realizó un electrocardiograma que no demostró cambios isquémicos agudos, respondiendo al tratamiento normalizándose y desapareciendo los síntomas. A las 22:50 horas el enfermero Yñiguez detectó que el paciente presentaba un episodio súbito de hipotensión severa, bradicardia, náuseas y sudoración fría por lo que fue evaluado inmediatamente por el médico del área -Pérez- y por el cardiólogo -Calzetta- quienes iniciaron expansión de volumen y goteo de dopamina, con respuesta parcial. El electrocardiograma evidenciaba un bloqueo de rama izquierda (no presente en ECG basal) y un bloqueo AV de tercer grado. Nuevamente presentó un episodio de bradiarritmia e hipotensión con deterioro del sensorio, por lo cual decidieron colocar un marcapasos transitorio practicar la intubación endotraqueal. A las 23:30 horas presentó un paro cardiorespiratorio, se iniciaron maniobras de reanimación y fue trasladado en forma urgente a Hemodinamia (23:50 horas), donde ingresó bajo maniobras de reanimación cardiopulmonar con masaje cardíaco e intubación traqueal. Se realizó un cateterismo cardíaco y simultáneamente una colocación de cable de marcapaso transitorio en ventrículo derecho sin obtenerse señales de captura. La angiografía coronaria constató una obstrucción total a nivel ostial de la arteria coronaria descendente anterior y de la circunfleja, imagen compatible con un trombo. Se continuaron las maniobras de reanimación constatándose el óbito a las 0:45 horas del día 22 de julio de 2010.

V.- En función de estos parámetros analizaré las pruebas colectadas.

Del expediente agregado sobre prueba anticipada (exp. Nro. 49444/12), surge que el 21 de julio de 2010 Alejandro Enrique Sánchez fue internado en el Sanatorio de Los Arcos a fin de efectuarle una cirugía programada (fs.34). Obra el formulario de historia clínica de internación firmado por la médica Ariana Ríos, donde se consignó como antecedente personal relevante del causante, que era ex tabaquista.

A fs. 36/37 luce agregado el informe de la angioplastia transluminal coronaria, suscripto por el médico demandado J. M., en el que se informó que se colocaron tres stents liberadores de dogas tipo Cypher en la arteria descendente anterior y ramo diagonal (ver fs. 40). El procedimiento no presentó complicaciones y el test angiográfico final mostró buen resultado.

La médica Ríos fue quien suscribió la hoja de evolución que se encuentra agregada a fs. 43, en la que se indicó que el paciente reingresó al Shock Room desde el sector de Hemodinamia (donde se practicó la intervención) respirando espontáneamente, con buena mecánica y hemodinámicamente estable. Indicó carga de clopidogrel, abundante hidratación oral y medicación habitual y solicitó análisis de laboratorio, electrocardiograma y radiografía de tórax. Al reverso del formulario obra una anotación de la mencionada médica, quien consignó que el paciente fue evaluado a las 18:30 horas, se encontraba estable, el ECG no presentaba alteraciones y en la radiografía de tórax no se encontraban imágenes patológicas pulmonares.

A las 17 horas, la médica Ríos indicó carvedilol 3,125 mg. cada 12 horas; clopidogrel 600 mg. única vez, que se le habría administrado a las 17:30 horas, según surge de fs. 45, AAS 325 mg, omeprazol 40 mg, vastatina 5 mg. y abundante hidratación.

De las notas de enfermería (ver fs.46/48), surge que a las 17:30 horas se administró clopidogrel 600 mg., V.O. A las 22:50 horas el paciente presentó h ipotensión arterial, náuseas, piel fría y sudorosa, se avisó al médico de guardia y se le administró reliverán. A las 23 horas presentó hipotensión severa y bradicardia, se le realizó un electrocardiograma y se llamó al médico cardiólogo de U.C.O.A las 23:30 horas se asistió al médico cardiólogo en la colocación del marcapasos transitorio. A las 23:40 horas se le administró midazolam 4 comprimidos, para inducir la sedación, propofol 10 ml. y se procedió a la intubación. A las 23:50 horas se lo trasladó a urgencia a la sala de hemodinamia en camilla, acompañado por médicos de guardia y cardiólogo.

Interin de las anotaciones de la médica Ríos, luce a fs. 44 la constancia del control cardiológico de las 17 horas efectuado por el médico Javier Arrinda Calzetta quien sugirió abundante hidratación, monitoreo, carverilol 3,121 mg cada 12 horas, clopidogrel 600 mg por una vez, aspirina 100 mg. cada 24 horas, simvastatina 20 mg cada 24 horas y un análisis de laboratorio. A las 23 horas se recibió un llamado del área de emergencias (Shock Room) por hallarse el paciente hipotenso con bradicardia, náuseas y vómitos. Alrededor de las 23:40 horas se llevó de inmediato a hemodinamia por sospecha de obstrucción arterial aguda, donde se le realizaron maniobras de RCP y se constató el óbito a las 00:45 horas. Se asentó como diagnóstico, paro cardiorespiratorio no trumático, infarto agudo de miocardio de cara anterior, severa enfermedad coronaria.

El informe de ingreso a la sala de intervencionismo coronario, suscripto por el galeno M., indicó que el paciente ingresó al sector en paro cardiocirculatorio bajo maniobras de reanimación cardiopulmonar con masaje cardíaco e intubación endotraqueal. Allí se constató la obstrucción total a nivel ostial de la arteria descendente anterior y circunfleja, con imagen angiográfica compatible con trombo, se continuaron con las maniobras de reanimación allí descriptas, con marcapasos externo y asistencia ventilatoria sin lograr resultado satisfactorio (ver fs.38).

VI.- Sentado lo anterior, es preciso determinar si tal como se indica en el escrito de inicio, existió una actuación negligente por parte de los médicos demandados, así como del Sanatorio de los Arcos, Swiss Medical S.A., OSDE en la atención médica dispensada a quien en vida fuera Alejandro Enrique Sánchez, con relación a la intervención quirúrgica -angioplastia programada- que se le efectuó y al tratamiento farmacológico llevado a cabo con posterioridad a la cirugía.

A tal fin, es claro que la peritación médica es de una importancia prácticamente decisiva, en tanto asesora sobre temas que normalmente escapan a la formación profesional del juez (Conf. Highton, Elena, “Prueba del daño por la mala praxis médica”, en Revista de Derecho de Daños”, Nº 5, pág. 63).

Se acentúa el significado de la pericia, que es evaluada según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del Código Procesal (Conf. Cipriano, Néstor A., “Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial), en LL, 1995-C-623).

Luce a fs. 341/359 el dictamen elaborado por el perito médico legista Luis Eduardo Garre.

Allí el experto, efectuó una enumeración de los antecedentes médico-legales de importancia y analizó tres cuestiones respecto de la evolución del actor.

La primera de ellas tiene que ver con el hecho de haberse realizado la angioplastia coronaria pese a la negativa de otros dos centros de excelencia.En tal sentido manifestó que si bien la tendencia actual sería recibir tratamiento médico completo y repetir los estudios para ver si persistía la falta de riego sanguíneo en el esfuerzo, la opción de efectuarse un tratamiento como el realizado es válida, máxime teniendo en cuenta que el actor era corredor de por lo menos 10 km. diarios. Consideró que tanto la ergometría efectuada en la Fundación Favaloro como la perfusión miocárdica en el Hospital Alemán, mostraron déficit transitorio de la oxigenación miocárdica (isquemia) pero no evidenciaron angina de pecho, lo que implica que -hipotéticamente- podría correr como habitualmente lo hacía y luego de media hora tener una isquemia grave completamente asintomática, es decir no tener “ningún aviso”. Consideró que esto también adquiere cierta relevancia en su cuidado luego de la angioplastia ya que si se ocluyese un stent y tuviese un infarto no podría manifestar el dolor típico como primer signo de alarma.

La segunda de las cuestiones que refiere tiene que ver con el consentimiento informado, en tal sentido existen 2 consentimientos suscriptos por el actor: el del 16 de julio y el del 21 de julio de 2010, para la coroangiografía y la angioplastia con colocación de stent, respectivamente, de los que puede visualizarse que ambos son consentimientos preimpresos en los que debe completarse cuál es el acto terapéutico o diagnóstico a efectuarse sin que conste explícitamente las complicaciones que pudiesen existir en ambos procedimientos.

El tercer asunto radicó en determinar si al momento de los hechos, el shock room donde fue alojado Sánchez reunía las características de una unidad coronaria de cuidados intensivos y si fue bien tratado. Al respecto manifestó que la trombosis aguda de los stents del actor generaba un infarto de tal magnitud que habitualmente lleva al paro cardíaco y la muerte en minutos.El tamaño del infarto era incompatible con la vida, independientemente de donde estuviera alojado.

Sostuvo asimismo que conforme surge del informe emitido por el Colegio Argentino de Cardiólogos (ver fs. 290/294) los stents liberadores de drogas son potencialmente trombogénicos, por lo que se remarcó la necesidad imperiosa de prescribir en tiempo y forma las drogas antitrombóticas (Clopidogrel y aspirina de 100 mg.). Ambas fueron indicadas, a su criterio, en forma extemporánea y simultánea -a las 17 horas-, sin que exista constancia en las anotaciones de enfermería que efectivamente hubiera recibido la aspirina indicada en las anotaciones médicas; en cambio si que se le indicó Clopidogrel a las 17:30 horas, es decir, más de 3 horas después de efectuada la angioplastia, o sea tardíamente. Estimó que el profesional que lo prescribió presupuso que el paciente no lo recibía crónicamente y le administró una dosis de carga, utilizada para obtener un efecto precoz. Luego se le aplicó una dosis de carga de aspirina de 325 mg. La epicrisis de alta, luego de efectuado el cateterismo prescribe aspirina pero no clopidogrel. O sea que ambas drogas se habrían prescripto tardíamente.

El colegio de Hemodinámica también sostuvo que existen factores que se asocian a mayor trombosis intrastent, de los cuales el causante contaba con uno de ellos y es que se le colocaron tres stents, o sea que la superficie a trombosarse era mayor que si se hubiera colocado un stent aislado.Las guías de cardiología al momento de los hechos sugirieron que el paciente debe tomar crónicamente aspirina y clopidrogrel, sin embargo de los datos recabados surge que recibió una de las drogas antitrombóticas luego de haberse realizado la angioplastia y no antes, como estaba indicado.

Un subánalisis del estudio CREDO muestra que la trombosis intrastent se reduce de 9,5% al 3% si se comienza 15 horas antes de la intervención.

Existen estudios que utilizan la droga 3 horas antes en dosis de carga.

Experimentalmente se observó que el clopidogrel ejerce su acción 2 horas después de administrado a dosis de 300 mg.

Indicó que Sánchez presentaba alto riesgo de complicarse con un trombosis intrastent, en parte por el tipo de stent recubierto por drogas y por su número (tres), por ende, la administración insuficiente y extemporánea de drogas antitrombóticas favoreció grandemente la trombosis inmediata que conllevó a la muerte del causante.

En oportunidad de responder a las observaciones de la parte actora (ver fs. 361/362) y de Swiss Medical S.A. (ver fs. 366/374) el experto señaló que la necesidad de la doble agregación, es decir la aspirina y clopidogrel, conforme la literatura médica consultada al momento de los hechos, indicaba que era práctica médica rutinaria tal indicación.

Coincidiendo con el colegio de hemodinámica la práctica común era tratarlo los días previos; las dosis de cargas se reservaban para las urgencias. En el caso, señaló que la trombosis del stent tuvo un comienzo incierto, siendo altísimamente probable que se haya iniciado previamente a la administración del clopidogrel y que éste, máxime sin la ingesta de aspirina, no pudo detenerla, por ese motivo todas las guías aconsejan un pretratamiento o darlo durante el procedimiento y nunca una o dos horas después de terminado el mismo.El paciente no fue medicado con aspirina ni se le administró el clopidogrel inmediatamente, por lo que la probabilidad de que sea no respondedor a una doble agregación en este caso, deviene abstracta.

A fs. 400/408 Swiss Medical S.A. y SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. solicitaron al perito aC.ciones, que fueron respondidas a fs. 420/425. Allí sostuvo que si bien fue prescripta la dosis de aspirina, no obran constancias en la historia clínica de haber sido ciertamente administrada, como sí en cambio consta que recibió el clopidogrel.

Manifestó que resulta un dato básico en los antecedentes del paciente que debió consignarse. Calificó de desarcertada la afirmación de los impugnantes en cuanto a que recibió inmediatamente el clopidogrel, en tanto el paciente ingresó al shock room a las 16:50 horas y recibió la droga a las 17:30 horas, es decir pasaron 40 minutos desde el ingreso a la mencionada área y 4 horas y media desde el inicio de la intervención. En cuanto al cuestionamiento de los contradictores referido a que cuando ocurrió la trombosis el clopidogrel ya estaba hacien do efecto, ilustró que el comienzo de la acción de la droga, no coincide con el de su acción máxima y en el caso, debe recordarse que no existe constancia de haber recibido la aspirina.

A fs. 591/597 luce agregado un segundo peritaje médico (ver fs. 580), llevado a cabo por el cardiólogo Gastón Ariel Vázquez quien respondió los puntos de pericia ofrecidos por las partes oportunamente.

Considero conveniente destacar las afirmaciones más relevantes, entre las que se encuentran las siguientes:que dado el resultado de las pruebas evocadoras y el hallazgo de obstrucciones mayores al 50% en el tercio proximal y medio de la arteria descendente anterior fue correcta la indicación de la angioplastia; que el área donde se encontraba internado Sánchez contaba con los requisitos necesarios, es decir con monitoreo cardíaco continuo, controles médicos y de enfermería; que además de los estudios de laboratorio indicados por el médico Calzetta, consideró que se podría haber solicitado un coagulograma; que si bien en la hoja de enfermería constaban las indicaciones médicas, la única cuyo cumplimiento no está marcado es la administración de aspirina. En relación al clopidogrel, informó que la recomendación de administrarlo pre tratamiento con 300 mg. en dosis de carga mayor a 6 horas antes de la angioplastia (o 600 mg. mayor a 2 horas), es recomendación tipo IC, por un lado la recomendación uno (I) define que la evidencia de dar un tratamiento o procedimiento es beneficioso, útil y eficaz y por otro la evidencia C, sugiere que la información en la que se sustenta es consenso de expertos, estudios retrospectivos y/o registros, por lo tanto la define como la recomendación mas aceptada. No estuvo de acuerdo con la afirmación de Swiss Medical S.A., en cuanto a que la administración de clopidogrel postprocedimiento sigue siendo la alternativa preferida de muchos hemodinamistas, y en tal sentido manifestó que sólo sería comprensible la ingesta de la droga durante o inmediatamente después de la intervención sólo si ésta fuera de urgencia, ya que la alternativa preferida de los hemodinamistas para una angioplastía programada es el pretratamiento. En el caso, la opción de indicar clopidogrel inmediatamente después del procedimiento no era acorde a las guías y recomendaciones de ese año.El lapso mínimo para lograr un impacto clínico con dosis de carga de 600 mg., es de al menos 6 a 8 horas antes de la intervención, por lo que entiende poco probable suponer que ya estaba en pleno efecto la droga al momento del infarto.

Desde esta perspectiva, en base a lo que surge de la peritación médica, habré de coincidir con el temperamento adoptado por el Sr. magistrado de la instancia de grado en cuanto a la atribución de responsabilidad.

En efecto, a mi modo de ver, ha sido correcta la valoración de la prueba por parte del a quo, pues los peritos coincidieron en señalar que al ser una intervención programada, la indicación de clopidogrel inmediatamente después de la práctica no era acorde a las guías y recomendaciones vigentes al momento del hecho, sino solo en casos de urgencia.

De acuerdo con ello, entiendo que esa circunstancia obró de nexo causal con la trombosis padecida y como consecuencia de ello, sobrevino el óbito del causante.Y si bien ambos profesionales sostuvieron que la opción resulta adecuada, reitero, cuando la intervención es de urgencia, lo cierto es que en el caso se trató de un procedimiento programado, en un paciente que practicaba deportes de importante exigencia física, que había sufrido con anterioridad un episodio de bradicardia por ende, la opción no se ajustó a las recomendaciones médicas existentes al momento del hecho, por lo que es dable presumir que probablemente no hubiera ocurrido el desenlace fatal si todo ello hubiera sido considerado al tomar esa decisión.

Por todo ello, considero que ha quedado acreditado el yerro de los profesionales en la omisión de indicar la ingesta de clopidogrel con anterioridad a la angiografia, en consideración a las condiciones personales de la paciente.

Asimismo, respecto de la ingesta de aspirina indicada por el médico al efectuar la primer consulta debo señalar que la atención médica comienza con la interrogación al enfermo.

Sentado ello, el médico tiene el deber de someter al paciente a un interrogatorio apropiado para averiguar la etiología de lo que aparece como su mal, de modo tal de poder precisar su dolencia y de esa manera efectuar un diagnóstico correcto, a tal fin debe escuchar atentamente al paciente, para lo cual debe atenderlo en el lugar mas adecuado que disponga en ese momento y dedicándole el tiempo que sea menester (conf. Garay Oscar, Responsabilidad profesional de los médicos, pág. Ed. La Ley, 2003) En tal orden de ideas, el hecho de no haberse dejado constancia en la historia clínica de la pregunta acerca de la ingesta de aspirina, devino en una omisión imputable al profesional que no debe ser soslayada dado que, conforme lo expuesto resulta un deber a su cargo.

Tampoco puedo dejar de mencionar el tema del error.Si se arriba al mismo por un conocimiento insuficiente, existe culpa por parte del médico, pues su obligación es poseer los conocimientos adecuados y actualizados para ejercer con toda responsabilidad la prestación asistencial que el paciente necesita, en cuyo caso se configura una típica falta a la responsabilidad profesional por impericia, quedando consagrada su culpa.

Para admitir la excusabilidad del error médico habrá que investigar si adoptó todas las previsiones que aconseja la ciencia para la elaboración del diagnóstico, y, además, habrá de estarse a lo que opinan los demás médicos y la ciencia sobre el presunto error, y en base a estos datos el juez evaluará la excusabilidad del error invocado (Conf. Lorenzetti, ob. cit., pág. 248).

Por lo tanto, entiendo, al amparo de los agravios sostenidos contra la sentencia apelada, que los accionantes han logrado demostrar las desventajas de la conducta asumida en la atención médica que se le dispensara a Alejandro Enrique Sánchez Ello así, en atención a que los informes médicos de los peritos han sido medulares para dirimir esta cuestión y las conclusiones brindadas por ellos fueron coincidentes, C.s, precisas y elaboradas sobre la base del estudio de los antecedentes del paciente y argumentación científica, resultando indispensable para llegar formar convicción (Conf. Devis Echandía, Hernando, Teoría General de la prueba judicial, Tomo II, pág. 336).

En virtud de ello, propondré la desestimación de los agravios y la confirmación de la sentencia en este punto.

VII.- Habré de referirme ahora, a los agravios de la codemandada OSDE respecto de la responsabilidad atribuida.

En señor Juez de la instancia de grado, a través de su meduloso y estudiado pronunciamiento, consideró que demostrada la culpa del médico, deberá responder por su obligación tácita de seguridad la obra social que contrató los servicios de los mismos, pues incumplió en prestar la debida atención a la que se había comprometido conforme el injustificado daño sufrido por Alejandro Enrique Sánchez.Para así concluir sostuvo que el respeto debido a la persona humana y la necesidad de protección del consumidor del servicio de asistencia médica en los términos del art. 1°, inc. b) de la ley 24.240, que esta la parte débil de la relación y no posee los elementos de control necesarios para conocer el nivel de los servicios ofrecidos. Destacó que independientemente de la elección del médico efectuada por Sánchez, lo cierto es que OSDE tiene en su cartilla el Sanatorio de Los Arcos en donde desarrollaba su actividad el médico M., no siendo el mismo supuesto si el causante hubiera optado por atenderse por el sistema abierto o de reintegros por un profesional por él elegido fuera de las opciones que le brindara la empresa codemandada.

Así, entendió que, tal como lo señaló la Corte Suprema de Justicia de la Nación (3/13/2001, “E., R. E. c. Omint S.A. de Servicios, LA LEY, 2001-B, 687; por remisión, en el caso, al dictamen del Sr. Procurador General de la Nación), y fuera luego ratificado por el legislador a través de la sanción de la ley 26.682 (arts. 4, 27 y cc.)-, “es aplicable el régimen de defensa del consumidor al contrato de cobertura médica celebrado con una empresa de medicina prepaga, habida cuenta que se trata de un contrato de adhesión y consumo”. Ha señalado también el señor magistrado con cita de Lorenzetti, La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 355; Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 102 y 114, que como es sabido, si bien los servicios de los profesionales liberales se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la ley 24.240 (art.2), no ocurre lo propio con los contratos celebrados entre los pacientes y las clínicas, que -en tanto importan la prestación del servicio de salud para el consumo final de los enfermos- deben regirse por esa normativa, por lo que concluyó que “. debe aplicarse la ley 24.240 y las normas que con ella se integran, no obstante la fundamentación de derecho que hubieran invocado las partes (art. 163 inc., 6 del Código Procesal), si además se pondera que se trata de una norma de orden público y por ello debe aplicarse de oficio (art. 65).

La codemandada OSDE, entre otros argumentos, señala que para responsabilizarla, el anterior sentenciante supuso que no cumplió con su deber de seguridad o vigilancia en lo referente a la elección de los profesionales y los establecimientos asistenciales de sus cartillas, sin que resultaran suficientes las argumentaciones vertidas en el resolutorio para acreditar de forma certera tal incumplimiento.En tal sentido entienden que la sola invocación del deber de seguridad, sin decir en qué medidas se traduce ese deber, no es suficiente para considerarlo incumplido.

No coincido con ello, pues si bien es cierto que no se suele asociar la responsabilidad de las clínicas y de los establecimientos hospitalarios a ley de defensa del consumidor, por cuanto dicha normativa excluye a las profesionales liberales y resulta más frecuente asociar la defensa del consumidor con la venta de productos que con la falla de los servicios, no es menos cierto que la ley 24.420, a mi modo de ver, es de aplicación a los servicios médicos porque establece que quedan obligadas todas las personas físicas o jurídicas de naturaleza pública o privada que, en forma profesional aún ocasionalmente produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios.

El codemandada OSDE es una persona jurídica privada, y proveedora del servicio de salud y está autorizada a tomar dentro del sistema, beneficiarios autónomos, denominados afiliados adherentes u optativos otorgándoles los mismos planes y prestaciones que a sus afiliados obligatorios, motivo por el cual se encuentran comprendidos en la ley 24.240 que si bien excluye de su ámbito de aplicación a los profesionales liberales, no excluye a la empresa de medicina (conf. Lorenzetti Ricardo, La Empresa Médica, p. 356, Farina Juan, Defensa del Consumidor y del Usuario, p. 83, Ed. Astrea 1995).

Los servicios actuales, prestados a gran escala, son sometidos a estándares objetivos que lo independizan de su autor. Los procedimientos de actuación, las técnicas, y los métodos, se repiten de modo tal que permiten incluso su patentabilidad y su comercialización, pudiendo ser medidos, apreciados, determinados. El servicio actual responde entonces a condiciones normales susceptibles de estandarización. Por esta razón, la ley 24.240 dispone que los servicios deben ser prestados de modo tal que utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios (art.5°) (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III, Desulovich, Analía c. Obra Social de los Aeronavegantes y otros, 26/09/2005, RCyS 2006 , 685, AR/JUR/4639/2005).

Ahora bien, a mayor abundamiento reitero, OSDE como obra social está autorizada a tomar dentro del sistema, beneficiarios autónomos, denominados afiliados adherentes u optativos otorgándoles los mismos planes y prestaciones que a sus afiliados obligatorios. De este modo entiendo que nada impide considerar que la eventual responsabilidad de la obra social frente a los daños que puedan sufrir sus afiliados derivados de una deficiente prestación de salud pueda también enmarcarse en la órbita contractual.

Desde esta perspectiva, es claro que la obra social asume la obligación tácita de seguridad en los términos del art. 1198 del código civil derogado,, frente al accionar de los médicos y establecimientos incluidos en su cartilla, cuya idoneidad garantiza al haberlos escogido, dentro de los que está el Sanatorio de Los Arcos S.A., y precisamente por esta razón, es que la circunstancia que Alejandro Ezequiel Sánchez haya elegido un ente asistencial dentro de la nómina predispuesta OSDE, en modo alguno releva a esta última de la responsabilidad que le cabe por la prestación médica debida.

Se ha expresado que la obra social debe poner en marcha todos los recaudos necesarios para evitar que se ofrezca al paciente una atención médica deficiente, quedando dentro de esa esfera de responsabilidad aquellas prestaciones médico-asistenciales que son contratadas mediante terceros. La obra social asume la obligación asistencial, por lo que responde por su incumplimiento, más cuando el tercero a quien contrata es elegido por ella (esta cámara, sala E, in re “Paredes, H. c/Sanatorio Humboldt S.A. y otro s/daños y perjuicios” del 14/08/1996).

Asimismo, esta sala en su anterior composición, con el voto preopinante del Dr. Picasso en autos “G. L. A. c/ O. s. p. la a. d.(O.S.P.L.A.D.) y otros s/ daños y perjuicios” Expte. No. 20.679/01 – L. 627.763, señaló, con criterio que comparto, que nuestro Código Civil regula la llamada “responsabilidad contractual” en el marco de una teoría general de las obligaciones, estableciendo que éstas pueden surgir de diversas fuentes (contractuales o no, art. 499), y sentando reglas comunes para el caso de incumplimiento (arts. 505, 509, 513, 514, 519 a 522 y concs.). Por ello la doctrina mayoritaria señala que basta con que el deber vulnerado constituya una verdadera obligación, cualquiera sea su fuente, para que estemos ante esa clase de responsabilidad (Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1967, t. I, p. 175, nota 21; Bueres, Alberto J., El acto ilícito, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p. 66; Compagnucci de Caso, Rubén H., “Incumplimiento de un deber legal: ¿contractual o extracontractual). En resumen, si como queda dicho el Código Civil regula una teoría general de las obligaciones, cualquiera sea su causa, sentando reglas generales para su incumplimiento, no cabe sino concluir que la llamada “responsabilidad contractual” resulta en realidad aplicable a todos los supuestos en los que se infringe tal tipo de deber jurídico calificado, aun cuando no tenga por fuente un contrato (conf. Picasso, Sebastián, La singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 29 y ss.).

En ese orden de ideas, cabe señalar que no ignoro que la obligación de prestar atención médica tiene, como regla general, la naturaleza de un deber de medios, razón por la cual la condena de la obra social demandada requería, en principio, la prueba de la culpa de los médicos que cumplieron materialmente las obligaciones asumidas por aquella (Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 489 y ss.; Trigo Represas, Reparación de daños por «mala praxis» médica, cit., p. 108; Calvo Costa, Daños ocasionados por la prestación médicoasistencial, cit., p.115 y ss.; López Mesa, Marcelo J. -Trigo Reperesas, Félix A., Responsabilidad civil de los profesionales, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2005, p. 453 y ss.).

Pues, precisamente, en virtud de ello no encuentro razones para desvincular la responsabilidad de la codemandada OSDE por aplicación de la ley 24.240 en el caso, dado que existió negligencia de los médicos dependientes de la institución que incluye en su cartilla autorizando a prestar servicios a sus afiliados, por lo que propondré la desestimación de los agravios y la confirmación de la sentencia en este aspecto.

VIII.- Respecto de la queja de OSDE concerniente a la aplicación de la obligación tácita de seguridad, manifiesta la apelante que no han sido suficientes las argumentaciones vertidas en el resolutorio para acreditar en forma certera que no ha cumplido con las obligaciones a su cargo.

Numerosos autores han afirmado modernamente la existencia de una obligación tácita de seguridad o “garantía de indemnidad”, consistente, en el caso, en la obligación de prestar la asistencia médica comprometida.

Mientras algunos afirman su carácter accesorio respecto al nexo principal, otros sostienen que es funcionalmente autónoma, aunque reconoce como presupuesto la existencia del primero.

Ese deber de seguridad, ya sea entendiendo que encuentre su fundamento último en el principio de la buena fe contractual, establecido por el artículo 1198 del Código Civil, base de la mutua confianza que han de inspirarse recíprocamente los contratantes y en lo que atañe al paciente, ha de consistir en su creencia de que el cuidado y la previsión de la otra parte lo pondrán a resguardo de los eventuales daños que pudiera ocasionar a su persona la ejecución del contrato; o bien considerando que su fundamento radique en lo establecido en el estatuto del consumidor que consagra expresamente el deber de los proveedores de no dañarlo en el ámbito de la relación de consumo, concluyo importante resaltar que los accionantes han logrado demostrar previamente la defectuosa actuación del médico condenado; por ello, entiendo que el nosocomioaccionado no respetó sus derechos fundamentales y faltó al principio de buena fe, de modo tal que considero que es correcto el argumento sostenido por el magistrado de grado, en cuanto sostuvo que se ha violado la obligación tácita de seguridad (conf. art. 512, 902, 1137, 1198 CC, y ley 24.240).

IX.- Seguidamente, me referiré al agravio de los actores respecto del rechazo de la demanda con relación al director del sanatorio Lantos.

Al respecto, entiendo que la responsabilidad del mismo debe ser valorada en los términos del artículo 512 del Código Civil. Es por ello que recuerdo que la culpa se presenta como una omisión de diligencias que impone la naturaleza de la obligación de tal modo que refleja una conducta contraria a lo que cabría exigir y que provocan el perjuicio de un interés ajeno jurídicamente tutelado, apareciendo como sinónimo de negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de los reglamentos (Belluscio, Código Civil Comentado, Anotado y Concordado, T. 2, pág. 627).

En efecto, destaco que el inciso d) del art. 40 del decreto 6216/67 reglamentario de la ley de ejercicio de la medicina establece que una de las obligaciones del director de un hospital es la de “velar porque los pacientes reciban el más correcto, adecuado y eficaz tratamiento”.

Ahora bien, considero que resultó acertada la decisión de rechazar la demanda contra el profesional de referencia.

En efecto, ocurre que, en el caso, no corresponde condenarlo si de las constancias de autos no surge que hubiera incumplido su obligación legal a la que hice referencia en el párrafo anterior, con mayor razón atendiendo a las conclusiones del experto médico en cuanto a que el área donde se encontró el paciente contaba con los requisitos necesarios para su atención entre los que se encuentran el monitoreo cardíaco continuo con controles médicos y de enfermería (ver fs.591 vta.).

En consecuencia, habré de desestimar los agravios articulados en tal sentido.

En cuanto a la imposición de costas a la parte actora derivada del rechazo, he de señalar que tampoco adv ierto la concurrencia de razones que justifiquen el apartamiento del principio objetivo de la derrota, debiendo confirmarse la sentencia también en este punto, lo que así habré de proponer al acuerdo.

X.- Sentado lo que antecede, corresponde analizar los reclamos efectuados acerca de las partidas indemnizatorias. a.-Daños materiales Los accionantes reclaman la suma de $6.389.188 por lo que denominan daños materiales.

Ahora bien, es sabido que la vida humana no tiene valor económico por sí misma, sino en consideración a lo que produce o puede producir. Por lo tanto, cuando nos encontramos en presencia de la muerte de la víctima, lo que debe resarcirse son los efectos económicos producidos en los damnificados por su fallecimiento, puesto que ellos fueron perjudicados por la falta o disminución de los bienes que proveía la víctima.

Debo señalar que esta indemnización contiene ambas pretensiones, a saber, valor vida y pérdida de chance, pues cuando se trata de indemnizar la pérdida de la vida, lo que se indemniza es la “chance” o probabilidad de que en el futuro los damnificados puedan recibir apoyo del fallecido, tanto en lo material y económico como en los cuidados personales y apoyo espiritual, y si bien esa pérdida constituye una zona gris, intermedia o límite entre el daño cierto o incierto, debe reconocerse que, especialmente con relación a las familias de recursos modestos esa posibilidad encierra una fuerte dosis de probabilidad” (esta cámara., Sala G, 12/06/2006, DJ, 2007-1-107). En estos conceptos C.mente se encuentran contenidos los de asistencia y cooperación económica a que los reclamantes hacen referencia dentro de esta partida.

En este orden de ideas, diré que la denominada pérdida de chance constituye un rubro sujeto a un alto grado de incertidumbre, ya que en definitiva resulta imposible establecer con precisiónsi la persona que alega el perjuicio, habría obtenido o no ciertas ventajas o evitado o no ciertas pérdidas, de no haber mediado el comportamiento antijurídico atribuido a otro sujeto. De todos modos, el daño puede ser resarcible, según el mayor o menor grado de probabilidad de que llegara a acontecer, aunque fuerza es aC.r que lo que habrá de resarcirse no será la totalidad de la pérdida sufrida o la ganancia dejada de percibir, pues el juez debe apreciar la proporción de ese valor que en concreto representa la frustración de la chance (Conf. Highton, Elena, “Accidentes de tránsito. Daño resarcible como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a la personas desde la óptica de los jueces civiles (Justicia Nacional Civil)”, Revista de Derecho de Daños, Nº II, pág. 58).

Se configura, cuando por la comisión de un acto ilícito, la víctima se ve privada de obtener un beneficio probable futuro o evitar un perjuicio probable. La certidumbre en la existencia del daño surge de la “oportunidad”, esto es, la circunstancia cierta que torna indemnizable el perjuicio ocasionado por la pérdida de chance es que la probabilidad existía, y fue perdida por el hecho de un tercero (Bustamente Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Ed. Abledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, págs.173,178/179).

También se ha sostenido que constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; tratándose de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal, que ya no se podrá saber si el afectado por el mismo habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquél; o sea que para un determinado sujeto había posibilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades (Trigo Represas, Félix A., Reparación de daños por mala praxis médica, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, pág. 241). No puede identificarse con el lucro cesante, sino que lo resarcible es esa chance, la que debe ser apreciada judicialmente, según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta (Conf. esta cámara, Sala D, 10-9-92, Jurisprudencia de la CNAC, Isis, Sum. Nº 0008460). Tampoco se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la “chance” misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido (CNCom., sala E, 07/10/2005, Díaz, Gisela T. c. Banco Río de la Plata, LL, 10/01/2006, 3).

En síntesis, para ser indemnizable, debe tener probabilidad suficiente, debiendo valorarse y ponderarse en cada caso en particular, precisamente, de acuerdo con el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, desde que el daño resarcible debe ser cierto y no eventual o hipotético.

Considero que es necesario destacar que el art. 1084 del Código Civil dispone que asiste a la viuda e hijos del muerto, en caso de homicidio, el derecho de reclamar del responsable todo lo que fuere necesario para su subsistencia.Agrega la segunda parte del art. 1085 que esa indemnización sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente y por los herederos necesarios del muerto, siempre que no fueren culpados del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo.

Como puede advertirse, estas dos normas constituyen una excepción al principio de que todo aquel que invoca un daño, debe probarlo, ya que la ley presume un daño cierto respecto de esos damnificados indirectos, consistente en la privación que experimentan de lo que les es necesario para la subsistencia.

Ambas normas crean un régimen de excepción a favor de las personas a quienes acuerda la indemnización, atento el muy estrecho vínculo que los une a la víctima del hecho ilícito, respecto a quienes la ley presume la existencia de un perjuicio cierto, cuya cuantía deja librada a la prudencia de los jueces (conf. Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. 4, pág. 246 y sgtes.).

Dadas las particularidades que presenta este reclamo, y en función de lo antes explicado, entiendo que se deben considerar y relacionar las diversas variables relevantes de cada caso en particular, tanto en relación con la víctima -capacidad productiva, cultura, edad, estado físico e intelectual, profesión, ingresos, laboriosidad, posición económica y social, expectativa de vida-, como con los damnificados, tales el grado de parentesco, asistencia recibida, cultura, edad, educación, condición económica y social, entre otras (Conf. CSJN, 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa H. M. y otros c. Provincia de Entre Ríos”, DJ, 2007-1-236).

Así, estimo que con lo relatado por los testigos en el expedientes sobre beneficio de litigar sin gastos nro. 53037/2012, que tengo a la vista (fs. 39/40) como así también con los propios dichos de los reclamantes (fs.41/45), quedó demostrado que M. C. B.trabajaba como psicopedagoga en un consultorio que alquila junto a otras profesionales, se encontraba registrada como monotributista con categoría G y atendía algunos niños en su domicilio por lo que percibía una renta promedio de $8.000 al momento de iniciar el incidente, mientras que J. B. trabajaba esporádicamente en una inmobiliaria y estudia en la Universidad de Palermo (becado) donde trabajaba su padre y M. E. no trabajaba y estudiaba la carrera de Economía en la Universidad Católica Argentina.

Su grupo familiar se hallaba compuesto por los reclamantes quienes viven en una casa en la Localidad de Ituzaingo, Provincia de Buenos Aires.

Sentado ello, considerando los elementos con los que se cuenta en esta causa, atento a las facultades que me confiere el art. 165 del Código Procesal, estimo que los montos otorgados por esta partida resultan reducidos por lo que corresponde que los mismos sean elevados a $280.000 en favor de J. B. S. y $280.000 en favor de M. E. S. y $780.00 en favor de M. C. B.

b.- Daño moral

Por esta partida los actores reclaman la suma $150.000 en favor de M. C. B. y $100.000 en favor de cada uno de sus hijos -J. B. y M. E.-.

Sentado ello, y de conformidad con los términos del art. 1078 del Código Civil, considero que se trata de un daño resarcible, que no tiene por objeto sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar el damnificado como consecuencia del accidente, intentando compensarlos. No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los dolores, sufrimientos, molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por la víctima, pues sólo ella puede saber cuánto sufrió.

Por ello se ha sostenido que para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero.Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, pág. 187; Brebbia, Roberto, “El daño moral”, Nº 116; Mosset Iturraspe, Jorge, “Reparación del dolor: solución jurídica y de equidad”, en L.L. l978-D-648).

Así las cosas, diré que la determinación del daño moral no se halla sujeta a parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual del daminificado, por lo que su valoración debe efectuarse según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a considerar la situación personal de aquélla (arts.163, inc. 5°, 165, 386, 456, 477 y concs., Cód. Procesal Civil y Comercial; arts.1078, 1083 y concs., Cód. Civil) (conf. esta sala, 18/10/2002, Suraniti, Juan S. c. Ranz, Mónica A. y otro, DJ 2003- 1, 247; id. 07/11/2007, Conti, María Elvira c. Autopistas del Sol S.A. y otro s/daños y perjuicios, La Ley Online, id. “Mora de Zabala, Ana c. Lucero, Alberto s/daños y perjuicios”, 18/07/2008, ED Digital, (23/09/2008, nro 18251; id. “Martínez, Adriana Edith c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/daños y perjuicios”, 23/06/2008, ED Digital, (04/09/2008, nro. 04/09/2008).

Además, la indemnización por este concepto tiene carácter autónomo y no tiene por qué guardar proporción con los daños materiales (conf. Sala G, 01/03/2000, Zalazar, Mario A. c. Transporte Metropolitanos General Roca S.A.).

Ahora bien, es indiscutible que la muerte de un ser querido causa siempre un profundo dolor, angustia, desconsuelo, máxime en el caso de un padre o de una pareja, que pierde la vida abruptamente y como consecuencia de un hecho ilícito.

Por todo ello, atento lo reclamado en la demanda y en virtud del principio de congruencia, estimo que las sumas otorgadas por tal concepto deben reducirse a $150.000 en favor de M. C. B. y $100.000 en favor de cada uno de sus hijos, lo que así habré de proponer al acuerdo.

c.- Tratamiento psicológico

Cada uno de los actores solicita la suma de $28.800 por esta partida.

En la sentencia se les otorgó la suma de 20.800.

Respecto de la coactora B. la perito psicóloga Carballo recomendó la realización de un tratamiento psicológico individual con el propósito de propender a la elaboración psíquica del trauma sufrido durante un lapso de por lo menos un año, teniendo en cuenta que ya está en tratamiento psiquiátrico y aun no se han remitido ciertos síntomas, con una frecuencia de dos veces por semana. En cuanto a J. B. S. sugirió que llevara adelante un tratamiento psicológico individual de duración de no menos de un año con una frecuencia semanal; por último en cuanto a M. E. S. estimó asimismo la necesidad de llevar adelante un tratamiento psicoterapéutico con la misma frecuencia y duración sugeridas para su hermano y con los valores indicados, esto es $180 la sesión semanal.

Considero que para efectuar el cálculo del importe total del tratamiento debe tomarse un valor promedio de $300 la sesión.No obstante ello, también estimo que al contar la reclamante con la suma para abonar el costo total del tratamiento, se encuentra en condiciones de obtener mejores precios.

Ahora bien, toda vez que únicamente se elevaron quejas a fin de reducir los montos otorgados por este concepto, corresponde confirmarlos, lo que así propondré al acuerdo.

XI.-Intereses

El magistrado dispuso la aplicación de la tasa activa (conforme el plenario Samudio) desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago. Los demandados al expresar agravios solicitaron que se fije una tasa menor y la codemandada OSDE procura que los réditos sean aplicados desde la fecha de la resolución.

Esta Sala acepta la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho por aplicación de la jurisprudencia plenaria obligatoria (“Samudio” y “Gómez”).No obstante, el asunto merece algunas reflexiones adicionales.

Dispone el art. 768 del Código Civil y Comercial que: “Intereses moratorios. A partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes. La tasa se determina: a) por lo que acuerden las partes; b) por lo que dispongan las leyes especiales; c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central”.

En el caso, como sucede en todas las demandas de daños y perjuicios derivados de accidentes de tránsito, no hay una tasa acordada entre víctima y responsable, y tampoco una establecida por leyes especiales. Por ende, solo resta acudir a tasas fijadas en alguna reglamentación del Banco Central.

Por otro lado, el art. 771 prevé que el juez debe valorar “el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación”. Esto significa, en lo que aquí interesa, que desde el día del hecho el acreedor (víctima) se ha visto privado del capital al que tiene derecho, y que entonces se debe evaluar cuánto le hubiera costado el dinero si lo hubiera buscado en el mercado.Pero, además, la tasa debe ser importante, para evitar la indeseable consecuencia de que el deudor moroso especule o se vea beneficiado por la demora del litigio, en desmedro de la víctima.

Es sabido que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen. La jurisprudencia ha resaltado el contenido disvalioso del incumplimiento y la necesidad de desalentarlo, conceptos que conviene recordar y tener presentes (véanse consideraciones de la mayoría en el caso “Samudio”). El orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley y así lo ratifican las normas del CCCN.

Cuando se asigna a las deudas en mora una tasa menor a la que abonan -con arreglo a la ley, los reglamentos en vigencia y los pactos válidos- las personas que cumplen sus obligaciones con regularidad, se desplazan las consecuencias ya apuntadas de la morosidad hacia la sociedad y, en paralelo, se beneficia a los incumplidores. Lo dicho no obsta en absoluto a la garantía de los derechos del deudor, en particular cuando, en su calidad de consumidor, se haya visto sometido a abusos que las normas protectoras imponen reparar. Son cuestiones distintas que pueden tratarse de manera independiente (Drucaroff Aguiar, Alejandro, “Los intereses en los contratos bancarios y el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, RCCyC 2015 -agosto-, 162).

Esta Sala viene aplicando desde hace tiempo la tasa activa de interés, ya sea por aplicación del fallo plenario obligatorio, ya por considerar que no había motivos para cambiarla por una tasa pasiva.Sin embargo, un nuevo examen de la cuestión permite advertir que la tasa activa que aplica este tribunal no compensa al acreedor, para quien el costo del dinero es mucho más alto.

Parece entonces que una tasa adecuada para estos casos sería la que surja de aplicar dos veces la tasa activa, pues su resultado refleja el costo del dinero en el mercado para muchos usuarios.

No puede dejar de mencionarse que el artículo 16° de la ley 25.065, de Tarjetas de Crédito, prevé que “el límite de los intereses compensatorios o financieros que el emisor aplique al titular no podrá superar en más del 25%” a la tasa que aplique a las operaciones de préstamos personales en moneda corriente para clientes. Este límite, que fue convalidado por la Corte Suprema (“Proconsumer c. Banco Itaú Buen Ayre S.A. s/ sumarísimo, del 17/05/2016, LA LEY 2016-D, 159) al no intervenir en el caso resuelto por la sala C de la Cámara Nacional en lo Comercial (fallo del 20/04/2012, publicado en el mismo lugar), es mayor -por el momento-a la tasa que en esta decisión se establece.

Sin perjuicio de ser este mi criterio, toda vez que se han expresado agravios únicamente a fin de reducir la tasa de interés, propongo al acuerdo se confirme la sentencia de grado en lo que hace a este punto.

XII.-Costas Propicio que las costas de esta instancia se impongan a los demandados que resultaron vencidos (art. 68 y 279 del Código Procesal).

XIII.- En síntesis, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo: 1) elevar los importes fijados por daño material a la sumas de $280.000 para cada uno de los coactores J. B. y M. E. S. y $780.000 en favor de M. C. B.; 2) reducir la indemnización otorgada en concepto de daño moral en favor de M. C. B. a $150.000 y en favor de J. B. S. y M. E. S.a $ 100.000 para cada uno de ellos; 3) confirmar el pronunciamiento recurrido en lo demás que decide y ha sido objeto de apelación y agravios, con costas a las demandadas. Fdo. José Benito Fajre Claudio M. Kiper y Liliana E. Abreut de Begher.

Buenos Aires, 27 febrero de 2018.

Y VISTO: lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide:

I.- Modificar la sentencia apelada en el sentido de elevar los importes fijados por daño material a la sumas de $280.000 para cada uno de los coactores J. B. y M. E. S. y $780.000 en favor de M. C. B.; reducir la indemnización otorgada en concepto de daño moral en favor de M. C. B. a $150.000 y en favor de J. B. S. y M. E. S. a $ 100.000 para cada uno de ellos; confirmar el pronunciamiento recurrido en lo demás que decide y ha sido objeto de apelación y agravios, con costas a las demandadas. II. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones establecidas en la instancia de grado y fijar los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento.

En lo que se refiere a la base regulatoria, este Tribunal considera que, de conformidad con lo establecido por el art.19 de la ley 21.839, debe considerarse como monto del proceso a los fines arancelarios al capital de condena con más los intereses reclamados y reconocidos en la sentencia (autos “Prevención Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA c/Medina Juan José y otros s/cobro de sumas de dinero” del 27/09/11).

A tales efectos, se tendrá en cuenta el objeto de las presentes actuaciones y el interés económicamente comprometido, naturaleza del proceso y su resultado, etapas procesales cumplidas, y el mérito de la labor profesional apreciada por su calidad, eficacia y extensión, considerando además lo dispuesto por los artículos 1, 6, 7, 9, 10, 19, 33, 37, 38 y concs. de la ley 21.839 -t.o. ley 24.432-.

En consecuencia, regúlanse los honorarios de la Dra. C. Rosa Sklar, letrada patrocinante de la parte actora, en la suma de ($.), de los cuales, la cantidad de ($.) corresponden a la demandada rechazada respecto al codemandado Lantos, y en la suma de ($.) por el incidente resuelto a fs. 471.

Se regulan los honorarios de la dirección letrada de los demandados y la citada en garantía Dres. Jorge Ariel Rivero, María Cristina García Merida, Marina B. Arichuluaga y Romina P. Farace, en la suma total de ($.), (de los cuales la cantidad de ($ .)-, corresponden a las Dras. García Merida y Farace, en conjunto, por sus actuaciones como letradas apoderadas del codemandado Lantos).

Los del Dr. Ezequiel Ventureira, letrado apoderado del codemandado O.S.D.E., en la suma de ($.) por su actuación en la primera y segunda etapa del proceso.

III. En cuanto a los honorarios de los peritos, se tendrá en consideración el monto del proceso conforme lo decidido precedentemente, la entidad de las cuestiones sometidas a sus dictámenes, mérito, calidad y extensión de las tareas, incidencia en la decisión final del litigio y proporcionalidad que debe guardar con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitación de la causa (art.478 del CPCC).

Bajo tales pautas se fijan los emolumentos de los peritos: médicos Luis Eduardo Garre y Gastón Ariel Vázquez, psicóloga Lic. Mirta Alicia Carballo y contador Horacio Miguel Di Martino en la suma de ($.), para cada uno de ellos. Los del perito consultor técnico médico por la parte actora Dr. Carlos R. González Martín en la suma de ($.).

IV. Por la actuación cumplida ante esta alzada, que culminara con el dictado del presente pronunciamiento, regúlase el honorario de la Dra. C. Rosa Sklar en la suma de ($.), de los cuales ($.), corresponde por la demanda rechazada respecto al codemandado Lantos. Los de la Dra. Romina P. Farace en la suma de ($.), de los cuales ($.) corresponde por la actuación por el codemandado Lantos. Los del Dr. Ezequiel Ventureira en la suma de ($.), (art. 14 del Arancel).

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y oportunamente devuélvase.

JOSE BENITO FAJRE

LILIANA E. ABREUT DE BEGHER

CLAUDIO M. KIPER