La obra social debe cubrir igualmente la cirugía bariátrica a la actora, aunque no haya alcanzado los 40 IMC exigidos por la reglamentación

Partes: M. M. c/ Prevencion Salud s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: II

Fecha: 7-feb-2018

Cita: MJ-JU-M-109152-AR | MJJ109152 | MJJ109152

Ilegitimidad de la negativa de la obra social a cubrir la cirugía bariátrica recomendada por los doctores a la actora, por el solo hecho de que ésta no alcanzaba los 40 IMC exigidos por la reglamentación, por una mínima diferencia.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que acogió la demanda de daños y perjuicios deducida contra la obra social, en razón de su incumplimiento respecto del contrato de prestaciones médicas, ya que el motivo de la demandada para rechazar la cobertura del tratamiento quirúrgico -cirugía bariátrica- es excesivamente riguroso, irrazonable y atenta contra el derecho a la salud de la afiliada, ya que la actora tenía un IMC de 38, escasamente inferior a los 40 que establece la reglamentación, pero padecía de otras enfermedades asociadas a la obesidad y en virtud de las cuales se le indicó el tratamiento quirúrgico.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a los siete días de febrero de dos mil dieciocho se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segundo de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los Sres. Jueces titulares de la misma Dres. Gladys D. Marsala, María Teresa Carabajal Molina y Silvina Del Carmen Furlotti y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 256.540/52.967, caratulados: “M. M. C/ PREVENCION SALUD P/ DAÑOS Y PERJUICIOS.” originaria del Tribunal de Gestión Judicial Asociada N° 2, de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 223/228, por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 01 de setiembre de 2017, obrante a fs. 213/221, la que decidió: hacer lugar parcialmente a la demanda, imponer las costas a la demandada por resultar vencida, regular los honorarios a los profesionales intervinientes.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 243, se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dres. Furlotti, Marsala, Carabajal Molina.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, plantearonse las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?

En su caso ¿qué pronunciamiento corresponde?

SEGUNDA: Costas

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. FURLOTTI DIJO:

1.Que a fs. 223/228 interpone recurso de apelación la parte demandada en contra de la sentencia que rola a fs. 213/221 que acoge la demanda, impone costas y regula honorarios.

Para así decidir el Sr. Juez tuvo en cuenta la Sra. M. demanda por daños y perjuicios a Prevención Salud, en razón al incumplimiento por parte de la demandada respecto del contrato de prestaciones médicas, por la suma de $94.500.Señala que es afiliada de la demandada bajo el N° 2214701018.Que conforme surge a los estudios médicos su mandante padece de obesidad mórbida desde hace más de 10 años, lo que le ha acarreado también diversas complicaciones relacionadas con su patología de base, tales como hipotiroidismo, insulino resistencia, irregularidad menstrual y síndrome metabólico, todas ellas sin respuesta favorable a los tratamientos nutricionales y médicos convencionales que desde larga data ha realizado para bajar de peso. Que en fecha 04 de mayo de 2015, el Dr. Pablo Omelanczuck remitió informe a la dirección médica de “Prevención Salud” expresando que, si bien la paciente presenta un índice de masa corporal (IMC) inferior a 40, posee clara indicación de cirugía bariátrica debido a las enfermedades asociadas y al hecho de que se sometió a todos los controles estipulados con buena adherencia y compromiso en tratamiento, encontrándose por tanto en condiciones de que se le realizara la intervención. La intervención quirúrgica fue programada para el día 20 de mayo de 2015, luego fue pospuesta para el 22 de mayo de 2015, y por último se fijó para el día 27 de Mayo de 2015, debido a las dilaciones administrativas de la demandada, quien no otorgó la autorización oportunamente a pesar de que la Sra. M. gestionó los trámites pertinentes. Refiere que el 26 de mayo de 2015 se celebró una reunión con la presencia de la actora, su esposo, el Dr. Mariano Montes (abogado de la demandada) y la médica auditora de la demandada, Cynthia Campo. Sostiene que ésta última argumentó que se estaba tramitando el reclamo, lo que demora de 20 a 25 días desde la presentación de la documentación, lo que aconteció el 11 de mayo, siendo completada dicha documentación el 14 de mayo, por lo que en el lapso de una semana y media iban a tener una respuesta.Sostiene que en esta reunión, el esposo de la actora expuso que su cónyuge llevaba 21 días de dieta líquida y que no podía seguir en dichas condiciones, y consultó si en caso de realizarse la operación en la fecha programada (27/05/2017) recibirían el reintegro de gastos, frente a lo cual el Dr. Montes respondió que sí se haría el reintegro de todo lo abonado de acuerdo a las condiciones de contratación previstas para el plan de cobertura médica de la actora. Manifiesta que frente a esta situación su mandante decidió costear en forma particular los gastos de la cirugía bariátrica de bypass gástrico por laparoscopía, la que se llevó a cabo en el Hospital Italiano.

Relata que el costo de la operación insumió la suma $68.000 que fueron abonados por la actora el 26 de mayo de 2015 y que el reintegro nunca fue efectivizado, motivo por el cual el 28 de Julio de 2015 cursó formal intimación mediante carta documento, no habiendo obtenido respuesta alguna. Solicita aplicación de la Ley N° 24.240 por ser una relación de consumo, lo que refiere se encuentra dispuesto en la Ley N° 26.682. Reclama el resarcimiento de los siguientes rubros: a) Daño emergente: peticiona la suma de $69.500 en concepto de gastos médicos por la intervención quirúrgica y honorarios de la notaria que labró acta de constatación de la reunión mantenida con personal de la demandada el 26 de mayo de 2015; b) Daño moral: reclama la suma de $15.000 por la incertidumbre y preocupación que repercutió de sobremanera en su estado psíquico y espiritual, a raíz de las dilaciones y obstáculos de la accionada para brindar la cobertura médica; c) Daño punitivo: solicita la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la Ley 24240 por el monto de $10.000.

A su turno contesta la demandada, se producen las pruebas, las partes alegan y el Sr.Juez dicta sentencia por las siguientes consideraciones:

El contrato de medicina prepaga es un contrato de consumo conforme surge de la ley, la doctrina y la jurisprudencia. Se le aplica la legislación de protección del consumidor, por lo que el caso será resuelto a la luz de dicha normativa, sin perjuicio de otras disposiciones del ordenamiento jurídico que resulten de aplicación como la Ley N° 26.682 de Medicina Prepaga y la Ley N° 26.396 que declara de interés nacional la prevención y control de los trastornos alimentarios.

Señala que la cuestión controvertida es sí la demandada se encuentra obligada a brindar cobertura médica por la intervención quirúrgica de by pass gástrico que se practicó la actora el día 27 de mayo de 2015. La cuestión a resolver es si la accionada debe reintegrar a la actora los gastos en que ésta incurrió para someterse a la referida operación, toda vez que Prevención Salud rechaza la cobertura alegando que la Sra. M. no cumplía los requisitos que exige la reglamentación para autorizar dicha práctica médica. La defensa principal de la demandada se basa en que la Resolución N° 742/2009 emanada del Ministerio de Salud establece que para que un paciente con obesidad acceda al tratamiento quirúrgico debe tener un índice de masa corporal igual o mayor a 40kg/m2, mientras que la actora tenía un índice de tan sólo 38kg/m2.

Luego de un análisis pormenorizado de las constancias de la causa, señala el Juzgador, que la sola circunstancia de que la actora haya presentado un índice de masa corporal escasamente inferior al indicado por la reglamentación, no es un motivo fundado para que la accionada le haya rechazado la cobertura médica y por tanto corresponde hacer lugar a la demanda articulada.

El derecho a la salud es reconocido como derecho humano en forma implícita por la Constitución Nacional y, a partir de la reforma de 1994, el art.42 reconoce expresamente a los consumidores y usuarios el derecho a la preservación de su salud.

Señala que la resolución N° 742/2009 del Ministerio de Salud, reglamentario de la Ley N° 26.396 de Trastornos Alimentarios, dispone la incorporación al Programa Médico Obligatorio de ciertas prestaciones médicas destinadas al tratamiento de la obesidad, estableciendo que “Podrán acceder al tratamiento quirúrgico los pacientes que cumplan los siguientes criterios de inclusión: 1) Edad de VEINTIUNO (21) a SESENTA Y CINCO (65) años. 2) Indice de Masa Corporal mayor de CUARENTA (40) kg/m2. 3) Más de CINCO (5) años de padecimiento de obesidad no reductible demostrado mediante resumen de Historia Clínica de Centros donde haya sido evaluado en los últimos CINCO (5) años. 4) Riesgo quirúrgico aceptable, es decir tener controlada las comorbilidades antes de la cirugía según escala ASA (American Society of Anesthesiologists Physical Status Scale). 5) Haber intentado otros métodos no quirúrgicos para control de la obesidad bajo supervisión médica, por lo menos por VEINTICUATRO (24) meses, sin éxito o con éxito inicial, pero volviendo a recuperar el peso perdido, estableciéndose como tratamiento a contactos de al menos UNA (1) vez por mes con equipo multidisciplinario durante los dos años previos en forma ininterrumpida. 6) Aceptación y deseo del procedimiento, con compromiso de los requerimientos del mismo evaluado por el equipo multidisciplinario que valorará las expectativas que coloca el paciente en la intervención y evaluará el compromiso del paciente para sostener los cambios de estilo de vida asociados al by pass. 7) No adicción a drogas ni alcohol evaluado por equipo multidisciplinario. 8) Estabilidad psicológica. 9) Comprensión clara del tratamiento y visión positiva del mismo. 10) Consentimiento informado. 11) Disposición completa para seguir las instrucciones del grupo multidisciplinario tratante. 12) Buena relación médico-paciente.Toda la información recabada en los criterios de inclusión debe ser volcada en un resumen de historia clínica que avale la aptitud para efectuar la cirugía que debe ser firmado y sellado por: cirujano capacitado en cirugía bariátrica, médico con experiencia y capacitación en obesidad, Licenciado en nutrición y/o médico nutricionista, Especialista en Salud Mental (Psicólogo y/o médico psiquiatra). En el caso de ser un paciente con alguna comorbilidad endocrina o psiquiátrica, el especialista de dichas áreas debe firmar junto al equipo antes citado el pedido de cirugía, confirmando la estabilidad del paciente”. De esta manera, advierte que la reglam entación establece doce requisitos para acceder al tratamiento quirúrgico, siendo el índice de masa corporal mayor de 40 tan sólo uno de ellos. Sin perjuicio de ello, cabe destacar que la actora contaba con indicación médica de cirugía bariátrica, suscripta por el Dr. Pablo Omelanczuk, en fecha 04 de mayo de 2015, que rola a fs. 23. Esta certificación se sustenta en una evaluación multidisciplinaria (fs. 16/22) realizada por diversos profesionales de la salud, en la que se tuvieron especialmente en cuenta otras complicaciones relacionadas con su patología de base, como hipotiroidismo, insulinoresistencia, irregularidad menstrual y síndrome metabólico (ver informes de fs. 18 y 23). Por su parte, la pericia médica de fs. 171/172 da cuenta que la Sra. M. cumplía con todos los requisitos, excepto el índice de masa corporal. En efecto, el perito Luis Reta Herrera, a fs. 172 punto 3), indica: “aparentemente, de acuerdo a su HC, excepto el IMC, reúne los requisitos para la normativa de ser cubierta la cirugía bariátrica”.

Por ello, concluye el magistrado que el criterio aplicado por la demandada para rechazar la cobertura del tratamiento quirúrgico es excesivamente riguroso e irrazonable, atentando contra el derecho a la salud de la afiliada.Reitere que la actora tenía un IMC de 38, escasamente inferior a los 40 que establece la reglamentación, pero padecía de otras enfermedades asociadas a la obesidad y en virtud de ello se le indicó el tratamiento quirúrgico.

Además, la reglamentación fija ciertos criterios de inclusión que deberán ser sopesados unos con otros de acuerdo al estado de salud de cada paciente, y en última instancia, es el profesional médico quien indicará el tratamiento más adecuado, priorizando la salud del paciente por sobre especulaciones económica financieras o interpretaciones rigurosas y arbitrarias de la reglamentación vigente.

A mayor abundamiento, el dictamen pericial indica que luego de la operación el estado de salud de la actora ha mejorado significativamente, razón por lo cual se podría afirmar que el tratamiento ha dado buenos resultados. En efecto, al momento de ser intervenida, la Sra. Menechelli tenía un peso de 108kg, una talla de 1,68mts y un I.M.C. de 38. Al ser examinada por el perito médico en fecha 25/08/2016 su peso era de 65kg y su I.M.C. de 23,4.

En virtud de ello, el perito médico afirma a fs. 171 que “actualmente se encuentra con un peso completamente normal y gozando aparentemente de un buen estado de salud sicofísico”.

Toda interpretación de la reglamentación vigente en la materia debe realizarse en el sentido más favorable al consumidor y en este caso del paciente al que se le afecta y se en-cuentra comprometido el derecho a la salud.

En conclusión, entiende que se encuentra acreditado el incumplimiento contractual de la demandada por no brindar cobertura médica de la intervención quirúrgica de by-pass gástrico que se practicó la actora, que como se indicara es consumidora y se afectaba su derecho a la salud, por lo que deberá responder por los daños y perjuicios sufridos. Acoge parcialmente la demanda.

2.Que a fs. 228/229 expresa agravios la apelante.Se queja la apelante porque la actora no reúne uno de los requisitos necesarios para que estar incluida en la cobertura de la cirugía bariátrica. Este requisito es el índice de masa corporal, el de la actora es de 38.0 y la ley 26.396 y resolución reglamentaria n. 742/09 del Ministerio de Salud de la Nación establecen que el índice debe ser superior a 40 kg/m2. La demandada no estaba obligada a otorgar la cobertura porque la actora no cumplía con los requisitos. Si el juez no quiso aplicar la ley debió declararla inconstitucional.

3.Que a fs. 231/232 contesta agravios la parte apelada, quien solicita su rechazo por las razones que allí expone.

4.Que a fs. 238 dictamina el Ministerio Fiscal.

5.Anticipo al Acuerdo que propiciaré el rechazo del recurso en trato por las razones que expondré.

El único motivo de agravio del recurrente es que se admite la demanda faltando el cumplimiento de un requisito para practicar la cirugía bariátrica, consiste en el IMC que para la normativa es de 40 y la actora presenta 38, abroquelándose en una interpretación rigurosa y formalista del texto expreso de la ley, sin consideración a las demás normas y principios del ordenamiento jurídico en función de los hechos y prueba del caso, como explicaré.

El sentenciante ha fundado razonablemente (art. 3 CCyC) porqué la demandada incumplió con la obligación a su cargo. Explica, con gran claridad, que la reglamentación, ver supra, exige el cumplimiento de doce (12) requisitos, de los cuales la actora cumplía once (11). Solo no cumple, cuestión que no está discutida en autos, el IMC, ya que la resolución exige 40 IMC y la actora alcanza los 38 de IMC, una mínima diferencia. No obstante, faltar este requisito el médico tratante aconseja la cirugía porque la actora tiene enfermedades relacionadas con la obesidad, lo cual es coincidente con el dictamen del perito médico fs. (fs.171/172). Ambos profesionales de la medicina entienden que la operación es necesaria para la actora, no obstante no alcanzar el IMC de 40. Toda esta prueba es prolijamente analizada en la sentencia, conforme surge de la síntesis efectúa en el considerando anterior. El juzgador tuvo en cuenta que la actora contaba con indicación médica del Dr. Pablo Omelanczuk, (fs. 23), la cual se fundamenta en una evaluación multidisciplinaria (fs. 16/22). Estos profesionales tuvieron en cuenta las complicaciones relacionadas con su patología de base, como hipotiroidismo, insulinoresistencia, etc. (fs. 18 y 23). Además que, todo ello, coincide con la pericia médica que da cuenta que la Sra. M. cumplía con todos los requisitos, excepto el índice de masa corporal.

Luego del análisis de este material probatorio, entiende que el motivo de la demandada para rechazar la cobertura del tratamiento quirúrgico es excesivamente riguroso, irrazonable y atenta contra el derecho a la salud de la afiliada. Es contunde el Magistrado cuando señala que la actora tenía un IMC de 38, escasamente inferior a los 40 que establece la reglamentación, pero padecía de otras enfermedades asociadas a la obesidad y en virtud de ello se le indicó el tratamiento quirúrgico. Y entiende que corresponde sopesar los requisitos de la reglamentación con el estado de salud de la paciente, las indicaciones médicas por sobre especulaciones económica financieras o interpretaciones rigurosas y arbitrarias de la reglamentación vigente. Destaca que el derecho de la salud tiene rango constitucional y que se aplica la ley de defensa del consumidor.

Por todo lo expuesto, entiendo que la sentencia se encuentra razonablemente fundada y que no es necesario declarar la inconstitucionalidad de la reglamentación, como pide el quejoso, sino interpretarla teniendo en cuenta los principios de rango constitucional y supranacional de conformidad con el art. 3 CCyC.

Estimo que la sentencia en crisis pondera adecuadamente los hechos, la prueba, las normas y los principios en conflicto (art.3 CCyC). Tal como ya lo dijera la Corte Nacional el caso “Saguir y Dib”: “La misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la “ratio legis” y del espíritu de la norma ; ello así, por considerar que la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial. (Voto de los doctores Gabrielli y Rossi).” (Corte Suprema de Justicia de la Nación -06/11/1980- Saguir y Dib, Claudia Graciela – LA LEY 1981-A , 401 con nota de Julio Raúl Méndez. Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional – Director: Daniel Alberto Sabsay, Editorial LA LEY 2005 , 183 con nota de Calogero Pizzolo Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional – Director: Alberto Ricardo Dalla Via, Editorial LA LEY 2002 , 579 con nota de María Eugenia Donadío Colección de Análisis Jurisprudencial Teoría General del Derecho – Director: Eduardo Angel Russo – Editorial LA LEY, 2002 , 210 con nota de Fernando Jorge Cesari JA 981-II , 61 ED 91 , 266 – AR/JUR/1136/1980).

González y Ragoni dicen que: “La manda de que la sentencia se encuentre “razonablemente fundada” es una de las del nuevo código que pone de manifiesto la inscripción de este cuerpo normativo en el paradigma del Estado constitucional de derecho, donde la ley vie-ne sometida a una relación de adecuación, y por tanto de subordinación, a un estrato más alto de derecho establecido por la Constitución . En ese contexto, las normas legislativas -que son preponderantemente reglas- se deberán armonizar con las normas constitucionales -que son preponderantemente principios- . Y, la aplicación de principios tiene límites de racionalidad que dejan al intérprete un irreducible margen de acción, en el que puede hacer valer su ideología y sus propias valoraciones.Dicho margen, da al juez un rol protagónico que actualiza la necesidad de explicitar las razones de sus decisiones.” (González Zurro, Guillermo, Ragoni, María Laura, Los hechos y el deber de resolver en el Código Civil y Comercial, RCCyC 2016 (agosto) , 83 Cita Online: AR/DOC/787/2016).

Los mismos autores explican que: “Al requerir que la sentencia sea “razonablemente” fundada, el art. 3 del CCC se alinea entre las normas que alejan al nuevo código del paradigma formalista porque “razonable” es un concepto que en sí mismo admite más de una determinación.” y que: “lo razonable trasciende la mera justificación interna que puede brindar la lógica formal y nos pone ante soluciones que ponen en tensión principios y valores que el juez tendrá que equilibrar y decidir ponderando y buscando una solución intersubjetivamente aceptable. Hubiera sido más cercano a la matriz formalista que se requiera, por ejemplo, una “sentencia fundada en ley”. (op. Cit.) De tal modo, la sentencia en revisión se aleja del paradigma formalista, que pretende la demandada quejosa y resuelve conforme al art. 3 del CCyC.

López Mesa explica que: “En la interpretación de la ley no cabe atenerse a una consideración meramente teórica de las fórmulas e intenciones legislativas, sino que además debe analizarse los resultados que el criterio sustentado por el intérprete provocan en el caso concreto. “Los jueces tienen el deber de ponderar las consecuencias sociales de su decisión” (HOLMES, Oliver Wendell, “The path of the law”, en “Harvard Law Review”, vol. 10, pp. 457 y ss; CSJN, “Saguir y Dib” , Fallos 302: 1284, con cita de Fallos 234:482).” Y que: “Por ello, una de las pautas más sensatas para comprobar el acierto del criterio extraído de la norma es si el mismo conduce a una solución razonable en el caso, puesto que la aplicación de una norma nunca puede hacerse de un modo no razonable que conduzca a resultados injustos.La verificación de los resultados a que conduce la exégesis de una norma y las circunstancias tomadas en cuenta para sancionar la ley, son presupuestos para llegar a su correcto entendimiento (CSJN, “Pagano, Héctor Daniel c. Banco Hipotecario Nacional”, Fallos 305: 1254).” ( El juez en el proceso. Deberes y máximas de experiencia – López Mesa, Marcelo – LA LEY 12/06/2012 , 1 – LA LEY 2012-C , 1269 – AR/DOC/2506/2012). En este sentido el Sr. Juez tiene en cuenta que, en el caso, la Sra. M., según el dictamen pericial, ha mejorado significativamente, razón por lo cual, señala que “se podría afirmar que el tratamiento ha dado buenos resultados. En efecto, al momento de ser intervenida, la Sra. M. tenía un peso de 108kg, una talla de 1,68mts y un I.M.C. de 38. Al ser examinada por el perito médico en fecha 25/08/2016 su peso era de 65kg y su I.M.C. de 23,4. En virtud de ello, el perito médico afirma a fs. 171 que “actualmente se encuentra con un peso completamente normal y gozando aparentemente de un buen estado de salud sicofísico”.

Por todo lo expuesto propongo al Acuerdo rechazar el recurso en trato. ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión las Dras. Marsala y Carabajal Molina, dijeron que adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. FURLOTTI DIJO:

Atento el resultado al cual se ha arribado las costas se imponen al apelante vencido. (art. 36 CPC). ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión las Dras. Marsala y Carabajal Molina, dijeron que adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación:

SENTENCIA:

Mendoza, 7 se febrero de 2018.

Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:

1) Rechazar el recurso de apelación incoado por la demandada a fs. 223/228 en contra de la sentencia que rola a fs. 213/221 que se confirma en todas sus partes.

2) Imponer las costas a la apelante vencida.

3) Regular los honorarios profesionales de los Dres. Germán Rico, Julio César Tarquini y Antonio Logrippo en las sumas de pesos $.; $. y $., respectivamente, más IVA en caso de corresponder. (arts. 3, 15 y 31 LA).

NOTIFIQUESE Y BAJEN.

Silvina Del Carmen Furlotti

Juez de Cámara

Gladys Delia Marsala

Juez de Cámara

María Teresa Carabajal Molina

Juez de Cámara