Columna de actualidad: Amparos en salud ¿Desarrollo o involución? López Delgado, Floreal

Autor: López Delgado, Floreal

Fecha: 29-sep-2017

Cita: MJ-DOC-12022-AR | MJD12022

Doctrina:

Por Floreal López Delgado (*)

El recurso de amparo fue un avance en la defensa de los derechos constitucionales pero su evolución hace dudar que siga en ese rumbo.

¿QUÉ ES Y CUÁNDO PROCEDE?

Es un procedimiento judicial «expedito y rápido» en el que una parte reclama al Estado o a un particular que: con «Arbitrariedad o ilegalidad manifiesta», en forma «actual o inminente» lesione, restrinja, altere o amenace un derecho de naturaleza constitucional siempre que sea necesaria la «reparación urgente» y no exista otro medio judicial más idóneo (otro procedimiento judicial más apropiado).

Implica una importante restricción al derecho de defensa del demandado, por lo que el juez deberá extremar el análisis de la petición y sus circunstancias, la denominada «procedencia» antes siquiera de abrirlo y si no advierte que se dan claramente las condiciones de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, urgencia y lesión a un derecho humano y fundamental, debería desestimarlo sin darle trámite.

LOS DERECHOS EN JUEGO

El «derecho a la salud» es, nada menos que una parte del «más humano de los derechos»: el derecho a la vida y entra en nuestra legislación a partir de la incorporación de los tratados internacionales que lo reconocen y en 1994 a la Constitución Nacional, son la «Declaración Americana de Deberes y Derechos del Hombre», «Declaración Universal de Derechos Humanos» y el «Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales».

Si bien se puede alegar con sólidos fundamentos que quien se comprometió a cumplirlos fue el suscriptor:el Estado Nacional y no los particulares (los financiadores…, es fácil imaginarnos a qué parte la justicia ve con mejores ojos que a la otra).

AMPAROS Y SALUD

Los financiadores de la salud comenzaron a ser demandados en «juicios sumarísimos» (el viejo amparo contra actos de particulares) hace mucho.

Debemos reconocer que en muchos casos los reclamantes tenían razón.

Algunos prepagos dieron de baja «sin causa» a beneficiarios ni bien se les detectaba una patología de alto costo.

Se incrementaron al sancionarse la ley 24.240 (1993) de Defensa del Consumidor que afectó a las prepagas, sobre todo por las resistidas «preexistencias» y períodos «de carencia», aunque no tenían una magnitud apreciable.

A partir de 1995 cuando fue sancionada la ley 24.455 , que impuso financiar el tratamiento del HIV y drogadependencia a las Obras Sociales y varias de éstas, caprichosamente a mi entender, se negaron.

La sanción de la ley 24.754 (1997) extendió a las prepagas las prestaciones mínimas obligatorias para las Obras Sociales e inmediatamente comenzaron los exitosos amparos de los beneficiarios que sistemáticamente eran acogidos cuando las prepagas se negaban a dar prestaciones incluidas en el PMO («Prepagas Judicialización de la cobertura» – Revista Médicos Nº 26)

Si existen leyes dictadas por el Congreso que obligan a financiar determinados tratamientos y el financiador no las cumple tenemos «ilegalidad manifiesta» que es precisamente uno de los supuestos de la acción de amparo.¿CÓMO SE AMPLIÓ EL OBJETO DE LOS AMPAROS?

Por cierta «pesadez administrativa» en la Superintendencia de Servicios de Salud en incorporar al PMO tratamientos y drogas nuevas, basadas en la evidencia y aprobadas por la ANMAT.

Eso llevó a que con base en el «derecho a la salud» que no debe ser restringido por rémoras burocráticas, se admitieran amparos que pedían drogas y tratamientos extra PMO, máxime cuando en la crisis del 2001 fue reducido al PMOE.

Y se sentó el principio que «el PMO es el piso y no el techo de las prestaciones necesarias para preservar la salud».

Hasta ese momento podemos decir que todo se mantenía bajo cierto control: se admitían amparos contra prestadores que negaban las prestaciones del PMO y las que deberían estar, pero no estaban por razones burocráticas.

EL SALTO DE LEGALIDAD Y RAZONABILIDAD

Lamentablemente, varios magistrados no advirtieron la diferencia entre «arbitrariedad manifiesta» por incumplimiento estricto de la norma y su lógico correlato: no atarse a la burocracia de la Superintendencia en tratamientos basados en la evidencia científica.

Y concedieron casi cualquier cosa que se les pidió si la firma alguien con o que aparenta tener título de médico, sin indagar sus antecedentes científicos, experiencia ni siquiera título de especialista.

Así procedieron amparos que obligaron a financiar tratamientos inadecuados, experimentales y hasta ilícitos.

Recordemos que, según los protocolos de la ANMAT, que incorporan los de la OMS, nunca debe el sujeto de experimentación ni su cobertura médica financiar la investigación: que debe ser costeada por el experimentador, quien se beneficiará con una jugosa patente si el experimento arriba a buen término.En mi modesta opinión se llegó al extremo de arbitrariedad en el fallo NN c/ Obra Social del Poder Judicial, donde se obligó a financiar un tratamiento experimental pese a que opinaron en contra la Asociación Argentina de Esclerosis Múltiple, el Cuerpo Médico Forense y la ANMAT que al enterarse de que se experimentaba sin su autorización previa clausuró el lugar y denunció penalmente al experimentador.

El fundamento fue que el paciente tenía «derecho a la esperanza» y fue revocado por la Corte Suprema.

No ayuda a esclarecer los hechos la mala costumbre judicial de conceder medidas cautelares en casos en que bien pueden esperarse los cinco o diez días hábiles (una o a lo sumo dos semanas) sin que peligre la vida del paciente y hasta esos engendros procesales denominados «medidas autosatisfactivas» en los que no se permite defensa alguna.

LA SITUACIÓN ACTUAL

Si bien a partir del fallo mencionado es difícil ver excesos tan groseros notamos que: suele concederse a título «cautelar» casi cualquier cosa que pida quien tenga certificado de discapacidad sin pedir ni siquiera la previa intimación extrajudicial.

Por esa vía vemos «elecciones de prestadores» por «falta de confianza» en el que ofrece el financiador, pese a ser apto y contar con todas y aún mayores calificaciones que el «elegido» por el paciente, muchas veces seducido con malas artes por algún médico carente de ética. Recordemos que el sistema de Obras Sociales no permite la libre elección del prestador.Se prescinde de la opinión del Cuerpo Médico Forense, ordenando administrar tratamientos de muy dudosa eficacia y alto riesgo, sin saber si el prescriptor obtuvo el consentimiento informado del paciente, que implica el conocimiento de los riesgos, complicaciones posibles y tratamientos alternativos, con lo que el juez se constituye en médico, para lo que ciertamente no se encuentra calificado y sobre agrega la «mala praxis» de no brindar al paciente la información sanitaria a que lo obliga la ley… nos preguntamos quién pagará los daños si las cosas salen mal y el paciente advierte que era un riesgo previsible y no informado.

¿QUÉ HACER?

Antes del juicio: contener al paciente y cuando insiste en un prestador ajeno a la cartilla no dejar su atención en un empleado administrativo, el auditor médico deberá explicarle que el prestador que se le ofrece es apto.

No escudarse en la demora burocrática en aprobar una nueva droga o tratamiento cuando tiene sustento científico.

Durante el juicio: pedir que opine el Cuerpo Médico Forense.

Revelar las falencias científicas de las pretensiones del amparista y recordarle al Juez que no puede constituirse en administrador de salud solo porque se lo pide un médico del que no se conocen antecedentes ni jerarquía científica.

Insistir en el principio de legalidad y ciencia basada en la evidencia que no puede ser reemplazado por un «derecho a la salud» reducido a un slogan.

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(*) Abogado y asesor sanatorial

N. de la R.: Artículo publicado en la revista Médicos N.° 100 (Septiembre de 2017)