La obra social demandada debe cubrir tres tratamientos anuales de fertilización asistida de alta complejidad

Partes: M. A. E. y otro s/ incidente de medida cautelar

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 10-oct-2017

Cita: MJ-JU-M-109646-AR | MJJ109646 | MJJ109646

La obra social demandada debe cubrir un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad en la cantidad de tres anuales.

Sumario:

1.-Corresponde concluir que la obra social demandada debe cubrir el tratamiento de fertilización asistida ICSI en la cantidad de tres anuales, pues el art. 8 del Dec. 956/13 debe ser interpretado en el sentido de que sea que se trate de tratamientos con técnica de baja complejidad como de alta, la norma en cuestión establece un período de aplicación que es anual, en tanto el legislador empleó claramente una técnica con la que evitar la redundancia, pues si hubiera querido introducir otra limitación, lo hubiera hecho expresamente.

2.-En casos de prestaciones en donde está en juego la dignidad, la salud, la integridad física y psíquica, no se puede descartar la aplicación de una medida cautelar bajo pretexto de incurrir en prejuzgamiento, cuando existen fundamentos que imponen expedirse en forma provisoria sobre la índole de la petición formulada.

Fallo:

Buenos Aires, 10 de octubre de 2017.

Y VISTO: la resolución de fs. 45/46, el recurso de apelación interpuesto y fundado en fs. 47/59 vta., y CONSIDERANDO:

I.- Que los actores solicitan como medida cautelar la orden de cobertura de un tratamiento de fertilización asistida (ICSI) , la eventual criopreservación embrionaria y el estudio PGD (diagnóstico genético pre implantorio).

II.- La Sra. juez de grado rechazó el pedimento “teniendo en cuenta la postura de la demandada puesta de manifiesto en su responde de fs. 15” por lo que consideró “que la verosimilitud del derecho no se encontraría configurada por cuanto los accionantes plantearon la inconstitucionalidad del art. 8 del decreto 956/2013 y que a falta de ese requisito se desvirtuaría el instituto cautelar, por cuanto el objeto de la medida se confunde con el resultado al cual se pretende arribar por medio de la sentencia definitiva (confr. fs. 45 vta., último párrafo y fs. 46).

III.- Que la elíptica referencia a lo manifestado en fs. 15, conduce a concluir que la cuestión tratada en la instancia de grado se ha limitado a la cantidad de tratamientos de alta complejidad que la demandada debería hacerse cargo, pues el tenor de la respuesta atribuida a la obra social del requerimiento efectuado en sede administrativa refiere exclusivamente a la cantidad de tres tratamientos que puntualmente surge -a criterio de la prestadora de servicios de la salud- del art. 8 del Decreto Nro.956/2013.

IV.- La actora se agravia del límite reconocido que surgiría de una interpretación contraria a sus pretensiones y cita jurisprudencia del fuero que reconoce su postura.

V.- En primer lugar cuadra anticipar que en la medida de no innovar y en la medida cautelar innovativa existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen al tribunal expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, por lo que no corresponde desentenderse del tratamiento concreto de las alegaciones formuladas so color de incurrir en prejuzgamiento.

Así, en casos de prestaciones en donde está en juego la dignidad, la salud, la integridad física y psíquica, no se puede descartar la aplicación de una medida cautelar bajo pretexto de incurrir en prejuzgamiento, cuando existen fundamentos que imponen expedirse en forma provisoria sobre la índole de la petición formulada (conf. arg. in re “Camacho Acosta, M. c/Grafi Graf SRL y otros” del 7.8.97, Fallos 320:1633).

VI.- En lo que se refiere al objeto del decisorio en revisión, la cantidad de tratamientos, es preciso recordar que el art. 8 del decreto 956/13 establece que: “en los términos que marca la ley 26.862, una persona podrá acceder a un máximo de cuatro tratamientos anuales con técnicas de reproducción medicamente asistida de baja complejidad, y hasta tres tratamientos de reproducción medicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de ellos.

Tal como se advierte, la lectura del texto legal transcripto, permite inferir que en ambos casos, es decir tanto sea para tratamientos con técnica de baja complejidad como de alta, la norma en cuestión establece un período de aplicación que es anual. Lo expresado es así, porque el legislador empleó claramente una técnica con la que evitar la redundancia, pues si hubiera querido introducir otra limitación, lo hubiera hecho expresamente.” (Esta Sala II, causa Causa n° 4585/2012 del 25.8.14).

Esa conclusión está basada en la preeminencia interpretativa que el art.2 del Código Civil y Comercial de la Nación le otorga al sentido de las palabras contenidas en la norma del artículo 8 del dec. 956/13, de acuerdo a sus finalidades y de un modo coherente con todo el ordenamiento que motivaron al referido decreto y a la ley nro. 26.862 que reglamenta (esta Sala II, causa 30/2013/ca3, del 13.5.16, entre muchas otras).

En virtud de lo expuesto, esta sala RESUELVE: Hacer lugar al recurso y dejar sin efecto la resolución recurrida, y disponer que en la instancia de grado se resuelva el pedido de las otras prestaciones accesorias (criopreservación y diagnóstico genético pre implantorio) al tratamiento ICSI prescripto en fs. 12 cuya cobertura se admite en los términos tratados, y que justificaron la intervención de esta alzada.

Regístrese, y devuélvase inmediatamente a la instancia de grado, a sus efectos.

ALFREDO SILVERIO GUSMAN

RICARDO VÍCTOR GUARINONI

EDUARDO DANIEL GOTTARDI