Rechazo de la medida cautelar por la cual un contribuyente pretende que se ordene a la AFIP-DGI se abstenga de iniciar una denuncia penal

Partes: Cormoran S.A.Servicio Mayorista c/ AFIP s/ acción meramente declarativa

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: B

Fecha: 14-nov-2016

Cita: MJ-JU-M-102323-AR | MJJ102323 | MJJ102323Sumario:
1.-Es procedente rechazar la medida cautelar de no innovar tendiente a que se ordene a la AFIP – DGI, que se abstenga de iniciar denuncia penal en contra de los representantes y/o integrantes del Directorio de la sociedad actora y/o apoderados, manteniendo el status quo atento a la existencia de una verdadera duda razonable sobre la base por la que corresponde tributar contribuciones a la seguridad social, porque no es posible inferir el concreto perjuicio que pudiera sufrir la actora, en tanto el planteo se dirige a impedir el ejercicio de las facultades de control (verificación y fiscalización) del Fisco Nacional, o más precisamente una denuncia penal si en su consecuencia se advierte la posible comisión de un hecho delictivo.

Fallo:

Rosario, 14 de noviembre de 2016.

Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente N° FRO 23342/2016/1 caratulado: “Incidente de apelación en autos CORMORAN SA SERVICIO MAYORISTA c/ AFIP s/ Acción Meramente Declarativa de Derecho” (del Juzgado Federal de la ciudad de Rafaela). Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora (fs. 130), contra la resolución de fecha 30 de agosto de 2016, que rechazó la medida cautelar solicitada (fs. 113/116). Concedido y fundado el recurso (fs. 132 y 134/142), se ordenó traslado de los fundamentos (fs. 143). Contestado por la demandada (fs. 148/151) se elevaron las actuaciones a la Alzada (fs. 154/155). Recibidas en esta Sala “B”, se ordenó el pase al Acuerdo, quedando la causa en estado de ser resuelta (fs. 156). Y Considerando:

1°) Expresa la recurrente que la disposición en crisis adolece de serias contradicciones en su estructura intrínseca. En primer lugar manifiesta que el a quo dice que para acoger la cautelar planteada debería darse el caso de que el hecho que se pretende impedir, frustrare el dictado de la sentencia; y más adelante reconoce expresamente que la denuncia penal, es decir, el hecho que se quiere impedir es apto para frustrar la prosecución de éste proceso. Afirma que la interposición de una denuncia penal por AFIP, y la consecuente iniciación de una acción penal por el órgano Judicial competente, frustraría la prosecución de éste juicio y el dictado de la sentencia de éste proceso. Aclara que se pide la cautelar para que a su representada no se la denuncie por el hecho cuyo encuadre jurídico aquí se persigue. Destaca que la denuncia penal no se ha efectuado, ni se ha iniciado ningún proceso penal a la fecha de interposición de la demanda y por lo tanto lo que se pide es, que el proceso penal no se inicie hasta que se dirima el fondo de esta cuestión.Menciona que el a quo también incurre en contradicción cuando afirma que es menester que se acredite prima facie la manifiesta arbitrariedad del acto cuestionado, en tanto si lo que se trata es de impedir que ocurra el acto arbitrario y dañoso, cómo puede su parte acreditar la arbitrariedad si el acto no ocurrió. Considera como otra contradicción que primero se sostenga que no se encuentra acreditado el requisito de peligro en la demora, y luego se exprese que una denuncia penal desencadena una serie de mecanismos procesales que supeditan el resultado del proceso civil, lo que significa reconocer una prejudicialidad que suspendería la acción de fondo. Agrega que se compara además, en forma incongruente, la situación planteada en autos, con la que origina la jurisprudencia que se cita como apoyo de lo resuelto. Indica al respecto que no está pidiendo que se la exima de ser fiscalizada, ni una inmunidad total por cualquier hecho delictivo sino que no se la denuncie por el hecho puntual que se dirime en la presente. Señala que el fallo viola el principio de tutela judicial efectiva y expresamente condena a su parte a sufrir previamente el daño que se trata de evitar con la cautelar para luego reclamarle al Estado por ello. Refiere que a pesar de que el a quo sostenga que no se ha demostrado la inminencia del peligro, es claro que surge de las leyes vigentes, en tanto la ley penal tributaria 24.769 (modif. 26.735) y la Ley de Procedimientos fiscales (11.683), expresamente ordenan a los funcionarios competentes a formular denuncia penal frente a la “convicción administrativa” de la posible comisión de un hecho delictivo (evasión). Invoca el gravamen irreparable, expresando que no se necesita una pericia para demostrar que un proceso penal por cualquier motivo contra la empresa, pero más aún iniciado por la AFIP, causaría un perjuicio irreparable.

2°) Dante E. López, en representación de CORMORáN SA Servicio Mayorista, interpone acción meramente declarativa de certeza, en los términos del art.322 del CPCCN, tendiente a que cese un estado de incertidumbre sobre su inclusión en el supuesto previsto en el inciso b) del Decreto del P.E.N 814/2001 y se decrete que resulta aplicable la alícuota del 17% de las contribuciones patronales sobre la nómina salarial con destino a los subsistemas de Seguridad Social regidos por las leyes 19.032 (INSSJP), 24.013 (Fondo Nacional de Empleo); 24.241 (Sistema Integrado de jubilaciones y pensiones) y 24.714 (Régimen de Asignaciones Familiares). Solicita concretamente que se declare que Cormorán Sociedad Anónima Servicio Mayorista se encuentra expresamente incluida dentro del artículo primero de la Resolución N° 24/2001 modificada por la Resolución N° 11/2016 de la SePyMe (B.O 18/03/2016) en lo que se denomina Categoría “Mediana Tramo Dos”, Sector Comercio”, “$ 650.000.000” (fs. 79 y vta.). Solicita además en el marco de la acción meramente declarativa, medida cautelar de no innovar tendiente a que se ordene a la AFIP – DGI, que se abstenga de incoar denuncia penal en contra de los representantes y/o integrantes del Directorio y/o apoderados, manteniendo el status quo atento a la existencia de una verdadera duda razonable sobre la base por la que corresponde tributar las contribuciones a la seguridad social. Invoca que la verosimilitud del derecho recae en la carencia de subjetividad requerida por el tipo penal que podría tener la denuncia, toda vez que no existiría ardid o engaño, ya sea por declaración engañosa u ocultación maliciosa. Respecto del “periculum in mora”, manifiesta que lo que la doctrina entiende como “daño marginal”, surge del relato de los hechos efectuados en la demanda (fs.88/92). 3o) Debe destacarse, en primer lugar, que la viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora y que, dentro de aquéllas, la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (Fallos: 316:1833; 319:1069). En relación con la prohibición de innovar, es preciso poner de resalto que, conforme con doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia, medidas cautelares como las requeridas no proceden, en principio, respecto de actos administrativos o legislativos, habida cuenta de la presunción de validez que ostentan. Y, en ese sentido, se ha adoptado un criterio de particular estrictez en el examen de medidas suspensivas en materia de reclamos y cobros fiscales, en tanto afectan la percepción de la renta pública. Esta circunstancia revela que debe evitarse, en principio, su acogimiento en cuanto su aceptación podría incidir como un factor de retardo y perturbación de la política económica del Estado en menoscabo de los intereses de la comunidad, lo que debe ser evitado (Fallos 312:1010; 313:1420; 316:2922; 323:3326). Sobre la base de estas premisas, no se encuentran en el caso elementos que permitan inferir el concreto perjuicio que pudiera sufrir la actora, en tanto el planteamiento se dirige a impedir el ejercicio de las facultades de control (verificación y fiscalización) del Fisco Nacional, o más precisamente una denuncia penal si en su consecuencia se advierte la posible comisión de un hecho delictivo.Así, véase que en el caso la actora solicita medida cautelar de no innovar tendiente a que se ordene a la AFIP – DGI, que se abstenga de incoar denuncia penal en contra de los representantes y/o integrantes del Directorio y/o apoderados, manteniendo el status quo atento a la existencia de una verdadera duda razonable sobre la base por la que corresponde tributar las contribuciones a la seguridad social.

En efecto, más allá de sus manifestaciones (ver fs. 88/92), la parte no ha ofrecido -en esta etapa preliminar del proceso- ninguna prueba tendiente a demostrar, la imposibilidad de impedir por las vías procesales pertinentes las consecuencias derivadas del ejercicio de las atribuciones por parte de la AFIP. En el mismo sentido, sus vaticinios sobre la posibilidad de que el fisco, a raíz de una inspección decidiera efectuar una denuncia penal, no dejan de ser meras hipótesis sin sustento probatorio alguno. Ello así además, en tanto al invocar la verosimilitud del derecho se expresó “.A tal efecto y efectuando un análisis técnico de la cuestión a resolver, ponemos de resalto que en el hipotético caso que el organismo recaudador decidiera efectuar una denuncia penal por el delito de evasión simple o agravada de recursos de la seguridad social.”; y luego “.si el Fisco nacional decide iniciar una inspección y eventualmente determinar deuda previsional en relación a la cuestión traída a resolver.” (fs.89). Sin perjuicio de lo expuesto, y en orden al objeto pretendido en la medida cautelar solicitada -que AFIP se abstenga de incoar denuncia penal-, se impone recordar lo señalado por la doctrina en cuanto “La prohibición de innovar apunta a la preservación de una situación de hecho o de derecho existente en un momento procesal determinado, pero de ningún modo constituye la vía idónea para evitar la promoción o prosecución de otras causas, aunque posean actual o eventual incidencia sobre el objeto del juicio en el que se pide la medida (Osvaldo Alfredo Gozaini, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado”, pág. 657).

4) No escapa al análisis de la procedencia de la cautelar, que la medida se solicita en el marco de la promoción de una acción meramente declarativa, en los términos del art. 322 del CPCCN. Sobre las medidas cautelares en las acciones declarativas se ha sostenido: “En principio, las medidas cautelares no pueden contener una pretensión mayor que la reclamada en la demanda, porque la sentencia sólo le reconocerá al actor, en el caso de prosperar íntegramente, el objeto de la pretensión principal. Si la pretensión es meramente de clarativa, pues el actor promovió la demanda para que el juez dicte un acto jurisdiccional que confiera certeza al derecho discutido en el pleito, no parece razonable que se pueda decretar una medida cautelar que implique, aunque provisionalmente, una sentencia de condena no pedida. ésta es una regla general apoyada en la lógica (porque el Código Procesal nada dice al respecto), seguida por doctrina y jurisprudencia (Roberto Enrique Luqui, “Revisión judicial de la actividad administrativa”, Tomo 2, Editorial Astrea, pág. 387). Las premisas apuntadas llevan al rechazo de la apelación interpuesta, por considerar que la pretensión cautelar resulta improcedente.

5°) Por otra parte, y en lo referente al requisito del “peligro en la demora”, previsto en el art. 230, inc. 2 del Cód.Procesal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado -sin que ello importe juicio alguno acerca de la posibilidad de iniciar acciones meramente declarativas en materias en las que resulta aplicable la ley 11.683- que si el contribuyente encauza su pretensión por la vía de la acción de mera certeza, no puede desconocer que ella está destinada, por su índole, a agotarse en la declaración del derecho, limitación que en principio obsta a que pueda configurarse aquel recaudo (Fallos 307:1804 y 319:1069). Jurisprudencia aplicada por el Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Contenciosoadministrativo Federal Nro. 7 al resolver “Es improcedente el dictado de la medida cautelar pedida en una acción meramente declarativa para que la Administración Federal de Ingresos Públicos se abstenga de iniciar ejecución fiscal, determinación de oficio o denuncia penal en contra del actor, con relación al impuesto a las ganancias, hasta que se resuelva sobre la vigencia del ajuste por inflación, por no configurarse peligro en la demora, pues además de no haberse acreditado un perjuicio irreparable o de muy difícil reparación, la pretensión principal está destinada a agotarse en la declaración del derecho a la aplicación del mencionado ajuste” (autos “Chubb de Argentina de Seguros S.A. c/ Administración Federal de Ingresos Públicos”, 05/03/2003, AR/JUR/183/2003). En suma, no encontrándose presentes los requisitos previstos por el art. 230 del CPCCN, corresponde confirmar el resolutorio apelado. Se destaca que tales consideraciones no importan abrir juicio definitivo sobre la legitimidad de la pretensión sustancial de la actora en orden al derecho que entiende que le asiste. Por tanto, SE RESUELVE: Confirmar la resolución de fecha 30 de agosto de 2016 obrante a fs. 113/116 y vta., difiriendo la imposición de costas hasta el dictado de la sentencia definitiva. Insértese, hágase saber, comuníquese según lo previsto en la Acordada no 15/13 de la C.S.J.N. y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de origen. (Expte. no FRO 23342/2016/1).

Fdo.: Elida Vidal- José G. Toledo- (Jueces de Cámara).-