Obra social debe cubrir el implante de anillos intracorneales requerido por la actora, pues no acreditó la exclusión expresa de cobertura

Partes: B. A. c/ CS Salud Sociedad Anónima s/ cobro de pesos

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario

Sala/Juzgado: IV

Fecha: 27-nov-2017

Cita: MJ-JU-M-109191-AR | MJJ109191 | MJJ109191

Se hace lugar al pedido de implante de anillos intracorneales requerido por la actora, pues la obra social no acreditó la exclusión expresa de la cobertura y tampoco alcanza suficiente convicción la afirmación de que se está en presencia de una intervención “experimental”.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la demanda por cobro de pesos contra una obra social, pues se acreditó que la accionada tenía la obligación legal y contractual de cubrir la prestación exigida -implante de anillos intracorneales- y que el requerimiento formulado por la actora no se encuentra excluido de la cobertura, por cuanto en el contrato suscripto entre las partes (la apelante la denomina ‘contrato de socio’), ‘no existe una exclusión expresa’ del implante de anillos intracorneales requerido por aquella.

2.-La adhesión de cláusulas predispuestas por un empresa de medicina prepaga y la existencia de un servicio prestado para un consumidor final, indica que debe darse al contrato que vincula a las partes, entre todos los sentidos posibles el que favorezca al consumidor de conformidad con el art. 42 de la CN. y los arts. 3 y 37 de la Ley 24.240 de defensas del consumidor.

Fallo:

En la ciudad de Rosario, a los 27 días del mes de Noviembre del año dos mil diecisiete, reuniéronse en Acuerdo los Jueces de la Sala Cuarta de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, Edgar J. Baracat, Avelino Rodil y Juan J. Bentolila, para dictar pronunciamiento en los autos caratulados: “B. A. c/ CS SALUD SA s/ COBRO DE PESOS”, Expte Nro 296/2016, provenientes del Juzgado de Primera Instancia de Distrito Civil y Comercial de la 5ª. Nominación de Rosario, con recursos de apelación y conjunta nulidad articulados por la parte actora (Ver fs. 322), contra la sentencia Nro 1453 de fecha 24/08/2016 dictada por el Sr. Juez A Quo (Ver fs. 310/321). Habiéndose efectuado el estudio de la causa se resuelve plantear las siguientes cuestiones:

1) ES NULA LA SENTENCIA RECURRIDA?

2) ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

3) QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?

A la primera cuestión dijo el Juez Doctor Baracat: Que contra la sentencia dictada por el A Quo que, fallara (Ver fs. 310/321): “.1. Rechazando la demanda interpuesta. 2. Imponiendo las costas al actor vencido.”, articula apelación y conjunta nulidad la actora perdedora en el pleito (Ver fs. 322).- El recurso de nulidad articulado ha sido mantenido en la Alzada por cuanto el memorial achaca en varios de sus tramos sobre una supuesta errónea apreciación que el Juez A Quo hizo de las constancias del expediente y pruebas producidas, pero en todo caso pudiendo los agravios que le servirían de basamento ser ponderados al tratarse la apelación (absorción de la nulidad por la apelación), y además, no existiendo omisiones y/o irregularidades en el procedimiento seguido que autorice a su declaración oficiosa, corresponde que dicho recurso sea rechazado.- Así voto.- A la misma cuestión dijo el Juez doctor Bentolila:De acuerdo con lo expuesto por el Juez preopinante, voto en igual sentido.

A la segunda cuestión continuó diciendo el Juez Doctor Baracat:

En el presente juicio la actora interpone demanda por cobro de pesos contra CS Salud SA y/o la Obra Social de Agentes de Lotería y Afines de la República Argentina, por la suma de $ 34.570,00, daño moral y demás accesorios. Señala que es afiliado de la Obra Social nombrada en primer término, la cual presta su servicio de cobertura médica a través de la prestadora prepaga CS Salud SA. Relata que fue diagnosticado de una enfermedad en su visión llamada queratocono bilateral en fase avanzada, que produce una deformación en la córnea con total intolerancia a los lentes de contactos y que los especialistas que lo asistieron concluyeron que el tratamiento adecuado para dicha afección era la implantación de segmentos intracorneales que corrigieran y evitaran el avance en la deformación de las córneas. Dice que las demandadas le negaron la cobertura argumentando que dichas prestaciones médicas no estaban contempladas en ningún tipo de plan ni modalidad de contratación.- Entonces – añade -recurrió a la ayuda de terceros que le prestaron los recursos necesarios para afrontar las intervenciones, las que se llevaron a cabo. Corrido el pertinente traslado la parte demandada solicita el rechazo de la pretensión.

En fin, la sentencia de primera instancia tiene un resumen de la versión de los hechos alegados y el derecho aplicable sustentado por las partes, al que cabe remitir para evitar repeticiones superfluas. Como se lleva dicho el veredicto dictado en anterior instancia resolvió rechazar la demanda.

Elevadas las actuaciones, la actora recurrente expresa agravios por memorial que se encuentra glosado a fs. 334/346 de autos y corrido el pertinente traslado a las codemandas apeladas CS Salud SA presenta responde a fs.348/354 y la Obra Social de Agentes de Lotería y Afines incumple la carga de contestación en esta Alzada.

Al expresar agravios contra la sentencia pronunciada por el Juez A Quo, la actora apelante: a) Achaca errónea apreciación de la base fáctica y de las cuestiones controvertidas, con apartamiento de normas de orden público; b) Atribuye errónea valoración e interpretación del dictamen pericial médico; c) Señala la recurrente que el Juez margina prueba decisiva para la resolución de la causa; d) La sentencia impugnada – concluye la actora apelante – afecta derechos y garantías constitucionales.

Inicialmente cabe recordar, que el contrato de medicina prepaga ha sido definido como el contrato “por el cual una persona (o una empresa) promete a otra, llamado asociado o beneficiario, una determinada asistencia médica y recibe como contraprestación, el pago generalmente periódico de una suma de dinero” (Conf: Japaze, Belén, “Contrato de medicina prepaga y protección del consumidor”, en “Ley de defensa del consumidor. Comentada y Anotada”, bajo la Dir. de Picaso-Vázquez Ferreyra, t. 2, p. 127); Lorenzetti dice que es el contrato mediante el cual una de las partes se obliga a prestar servicios médicos a los pacientes por sí o por terceros, sujeta a una condición suspensiva de que se dé una determinada enfermedad en el titular o los beneficiarios, contra el pago de un precio anticipado y periódico (Lorenzetti, Ricardo L., “La empresa médica”, p. 127).- Las mencionadas quejas tienen que prosperar.- El caso tiene que ser resuelto en base a la nueva interpretación que se le asigna doctrinaria y judicialmente a los derechos de los consumidores y usuarios en la Constitución Nacional (penetración del constitucionalismo en la esfera del derecho privado).- A partir del año 1994 se produjo un cambio profundo en nuestro sistema constitucional, pues la reforma operada en el texto de la Ley Suprema por la Convención Constituyente por entonces reunida no sólo introdujo nuevos derechos (entre ellos los de consumidores y usuarios, enumerados en el art.42) sino que, por vía de lo establecido en el art. 75, inc. 22, amplió nuestra normativa constitucional a un conjunto de Tratados Internacionales de Derechos Humanos que alejaron notoriamente nuestro bloque de constitucionalidad federal de su modelo estadounidense. En el contrato de prestación médica, la regla hermenéutica impuesta en razón de expresas disposiciones legales (art. 1198, CC; art. 218, inc. 3ro C Comercio; Art. 3 de la Ley Nro 24.240), se acentúa en cuanto a la exigencia de acatarla, habida cuenta la jerarquía de los valores que se hallan en juego: la vida y el derecho a obtener la conveniente, oportuna y adecuada asistencia sanitaria (Conf: Fallos: 321:3493; CS, 18/11/2008, “Federación Médica Gremial de la Capital Federal c/ DNCI-Cisp 1270/03”, DJ 04/02/2009, 206, LL Online, Fallos: 331:2614). No obstante ello la sentencia concluye por desestimar el reclamo.

Discrepo con la solución que el Juez A Quo confiere al caso y estimo atinente hacer lugar a la apelación articulada por la parte actora. El magistrado de anterior instancia cree equivocadamente no estar controvertida por la actora que la prestación no está contenida en el PMO o normas reglamentarias, ni se ha contratado su cobertura; es que no encuentro que la reclamante haya afirmado o reconocido que la prestación médica no estuviera incluida en el PMO o en su reglamentación. Por el contrario, según mi apreciación se acreditó en autos que las accionadas tenían la obligación legal y contractual de cubrir la prestación exigida. Interpreto que el requerimiento formulado por la actora no se encuentra excluido de la cobertura, por cuanto en el contrato suscripto entre las partes (la apelante la denomina “contrato de socio”), “no existe una exclusión expresa” del implante de anillos intracorneales.

En el sub-examine considero que el Juez A Quo ha prescindido de la cobertura médica que la parte accionada (CS Salud SA) prometió específicamente a la reclamante y ello me inclina para proponer la revocación del fallo emitido en anterior instancia.Así valoro: a) el contrato de servicios médicos que relaciona a las partes y cuya copia se encuentra glosada a fs. 103/105 (adjuntado por la accionada), que al referirse al alcance de la cobertura expresa: “Consolidar Salud cubrirá solamente las especialidades y prestaciones reconocidas por el Ministerio de Salud; las sociedades científicas reconocidas; los medicamentos, materiales descartables, prótesis e implantes.”, de lo que se infiere la no exclusión del implante de anillos intracorneales; b) La Superintendencia de Servicios de Salud informa que conforme a la Resolución Nro 201/02-MS (Programa de Salud que se refiere al Conjunto de Prestaciones esenciales que deben garantizar los Agentes del Seguros a sus beneficiarios y es de carácter obligatorio) dispone en su Anexo I, pto 8.3.3.: “Prótesis y órtesis: La cobertura será del 100% en prótesis e implantes de colocación interna permanente”, dicha Superintendencia comunica: “En virtud de lo expuesto y, en caso, de que el médico tratante entienda que los anillos intracorneales sean implantes de colocación interna permanente, dicha cobertura sería la prevista en el Anexo I, Acápite 8.3.3. de la Resolución Nro 201/02-Ministerio de Salud”; c) La práctica médica requerida por el actor “no es experimental” según se puede extraer de la pericia médica practicada en autos (Ver fs. 249, pto 2do.); d) según informes de institutos médicos que realizan las practicas y han sido cubiertas por la Obra Social y/o sus prepagas, constan el Instituto Oftalmológico de Rosario (Ver fs. 171), Medicina Esencial (Ver fs. 159), Clínica del Dr. Carlos Ferroni (Ver fs. 147); e) el dictamen pericial practicado en autos reconoce: “Este perito trabaja para la Obra Social Osecad, donde autoriza prácticas regularmente.- Este perito ha autorizado varios Implantes Intraestromales en casos de Queratocono en la Obra Social Osecac .” (Ver fs. 262 vta); e.-) a través de las testimoniales de los Dres. Santiago Martínez Leguizamón (Ver fs. 179 y vta) y del Dr. Luis Alberto Zunino (Ver fs.228/229), quedó acreditado el padecimiento que sufre el actor reclamante; f.-) al estar incluida en la cobertura la prestación requerida no resulta pertinente d iscutir en este pleito las indicaciones o contraindicaciones existentes para la misma; h.-) Dice la apelante (Ver fs. 342) adecuadamente, el mismo perito reconoce (Ver fs. 249, pto e) que el “astigmatismo postquirúrgico” se mantuvo estable luego de 5 años desde la operación, pero concluye esquivamente, que ello indicaría el carácter no evolutivo del queratocomo, cuando la conclusión lógica (en base a los antecedentes del paciente) era que la detención de su astigmatismo se debió a la cirugía practicada.- Conforme al material incorporado interpreto que la parte accionada no acreditó la exclusión expresa de la cobertura y tampoco alcanza suficiente convicción la afirmación de que se está en presencia de una intervención “experimental”. No hay en el caso imposición judicial de tutela que exceda el marco de lo convencional y de lo dispuesto en el orden jurídico, por cuanto el contrato de cobertura médica se encuentra sometido a las leyes y a la reglamentación que rige la materia, integrando ambas el sistema jurídico vigente.- No hallo que puede hablarse en el caso de violación o apartamiento a la ley por la reglamentación de esta última.

La adhesión de cláusulas predispuestas por un empresa de medicina prepaga y la existencia de un servicio prestado para un consumidor final, indica que debe darse al contrato que vincula a las partes, entre todos los sentidos posibles el que favorezca al consumidor de conformidad con el art. 42 de la Constitución Nacional y los arts. 3 y 37 de la ley 24.240 de defensas del consumidor (CS, 20/08/2007, “Cambiaso Pérez de Nealón, Celia M.A. y otros c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas”, LL, 05/09/2007, 8, DJ 2007-III-172 – IMP 2007-19, 1830, RCyS 2008-444, LL Online; CS, 13/03/2001, E., R.E.c/ Omint SA de Servicios”, LL 2001-B-687).- Contrariamente y según mi estimación conforme al contenido la sentencia sujeta a recurso, el judicante de anterior instancia efectuó una interpretación de los hechos , erróneamente contraria al consumidor.

Inclusive se tiene decidido: “La prueba de la exclusión y su conocimiento por el usuario, incumbe a la empresa organizadora que predispone el clausulado” (CNCiv. y Com., Sala 3ª., 28/02/2008, “Yaccarino, Carlos Romualdo c/ Obra Social del personal de Shell Capsa y otro”, LL Online), carga que encuentro incumplida en el sub-iudice por cuanto no encuentro elemento con suficiente convicción para tener por demostrada la exclusión de cobertura aducida por la parte demandada.- Ya en anterior oportunidad (y con integración diferente al actual) esta Sala IV, in re “La porta Luis Alberto c/ Omint SA s/ Amparo”, Expte Nro 293/2014, fallo memorado por la recurrente, se expidió sobre la función social del contrato de medicina prepaga, sobre la jerarquía que reviste actualmente el derecho a la salud y la circunstancia de que el tratamiento exigido no estuviese incluido dentro del Programa Médico Obligatorio, lo cual no es un obstáculo para que la empresa deba hacerse cargo de su costo atento a los intereses que se encuentran involucrados (la salud de las personas).- Inclusive se tiene resuelto: “las prestaciones que reconoce el Programa Mínimo Obligatorio no constituyen un elenco cerrado e insusceptible de ser modificado con el tiempo en beneficio de los afiliados, pues semejante interpretación importaría cristalizar en su momento histórico, la evolución continua, incesante y natural que se produce en el ámbito de la medicina y en la noción de “calidad de vida”, que es esencialmente cambiante” (Conf: CNCiv., Sala E, 24/06/2005, “B., C.A. c/ Sistema de Protección Médica SA”, LL, 2005-D-497).

Si bien se mira le asiste la razón a la apelante, cuando puntualiza: “.si la práctica requerida no es experimental, ha sido autorizada por el Ministerio de Salud de la Nación (Resol.291 del Ministerio de Salud de la Nación ver informe fs. 172 y 173), el “contrato de socio” cubre expresamente la provisión de “implantes y prótesis”, cabe una sola conclusión posible: según el “contrato de socio” al que alude la demandada obrante a fs. 104, y las normas legales vigentes, PMO, PMOE y normas reglamentarias y complementarias, del Ministerio de Salud de la Nación, la práctica requerida por el actor está incluida en la coberturas exigidas” (Ver fs. 337).

In re “Sartori, Karina M. c/ Cemic Empresa de Medicina Prepaga”, LL Online, la SCJ de la Nación, aplicable al sub-iudice, expresó: “Si bien la actividad que asumen las empresas de medicina prepaga presenta rasgos mercantiles, en tanto tienden a proteger las garantías de la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, adquieren también un compromiso social con los usuarios, que obsta a que puedan desconocer un contrato o invocar sus cláusulas para apartarse de obligaciones impuestas por la ley, con consecuencia de contrariar su propio objeto que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas”.- Por las argumentaciones precedentes propongo atinente hacer lugar a la apelación, revocar la sentencia Nro 1453 de fecha 24/06/2016 dictada por el Sr. Juez A Quo, y en su lugar, hacer lugar a la demanda condenando a la parte demandada a pagar al actor la suma de $ 34.570,00 (en concepto de capital), con más la suma de $ 7.000, que se fija a la fecha de la mora con más los intereses a la tasa activa promedio mensual sumada que cobre el Nuevo Banco Provincial de Santa Fe desde el momento de la mora (que se fija al partir del día 05/07/2010 en que se remitió a la accionada intimación de pago según certificada de fs. 8) hasta la fecha del presente acuerdo, y desde el día de la fecha hasta el momento del efectivo pago la tasa promedio mensual activa sumada que cobre la citada entidad bancaria.Con costas a cargo de la accionada (art. 251, CPCC).Así voto.

A la misma cuestión expresó el Juez Doctor Rodil:Voto del juez Doctor Rodil: 1)Adhiero al voto del vocal preopinante en cuanto a la responsabilidad de la demandada y su consiguiente obligación de reintegrar al actor las sumas pagadas por él, para que le practicara la intervención en sus ojos consistente en la implantación de segmentos intracorneales como para mejorar su visión pues padece de queratocono bilateral.

La obra social y su gerenciadora rechazaron la cobertura solicitada sosteniendo que la práctica requerida no se encuentra en el nomenclador nacional de prestaciones médicas, que se trata de una cirugía de reciente uso cuya efectividad a largo plazo aún no se encuentra probada, que no es la única alternativa para evitar el trasplante de córnea, que esa cirugía no está incluida en el contrato ni en el Programa Médico Obligatorio (fs. 6).

Entiendo que en principio, si ni la ley ni el contrato le imponían a la demandada cubrir la práctica, ésta no debía cubrirla como correctamente lo señaló el señor juez a-quo.

Sin embargo, de las constancias de autos resulta, como ha señalado el colega preopinante, que esa práctica no está en modo alguno descartada por el PMO, ni en el contrato.

Es más, a estar a lo informado por la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación (fs.173), esos implantes intracorneales de colocación interna permanente, se encuentran cubiertos al 100%.

De ahí que la demandada tenía que hacerse cargo de la operación y no lo hizo, debiendo ahora restituir las sumas pagadas por el actor.

2)No comparto con el estimado colega los alcances de la responsabilidad con la que concluye.

2.1)La inclusión de una condena por daño moral, resulta en este caso improcedente.

Por la fecha en que ocurrió el incumplimiento, la normativa aplicable es la vigente en aquél momento (año 2009), que no es otra que el CC de Vélez y concretamente el art. 522. La directiva señala que la reparación del agravio moral en estos casos de responsabilidad básicamente contractual, se establecerá teniendo en cuenta el hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso.

Es claro que el mero incumplimiento de una obligación no autoriza a reclamar esta indemnización, sino que debe existir alguna prueba o que las circunstancias del incumplimiento hablen por si mismas. En el sublite, no hay una prueba que permita inducir la afectación de la estabilidad emocional que supone el daño moral. Por otro lado, la resistencia de la demandada a cubrir la prestación, no se basó solamente en la falta de inclusión de esa práctica en el contrato o en el PMO, sino también las dudas que generaba la aplicación de esa técnica, cuestionamiento en el cual estuvo de acuerdo el perito médico que dictaminó en autos (fs. 244 y ss), quien concluyó que la cirugía en el caso del actor estaba contraindicada y no debió realizarse.

De todos modos, por el motivo que haya sido, lo cierto es que el actor mejoró, al punto que los médicos que lo trataron consideraron el resultado excelente (fs. 179, 229) habiendo el actor mejorado la visión y se detuvo la progresión de la enfermedad (fs. 179vta.respuesta a la segunda repregunta).

No podemos entender entonces que haya habido por parte de la accionada una resistencia injustificada al tiempo que le fue requerida la cobertura.

En conclusión, propongo hacer lugar parcialmente al recurso de apelación, condenando a la demandada a pagar a la actora las sumas reclamadas ($34.570.-), con más intereses, rechazándose la indemnización del daño moral reclamado. Las costas se imponen a la demanda por ambas instancias en un 90%, por resultar vencedora la actora en lo sustancial (art. 252 CPCC). Los honorarios de los profesionales por lo actuado en esta instancia se regulan en el 50% de los que correspondan por la anterior instancia.

A la misma cuestión dijo el Juez Doctor Bentolila:Por las mismas razones adhiero al voto del Juez Doctor Baracat.

A la tercera cuestión continuó diciendo el Juez Doctor Baracat: Corresponde dictar pronunciamiento: a) Rechazar el recurso de nulidad deducido por el actor; b) Hacer lugar a la apelación articulada por este último, revocar la sentencia Nro 1453 de fecha 24/08/2016 dictada por el Sr. Juez A Quo, y en su lugar, hacer lugar a la demanda de acuerdo a lo explicitado en los considerandos.c) Costas a cargo de la demandada apelada (art. 251, CPCC). Así voto.

A la misma cuestión dijo el Juez Doctor Bentolila: El pronunciamiento que corresponde dictar en los presentes es el que formula el Juez Doctor Baracat. En tal sentido doy mi voto.

Con lo que terminó el Acuerdo y atento a los fundamentos y conclusiones del mismo la Sala Cuarta de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: a) Rechazar el recurso de nulidad deducido por el actor; b) Hacer lugar a la apelación articulada por este último, revocar la sentencia Nro 1453 de fecha 24/08/2016 dictada por el Sr. Juez A Quo, y en su lugar, hacer lugar a la demanda de acuerdo a lo explicitado en los considerandos. c) Costas a cargo de la demandada apelada (art. 251, CPCC). Los honorarios por los trabajos desplegados en la Alzada se fijan en el 50% de los que se regulen por las tareas cumplidas en primera instancia.

Insértese, repóngase y hágase saber.

EDGAR J. BARACAT

JUAN J. BENTOLILA

AVELINO RODIL

(Disidencia parcial)