Derecho, Poder Judicial, jueces del Trabajo y Justicia. Serrano Alou, Sebastián

Título: Derecho, Poder Judicial, jueces del Trabajo y Justicia

Autor: Serrano Alou, Sebastián –

Fecha: 20-jul-2017

Cita: MJ-DOC-11920-AR | MJD11920
Doctrina:

Por Sebastián Serrano Alou (*)

«(…) La estabilidad laboral y los demás derechos de los trabajadores, ¿serán de aquí a poco un tema para arqueólogos? ¿No más que recuerdos de una especie extinguida? En el mundo al revés, la libertad oprime: la libertad del dinero exige trabajadores presos de la cárcel del miedo, que es la más cárcel de todas las cárceles. El dios del mercado amenaza y castiga; y bien lo sabe cualquier trabajador, en cualquier lugar. El miedo al desempleo, que sirve a los empleadores para reducir sus costos de mano de obra y multiplicar la productividad, es, hoy por hoy, la fuente de angustia más universal. ¿Quién está a salvo del pánico de ser arrojado a las largas colas de los que buscan trabajo? ¿Quién no teme convertirse en un “obstáculo interno”, para decirlo con las palabras del presidente de la Coca-Cola, que explicó el despido de miles de trabajadores diciendo que “hemos eliminado los obstáculos internos”? Y en tren de preguntas, la última: ante la globalización del dinero, que divide al mundo en domadores y domados, ¿se podrá internacionalizar la lucha por la dignidad del trabajo? Menudo desafío» (1).

I. En tiempos de reordenamiento mundial y de grandes cambios en nuestro continente, donde el Estado, sus poderes e instituciones están en discusión, es importante analizar, en lo que nos toca a los operadores del derecho desde las disciplinas que se relacionan con lo jurídico, cuál es la razón de ser del derecho -en sentido amplio- y, en relación al mismo, cuál es la función del Poder Judicial y de los jueces, como también de los abogados.Dentro del Poder Judicial, es la denominada «justicia del trabajo» o «justicia laboral» la que en nuestro país viene recibiendo las mayores críticas, por lo tanto, lo que aquí se propone es realizar un análisis específico de dicha rama del derecho y de quienes están llamados en ultima instancia a resolver sobre su vigencia y aplicación, sin perder de vista lo genérico, ya que a medida que se avanza en las raíces de esta rama del derecho, se llega a la cúspide de la pirámide normativa, el Bloque de Constitucionalidad Federal (BCF) (2) con eje central en la Constitución Nacional (CN), y la última palabra de la aplicación la tiene en el país la Corte Nacional y en el sistema continental la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Con estas aclaraciones, si hoy se indaga sobre la razón de ser del derecho en general y el Poder Judicial, el «deber ser», la primera respuesta que seguramente se encontrará es que se trata de realizar los mayores niveles posibles de justicia, en lo que posiblemente coincidirán en mayor medida tanto quienes tienen una formación técnica como aquellos que no. Para buscar cuál sería la definición de justicia en este caso, quizás sería bueno adjetivarla, ya que hay distintos tipos y / o ideas de justicia, y podríamos concluir con que, si hablamos de derecho y buscamos en el BCF, se trata de la Justicia Social, especialmente cuando se trata de un derecho social como el «derecho del trabajo».

La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), en «Aquino» y otros precedentes (3), señala que la justicia social es un principio señero de nuestra Constitución Nacional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). Este principio, inscripto en nuestra Constitución Nacional desde sus mismos orígenes, al expresar como su objetivo preeminente el logro del «bienestar general», cobra relevante aplicación en el ámbito del derecho laboral como un medio para establecer la paz universal, pero también como un fin propio.Se trata de «la justicia en su más alta expresión», y consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que esta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización; es la justicia por medio de la cual se consigue o se tiende a alcanzar el «bienestar», esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad.

II.Una reciente decisión (4) de un intachable Juez del Trabajo de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Luis Raffaghelli, una persona con una trayectoria personal y profesional admirable, quien hoy es el presidente de la Asociación Nacional de Jueces del Trabajo (ANJUT) por elección de sus pares, se encuentra en el ojo de la tormenta y es objeto de encarnizados ataques mediáticos y públicos, siendo necesario analizar si es merecedor de estos ataques, como de los que venía sufriendo (5) y los que seguramente vendrán.

La decisión de Raffaghelli que, con voto concurrente de Rodríguez Brunengo, ordenó ante la petición de 10 trabajadores (de los cientos) despedidos sin justa causa por la multinacional PEPSICO se los reinstale en su lugar de trabajo, tiene un sólido fundamento jurídico; tanto normativo, aplicando el Juez del Trabajo el BCF, las leyes dictas por el Congreso en relación con el mismo y los decretos reglamentarios de dichas leyes (6), como también jurisprudencial, tomando en cuenta precedentes de la CSJN con un hondo contenido legal.La decisión de Raffaghelli tiene en cuenta esencialmente lo dicho por la CSJN (7), en cuanto el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental, en función de lo cual la elección del rumbo que deberá tener el derecho aplicable a las relaciones de trabajo, en su formulación y aplicación al caso concreto, es clara, lo principal es la protección de la persona humana y sus derechos, con una preferente tutela a la persona que trabaja (8).

Es importante destacar cuáles son los fundamentos de lo resuelto por Raffaghelli cuando la mayoría de sus detractores y / o agresores los omiten maliciosamente, y sus planteos surgen esencialmente del dogma de la economía ortodoxa funcional al neoliberalismo buscando privilegiar intereses económicos de una minoría, lo que buscan ocultar a partir de la alusión a figuras abstractas, como el mercado y sujetos indeterminados, como los posibles inversores, de un derrame a futuro que nunca llega porque el envase de los acumuladores capitalistas es infinito.

III.El principal fundamento jurídico de la decisión de Raffaghelli es el «derecho al trabajo», protegido por el art. 14 y 14 bis de la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos a través de los Pactos, Declaraciones y Convenios incorporados a la Carta Magna después de la Reforma de 1994 (9). Del derecho al trabajo se desprende una consecuencia fundamental, como es la estabilidad en el empleo, lo que fue magistralmente desarrollado en el precedente «Álvarez c/ Cencosud» (10) de la CSJN, un paso fundamental en la defensa de la dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y para la democratización de las relaciones de trabajo (11), que es el único expresamente mencionado por el juez, aunque se evidencia en su voto que no ha sido el único tenido en cuenta.

El consid.7 del voto de la mayoría en «Álvarez» (12) comienza afirmando que no puede verse incompatibilidad alguna entre la reinstalación del trabajador y el derecho a contratar y a ejercer toda industria lícita del art. 14 de la CN. En este sentido, refiere cómo cobra todo su sentido y significación otro esclarecimiento ya alcanzado por el Tribunal en el caso Madorrán (13): la protección del «derecho a trabajar» previsto en el art. 6.1 del PIDESC, al incluir el derecho del empleado a no verse privado arbitrariamente de su empleo, «si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta». El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, intérprete autorizado del PIDESC en el plano universal, ratifica esa doctrina: todas las víctimas de violaciones del derecho al trabajo tienen derecho a una reparación adecuada que puede adoptar la forma de una restitución / reinstalación.

Hay dos normas internacionales que, además del PIDESC, cita la CSJN en el referido precedente y que son de fundamental importancia en el camino a reconocer como derecho la «estabilidad real» (14) de todos los trabajadores. Las normas que coinciden con el PIDESC son el Convenio 158 de la OIT y el Protocolo de San Salvador; refiriendo la Corte que lleva a idénticas conclusiones el abanico de instrumentos internacionales que enuncian y resguardan el «derecho a trabajar», el cual debe ser considerado «inalienable de todo ser humano». En el caso del Protocolo de San Salvador (15), contempla a la «readmisión en el empleo» como una de las consecuencias admisibles para la legislación interna en casos de despido injustificado (art. 7, inc. d), poniendo en cabeza del trabajador el derecho a peticionarla.El juez Raffaghelli rescata en su voto al PIDESC y el Protocolo de San Salvador en referencia al fallo de la Corte.

Para la Corte, aun cuando la República no ha ratificado el Convenio N.° 158 sobre la terminación de la relación de trabajo (OIT, 1982), los alcances del derecho al trabajo del PIDESC son determinables a la luz de dicho instrumento, ello de acuerdo con el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al menos en cuanto impone, en particular, la necesidad de ofrecer motivos válidos para el despido así como el derecho a recursos jurídicos y de otro tipo en caso de despido improcedente. Dicho esto, refiere que es de importancia subrayarlo, dicho Convenio, además de excluir los motivos discriminatorios como causa justificada para la terminación de la relación de trabajo (art. 5, inc. d), prevé que los tribunales llamados a resolver sobre el carácter justificado o injustificado de dicha terminación puedan, en este último supuesto, «anular la terminación» y ordenar la «readmisión» del trabajador (art. 10).

En el consid. 9 del voto de la mayoría en «Álvarez» (16), se plantea cómo sol o un entendimiento superficial del art. 14 bis llevaría a que la «protección contra el despido arbitrario» implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación. Para la Corte, el art. 14 bis, tanto en su extensión como en su comprensión, ha de ser entendido al modo de lo que ocurre con los preceptos que enuncian derechos humanos (v. gr. PIDESC, art. 5, inc. 2 ), vale decir, como una norma de contenidos mínimos, no excluyente de «otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano» (Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 29, inc.C ), sobre todo ante la amplitud de miras que le confiere el mencionado principio protectorio que lo encabeza, y la referencia, en general, a las «condiciones de trabajo». Esta exégesis, acompañada de una interpretación evolutiva y en concordancia con el principio «pro homine», impone una ingente labor legislativa en aras de dar plenitud a las mandas constitucionales y, así, garantizar “el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos» (art. 75, inc. 23 , de la CN).

La estabilidad, proyectada como derecho para los derechos, tiene un amplio respaldo en el «sistema legal» aplicable en nuestro país, en especial las normas que ocupan la cúspide de la pirámide normativa, siendo numerosas las que obligan al empleador a mantener la vigencia del contrato de trabajo mientras no exista justa causa de despido (fundamentalmente la Constitución Nacional, el Protocolo de San Salvador, la CIAGS, el PIDESC, el Convenio 158 de la OIT), limitando su facultad de despedir a los casos en que hay una causa que justifica esta decisión. Y ello es totalmente procedente al no ser absolutos sus derechos según nuestra Constitución Nacional (los derechos son reconocidos y ejercidos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, de acuerdo con el art. 14 de la CN), tratándose de una limitación razonable de derechos económicos (de acuerdo co el art. 28 de la CN) a favor de los Derechos Humanos, en orden a lograr progresivamente (de acuerdo con lo que manda el art. 26 del Pacto de San José de Costa Rica, el art. 2 del PIDESC y el Protocolo de San Salvador) la vigencia universal del Derecho Humano al Trabajo (reconocido en la DUDH, la DADDH, la CIAGS, el PIDESC, la DPDS, el PSS) en condiciones dignas y equitativas (art.14 bis de la CN, PIDESC, directiva de la OIT receptada en la Ley 25.877 , etc.), prohibiendo y quitando efectividad a un acto que es intrínsecamente discriminatorio y segregatorio (de acuerdo con los criterios de «posición económica» y «condición social» de la Ley 23.592 y del PIDESC). La reinstalación de quien es despedido arbitrariamente es la forma de reparación justa e integral que, de manera más efectiva y plena, protege al trabajador en su indemnidad, y coadyuva a la construcción progresiva de relaciones basadas en criterios humanitarios de solidaridad y cooperación, dentro de un desarrollo económico con justicia social.

Por lo tanto, cualquier trabajador despedido arbitrariamente, sin una justa causa, puede peticionar su reincorporación con apoyo en el BCF, máxime en tiempos de desempleo creciente y de despidos con objetivos políticos contrarios a los principios fundamentales de ese cuerpo normativo.

IV. Pero no solo el BCF da la razón a la decisión del juez. La normativa infraconstitucional que aplica Raffaghelli también da fuerza a lo resuelto, al tiempo que guarda íntima relación con el derecho a trabajar y la estabilidad. Resulta muy interesante ver cómo distintas normas que regulan los despidos por causas económicas, y por ello devienen aplicables en contextos de crisis económicas, se inclinan por métodos que aseguren la estabilidad del trabajador desalentando los despidos.

La Ley Nacional de Empleo (LNE) -Ley 24.013-, mencionada por el juez, es la norma central. Esta ley en su art. 104, primera parte , prohíbe a las partes innovar durante el procedimiento de crisis y, en su segunda parte, categóricamente dispone:«La violación de esta norma por parte del empleador determinará que los trabajadores afectados mantengan su relación de trabajo y deba pagárseles los salarios caídos», con lo cual priva de efectividad al despido, lo que es el efecto principal, junto al derecho del trabajador de solicitar su reincorporación.

Esta tendencia, de impedir despidos mediante medidas que conllevan a reafirmar la estabilidad de los trabajadores ante situaciones de crisis económicas, se vio fortalecida al salir de una de las peores crisis económicas de nuestra historia, la que estalló en diciembre de 2001 por la aplicación de políticas muy similares a las actuales durante el cuarto de siglo previo. Fue entonces cuando se dictaron normas que apuntaban a prohibir los despidos arbitrarios y a permitir a los trabajadores que conservaran su empleo.

Una de esas normas es la Ley 25.561, cuyo art. 16 establecía lo siguiente: «Por el plazo de ciento ochenta -180- días quedan suspendidos los despidos sin causa justificada». Si bien en la práctica la violación implicaba el deber de pagar el doble de la indemnización, la terminología resulta interesante en cuanto ordena la suspensión de un acto arbitrario como el despido sin causa justificada. Pero resulta mucho más interesante que la ley su decreto reglamentario, el Decr. 264/2002 , que establecía en su primer artículo lo siguiente: «En los supuestos de despido sin causa justificada contemplados en el artículo 16 de la Ley 25.561 deberá sustanciarse con carácter previo a su comunicación el procedimiento establecido en el Título III, Capítulo VI de la Ley 24.013 y sus normas reglamentarias». Y el art. 2 de ese mismo decreto indicaba lo siguiente:«En caso de verificarse el incumplimiento al procedimiento previsto en el artículo anterior, la autoridad administrativa del trabajo intimará, previa audiencia de partes, el cese inmediato de los despidos, disponiendo las medidas para velar por el mantenimiento de la relación de trabajo y el pago de los salarios caídos».

La Ley 25.561 y su Decr. reglamentario 264/02 implicaba la aplicación del art. 104 de la Ley de Empleo que -como se dijo- priva de efectividad al despido, con la novedad de que todo despido sin justa causa, durante la vigencia de esta normativa, era por ello alcanzado por la falta de efectividad, dándose a la autoridad administrativa la misión de velar por el mantenimiento de la relación de trabajo, lo que parece haber pasado inadvertido en la práctica masiva de esa época, y se avizora difícil en tiempos en que -desde el Ministerio de Trabajo- se pide entender la necesidad de los empresarios de despedir (17). Pero si bien pasó inadvertido en la práctica masiva de aquel entonces, no fue así en la doctrina (18), parte de la cual se planteaba el interrogante de si no fue la intención del legislador instaurar en nuestro derecho la categoría del despido nulo («ad nutum»), o del despido improcedente con su consecuencia de nulidad y como corolario la reinstalación en el puesto de trabajo, con pago de los salarios caídos.

El art. 16 de la Ley 25.561 y su Decr. reglamentario 264/02 dejaron de ser aplicables cuando la desocupación en el país bajó de los 2 dígitos (10 %), porcentaje que ya se reconoce desde el Gobierno ha sido nuevamente excedido en varias ciudades importantes (v. gr.Rosario, Mar del Plata, Gran Buenos Aires), junto a la creciente desocupación en todo el país en el último año y medio (19). Frente a esta realidad, la solución adoptada por el juez Raffaghelli no solo resulta jurídicamente correcta, sino socialmente necesaria, ya que es mejor detener el crecimiento de la desocupación a tiempo; y no, tratar de disminuirla cuando ha superado el 20 %, y la pobreza se ha disparado, como pasó hace poco más de una década, lo que hizo llegar al desenlace de fines de 2001.

V.Indica Raffaghelli que «el derecho al trabajo es un derecho esencial para la realización de otros derechos humanos y constituye una parte inseparable e inherente de la dignidad humana. Toda persona tiene el derecho a trabajar para poder vivir con dignidad. El derecho al trabajo sirve, al mismo tiempo, a la supervivencia del individuo y de su familia y contribuye también, en tanto que el trabajo es libremente escogido o aceptado, a su plena realización y a su reconocimiento en el seno de la comunidad tal como lo establece la Observación General 18 aprobada el 24/11/2005 sobre el artículo 6 del PIDESyC en línea con el preámbulo del Convenio 168 de la OIT, de 1988: “… la importancia del trabajo y del empleo productivo en toda la sociedad, en razón no solo de los recursos que crean para la comunidad, sino también de los ingresos que proporcionan a los trabajadores, del papel social que les confieren y del sentimiento de satisfacción personal que les infunden”. El derecho al trabajo es un derecho individual que pertenece a cada persona, y es a la vez un derecho colectivo».

Es tan importante el derecho al trabajo que, como dice la cita que trae a colación el camarista, «Quien no trabaja no tiene, pero sobre todo, no es. No es un ciudadano pleno iure». (ROMAGNOLI, Umberto:Conferencia Albacete, España, 1/10/1996).

Un filósofo alemán, es decir, de uno de los países donde quedó probado que la estabilidad es un derecho que no atenta contra el desarrollo económico de las sociedades, sino todo lo contrario, va más allá, y conecta la estabilidad de los trabajadores con el desarrollo pleno de la democracia, al indicar lo siguiente: «(…) solo los hombres que tienen una vivienda y un puesto de trabajo seguro, y con ello un futuro material, son o llegan a ser ciudadanos que se apropian de la democracia y la convierten en algo vivo. La verdad desnuda es esta: sin seguridad material no puede existir libertad política, ni por tanto democracia alguna; y entonces todos nos vemos amenazados por nuevos y antiguos regímenes e ideologías totalitarios» (20).

La importancia y necesidad de la decisión adoptada por Raffaghelli -como se refirió anteriormente- debe ser evaluada en un contexto de desempleo y de conflictividad social creciente, de mayor exclusión social, con democracias devaluadas que se encuentran tambaleando en gran parte del continente y del mundo occidental; como también deben ser evaluados los planteos de sus detractores, que son los causantes principales del sombrío presente, los ganadores de todas las crisis y sus causantes.

Más decisiones valientes como las de Raffaghelli serán necesarias frente a una avanzada del poder económico que viene a privar de derechos a los trabajadores. Al ver los puntos de la reciente «reforma» -tal reforma es más bien una «demolición»- de la normativa del trabajo en Brasil, es cada vez más evidente que el refugio de los derechos de los pueblos está en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, con el principio de progresividad como un «principio arquitectónico», como señaló la CSJN en la primavera de 2004 (21), antes del «cambio» de integración y esencia (22). Este principio implica la imposibilidad de retroceder en materia laboral, y así deben señalarlo los Jueces del Trabajo y ordenarlo en sus decisiones.

VI.El Juez Raffaghelli puede hacer suyas las palabras de la Corte con todo derecho y afirmar lo siguiente:

«… no desconoce, desde luego, que los efectos que produzca la doctrina del presente fallo podrían ser considerados, desde ciertas posiciones o escuelas, como inadecuados a los lineamientos que serían necesarios para el mejoramiento del llamado “mercado de trabajo”, cuando no del mercado económico en general».

»Esta hipotética censura, sin embargo, al margen de la naturaleza solo conjetural de las consecuencias que predica, resulta manifiestamente desechable. Puesto que, seguramente de manera involuntaria, omite hacerse cargo de que su eventual consistencia exige ignorar o subvertir tanto el ya mentado principio de supremacía de la Constitución Nacional, cuanto el fundamento en el que toda esta descansa según el texto de 1853, 1860, robustecido aun más por los señeros aportes del art. 14 bis y la reforma de 1994 (esp. art. 75, inc. 22). Consentir que la reglamentación del derecho del trabajo reconocido por la Constitución Nacional, aduciendo el logro de supuestos frutos futuros, deba hoy resignar el sentido profundamente humanístico y protectorio del trabajador que aquella le exige; admitir que sean las “leyes” de dicho mercado el modelo al que deban ajustarse las leyes y su hermenéutica; dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiere la conveniencia de dichas “leyes”), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional».

»Puesto que, si de esta se trata, resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos estos, los cuales solo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquel y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos.Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad» (23).

VII. En tiempos en que los medios de comunicación, los cuales sirven a intereses muy específicos de pequeños sectores con mucho poder y casi todos los privilegios, atacan a los trabajadores a que no se quedan inmóviles cuando se arremete contra sus Derechos Humanos Fundamentales, contra la esencia y existencia del Derecho del Trabajo y los jueces que lo aplican, así como los abogados laboralistas que motorizan en el Poder Judicial los reclamos, debemos contestar a esos ataques teniendo en cuenta los objetivos y la historia del derecho, el Estado y sus poderes, escapando a las falacias y a la hoy en boga «posverdad» (24); y debemos resaltar, apoyar y defender la labor de aquellos que no hacen más que trabajar por la justicia social, lo que redundará en mayores niveles de paz que sirvan para desarrollar y reforzar la democracia (25).

No podemos dejar que se entierre la doctrina de la CSJN entre 2004 y 2014, el progreso en la realización de los derechos contenidos en el BCF y en el cumplimiento de obligaciones internacionales asumidas dentro del sistema internacional de «derechos humanos», obligaciones que están por encima de las que puedan reclamar sujetos económicos, especialmente aquellos carentes de todo respeto por la dignidad del pueblo argentino.

A quienes cargan contra los precedentes de la Corte en el período antes referido y hablan de «una moda del despido discriminatorio», tratando de quitar importancia a una problemática tan importante, planteando que, cuando se denuncian este tipo de despidos, se trataría de una moda que obedece al «humor social» cambiante; sería importante recordarles que la necesidad de conservar el trabajo es una preocupación permanente y que atraviesa a todos los sectores del pueblo trabajador, la mayor parte de la sociedad que vive de su trabajo y no de rentas; que la vinculación entre empleo y régimendemocrático es evidente a medida que se reflexione sobre la relación entre desempleo y autoritarismo (26), y el despido arbitrario es «buen disciplinador social, ya que “quien pierde el trabajo, pierde su vida”, afirmación que se exponencia en una situación de des-empleo, sub-empleo y / o marginalidad» (27).

Todo despido arbitrario, sin una justa causa, encierra en sí mismo un acto discriminatorio, ya que -en términos de la Ley 23.592 (con su íntima vinculación con textos como el PIDESC-, se está «arbitrariamente impidiendo, obstruyendo, y de algún modo menoscabando el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional», entendida dentro del marco del BCF, como son el derecho al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario, y este acto arbitrario se produce por «motivos relativos a la posición económica y a la condición social» de las partes, fundamentalmente del sujeto despedido, cuya posición económica y condición social, de sujeto dependiente no propietario, lo diferencia de quien decide expulsarlo del ámbito de trabajo y truncar la realización de sus derechos humanos fundamentales. Todo despido sin justa causa es por ello arbitrario, y queda comprendido en el art.1 de la Ley 23.592, ya que se trata de un acto arbitrario que restringe un derecho humano, como es el derecho al trabajo, acto discriminatorio que es posible y está determinado por la distinta posición económica y situación social de los involucrados, siendo el sujeto vulnerable en esta diferenciación quien padece el acto discriminatorio, y quien se ve beneficiado por la diferencia quien discrimina.

En estos casos, la relación de poder entre la parte agresora y la agredida es muy importante al momento de determinar el menoscabo, porque el menoscabo proviene de una diferente posición económica y condición social que da poder a quien produce la afectación del «derecho humano», y por ende, es la víctima quien por la diferenciación referida, necesita de la protección de la ley y del Estado para poder ejercerlo. Esto es especialmente evidente en tiempos en que el Estado se retira de su rol protector y deja a los trabajadores solos frente al poder empresario.

El obrar discriminador no siempre es claramente advertido en la sociedad, y menos lo es cuando se trata de la discriminación por la condición social -como indica Cornaglia (28)- quien, como legislador informante, defendió el proyecto que finalmente fue consagrado como la Ley 23.592 contra la discriminación. Fue en ese momento que también sostuvo que nos cuesta mucho advertir la existencia de las prácticas discriminadoras cuando ellas tienen por víctimas a los trabajadores, defendiendo, por lo tanto, la consideración especial en el texto de la ley de un agregado (que se le hizo al proyecto original que había remitido el Poder Ejecutivo). Ese agregado refería a las discriminaciones por la condición social y económica. Al informar el proyecto en el recinto, se dejó constancia expresa de que se entendía entre las discriminaciones por la condición social a las discriminaciones laborales.

En palabras de Cornaglia:«La discriminación social por la condición de trabajador -principal condición social a reconocer en la era del asalariado-, se concreta por medio de un tratamiento que no es igualitario, ahondando las diferencias reales de la situación en estado de dependencia al límite de agraviar derechos humanos básicos. Pero este tipo de discriminación es uno de las más difíciles de reconocer en la sociedad, que desde la época del esclavismo, en función del trabajo puede terminar construyendo un orden jurídico que trate a ciertos hombres (los que trabajan) como cosa. (…) para ello siempre hubo que legitimar las prácticas desigualitarias que no queremos reconocer como patología que afecta a la sociedad. (…) El despido arbitrario se constituye muchas veces en uno de esos actos que constituyen discriminaciones difíciles de admitir. Pese a ello, es lógico que admitamos que cuando el despido es un acto de discriminación, el derecho sirva para anular la medida que extraña al discriminado del colectivo de trabajo donde este se desempeñaba» (29).

La «posición económica y la condición social» son situaciones que abren las posibilidades en relación con las situaciones que pueden considerarse discriminatorias, en consonancia con los TIDH como el PIDESC (30). Coincidiendo con Roberto Pompa, el concepto de «discriminación» deber ser evolutivo, el principio de no discriminación se formula por ello con una amplitud extrema (31), ya que la misma sociedad evoluciona, en el sentido de que los individuos que la conforman experimentan cambios constantes en su devenir histórico y en sus formas de relacionarse.Los ataques a los trabajadores relacionados a su condición social y a su posición económica que se suceden desde hace un año y medio son exponencialmente mayores a los que se dieron los 10 años anteriores, siendo especialmente grave que uno de los principales impulsores sea el Estado y esencialmente el Poder Ejecutivo (32). Frente a esto, hoy más que nunca la respuesta debe ser acorde al BCF, ante el pedido de un trabajador despedido arbitrariamente de conservar su trabajo, la respuesta afirmativa se impone desde el sistema jurídico y desde la convivencia democrática.

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(1) GALEANO, Eduardo: «Los derechos de los trabajadores: ¿un tema para arqueólogos?», en Página/12, 18/11/12. Disponible en http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-208080-2012-11-18.html.

(2) La Constitución Nacional debe ser entendida como una unidad, esto es, como un cuerpo que no puede dividirse sin que su esencia se destruya o altere, como un conjunto armónico en el que cada uno de sus preceptos ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de los demás. Luego, dada la jerarquía constitucional que tienen los instrumentos internacionales incorporados por el art 75, inc. 22 , dicho cuerpo no es otro que el «Bloque de Constitucionalidad Federal», comprensivo de aquellos y de la Constitución Nacional, por manera que la mentada armonía habrá de ser establecida dentro de ese contexto. Cfr. CSJN: 7/12/10, «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S. A.», MJJ60239 .

(3) Cfr. CSJN: 21/9/2004, «Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S. A.», MJJ3125 ; 3/5/2007, «Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas», MJJ10979 ; 1/9/2009, «Pérez, Aníbal c/ Disco S. A.», MJJ46234 .

(4) Hablo de CNAT, sala VI, 13/7/2017, «Gómez, Leandro Javier y otros c/ Pepsico de Argentina S. R. L.s/ Medida Cautelar», MJJ105383 .

(5) Como otros colegas suyos, Enrique Arias Gibert, Graciela Marino y Diana Cañal; Luis Raffaghelli ya había sido denunciado hace poco, con un pedido de juicio político ante el Consejo de la Magistratura, por otra decisión en la que mandaba reinstalar trabajadores; pese a lo cual, no se acobardó y cumplió una vez más con su función. Véase: BERMÚDEZ, Ismael: El Gobierno ya denunció a cinco jueces laborales por sus fallos, Clarín, 12/6/2017. Disponible en el siguiente enlace web: https://www.clarin.com/ieco/economia/gobierno-denuncio-jueces-laborales-fallos_0_S1cb3F2MW.html.

(6) El juez aplica la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (v. gr., Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Convenio N.º 168 de la OIT), este último teniendo en cuenta lo dicho por sus intérpretes naturales (v. gr. Observación General N.° 18); la Ley Nacional de Empleo (N.° 24.013 ) y la Regla de Contrato de Trabajo (lo que quedó de la Ley 20.744 luego de la «deforma» que le imprimió la dictadura cívico militar iniciada en 1976); los Decretos 328/88 , 2072/94 y 265/02 .

(7) CSJN: 14/9/04, «Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S. A.»; 31/3/2009, «Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S. A. y otro»; 7/12/2010, «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S. A.».

(8) El trabajador, como sujeto de preferente tutela, es destacado en numerosos fallos de la Corte: CSJN, 14/9/2004, «Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S. A.”, MJJ35050 ; 21/9/2004, «Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S. A.»; 28/6/2005, «Ferreyra, Gregorio Porfidio c/ Mastellone Hnos. S. A.», MJJ63100 ; 18/12/2007, «Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S. A.», MJJ18228 ; 12/8/08 «Gentini, Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional – Ministerio de Trabajo y Seguridad», MJJ37585 ; 24/2/2009, «Aerolíneas Argentinas S. A.c/ Ministerio de Trabajo»; 31/3/2009, «Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S. A. y otro», MJJ42727 ; 1/9/2009, «Pérez, Aníbal c/ Disco SA», 24/11/2009, «Trejo, Jorge Elías c/ Stema S. A. y otros»; 9/12/2009, «Rossi Adriana María c/ Estado Nacional – Armada Argentina», MJJ51646 (ref:MJJ51646(; 7/12/2010, «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S. A.», MJJ60239 ; 10/8/2010, «Ascua, Luis Ricardo c/ SOMISA», MJJ57145 ; entre otros.

(9) El «derecho al trabajo» es el fundamento último y principal de toda limitación del poder de poner fin a la relación de trabajo por el empleador; e indica que el derecho al trabajo es reconocido con diversas formulaciones en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH, 1948) , la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH, 1948) , la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales (CIAGS, 1948), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, 1966) , la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (DPDS, 1969), el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, «Protocolo de San Salvador» (Pacto de San Salvador, PSS, 1978); a los que se suman, de manera directa, el Convenio 158 de la OIT, y de manera indirecta (no refieren expresamente al derecho al trabajo, pero sí a los caracteres del mismo), los Convenios 29 , 111 y 122 de la OIT. BARRETO GHIONE, Hugo: «Derecho al trabajo y poder directivo del empleador: un replanteamiento», en Revista del Equipo Federal de Trabajo, N.º 80, 4/1/2012. Disponible en http://www.eft.org.ar/.

(10) CSJN: 7/12/2010, «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S. A.».

(11) Véase su desarrollo en el siguiente texto. SERRANO ALOU, Sebastián: «La CSJN y el fallo Álvarez:un paso fundamental en la defensa de la dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y por la democratización de las relaciones de trabajo», en Derecho del Trabajo «On Line», Año 5, miércoles 15/12/2010.

(12) CSJN: 7/12/2010, «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S. A.»

(13) CSJN: 3/5/2007, «Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas».

(14) En relación con la estabilidad, soy de la opinión de que es una sola: la estabilidad real. Todo lo demás, las llamadas estabilidades propias, impropias, absolutas, relativas, etc., son calificaciones que deforman la realidad, ya que en la mayoría de los casos, se trata de espejismos de estabilidad, o por decirlo claramente, situaciones de precariedad.

(15) Firmado por nuestro país el 17 de noviembre de 1988 (día de su adopción en el decimoctavo período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA), aprobado por la Ley 24.658 (de 1996, por lo tanto, sancionada y promulgada con posterioridad a la reforma constitucional de 1994), ratificado el 30 de junio de 2003 y depositado el 23 de octubre de ese año. El art. 22 del Protocolo refiere lo siguiente: «… 2. La ratificación de este Protocolo o la adhesión al mismo se efectuará mediante el depósito de un instrumento de ratificación o de adhesión en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. 3. El Protocolo entrará en vigor tan pronto como once Estados hayan depositado sus respectivos instrumentos de ratificación o de adhesión». La entrada en vigor, en función de los requisitos que el mismo establece, es el 16/11/1999. Las fechas de firma, ratificación y depósito, así como la entrada en vigor, se encuentran en la página web de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: http://www.cidh.oas.org/Basicos/basicos4.htm.

(16) CSJN: 7/12/10, «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S. A.».

(17) Página/12:«La teoría “comer y descomer”», disponible en https://www.pagina12.com.ar/13428-la-teoria-comer-y-descomer, 23/1/2017; IProfesional, Triaca: «Hay que entender si las empresas tienen circunstancias por las que despiden», 23/1/2017, disponible en http://www.iprofesional.com/notas/244746–Triaca-Hay-que-entender-si-las-empresas-tienen-circunstancias-por-l
s-que-despiden.

(18) Cfr. RODRÍGUEZ BRUNENGO, Néstor, y UNZAGA DOMÍNGUEZ, Guillermo: La estabilidad, Equipo Federal del Trabajo, Año I, Revista N.º 4, 2005, pp. 13-41, disponible en http://www.eft.org.ar/pdf/eft2005_4pp13-41.pdf; PAOLONI, Andrés: «La ley, el desempleo y el Indec», en Revista Tribuna Laboral, Asociación de Abogados Laboralistas de Rosario, Año I – N.º 1 (segunda etapa), noviembre de 2007, p. 5.

(19) Página/12: «Las más castigadas», disponible en https://www.pagina12.com.ar/44223-las-mas-castigadas, 15/6/2017.

(20) BECK, Ulrich: ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización, 1.a ed. Buenos Aires, Paidós, 2004, pp. 97 y 98.

(21) CSJN: 21/9/2004, «Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S. A.»

(22) SERRANO ALOU, Sebastián: «Cambiamos de Corte: del principio de progresividad al de regresividad», en Microjuris, 30/6/2016, MJ-DOC-9937-AR / MJD9937 .

(23) CSJN: 14/9/2004, «Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S. A.».

(24) BOCZKOWSKI, Pablo: «La Postverdad», en Revista Anfibia. Disponible en: http://www.revistaanfibia.com/ensayo/la-postverdad/.

(25) Sobre la función de los jueces del trabajo, ella representa una preocupación constante para el autor de esta nota, la que va de la mano con la preocupación suscitada por el fin de la composición que tuvo la Corte hasta 2014, como puede verse en el siguiente texto. SERRANO ALOU, Sebastián: «La finalidad del poder judicial como poder del Estado. El caso del juez del trabajo», en Doctrina «On line», Revista de Derecho Laboral Actualidad, Buenos Aires, Rubinzal, 19 /6/2015, 2015-2, p. 227 y ss.

(26) CAPÓN FILAS, Rodolfo:Derecho del trabajo, Librería Editora Platense, La Plata, 1998, p. 34

(27) CAPÓN FILAS, Rodolfo: «Estabilidad laboral como sinalagma relacional», en Revista N.º 4, pp. 43-49, URL del artículo: http://www.eft.org.ar/pdf/eft2005_4pp43-49.pdf. Equipo Federal del Trabajo, año 1.

(28) Cfr. CORNAGLIA, Ricardo J.: «La propiedad del cargo, el acto discriminatorio que priva de ella y su nulificación», en La Ley, 18/8/2004, 9; «La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos», en La Ley, DJ2005-3, 998; «La relación entre la discriminación y la anulación del despido», en La Ley, LL, 2006-E, 100.

(29) CORNAGLIA, Ricardo J.: «La propiedad del cargo, el acto discriminatorio que priva de ella y su nulificación», en La Ley, 18/8/2004, 9.

(30) La discriminación basada en «otra condición social» a la que alude el art. 2 inc. 2 del PIDESC exige un planteamiento flexible que incluya otras formas de trato diferencial que no puedan justificarse de forma razonable y objetiva y tengan un carácter comparable a los motivos expresamente reconocidos en la norma precitada. Cfr. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N.° 20, «La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales» (art. 2, párr. 2.°, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), 2/7/2009.

(31) Cfr. POMPA, Roberto Carlos: «La estabilidad como Derecho Humano», en RAMÍREZ, Luis Enrique (coord.): «EL Derecho Laboral en la crisis global», Editorial BdeF, Montevideo – Buenos Aires, año 2009, pp. 32 y 33.

(32) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián: «La discriminación como política del Estado atenta contra la democracia», en Microjuris, 22/2/2016, MJ-DOC-7624-AR / MJD7624 .

(*) Abogado Laboralista. Egresado de la Universidad Nacional de Cuyo. Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero. Miembro de la Asociación de Abogados Laboralistas de Rosario, y encargado durante los años 2010 y 2011 de la sección jurisprudencia y comentarios de la revista de dicha asociación: «La Causa Laboral». Integrante de la fundamentación de la «Carta Sociolaboral Latinoamericana», documento de la Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas. Presidente de la Comisión de Seguimiento de la Reforma Laboral del Colegio de Abogados de Rosario, período 2016-2017. Conferencista y autor de artículos de doctrina en distintas publicaciones jurídicas (Abeledo Perrot, El Derecho, Errepar, La Ley, Microjuris, etcétera).