Empresa de medicina prepaga debe cubrir la totalidad del tratamiento para el menor que padece trastorno del desarrollo generalizado

Partes: M. M. y otro c/ OSDE s/ amparo Ley 16.986

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de La Plata

Sala/Juzgado: II

Fecha: 2-dic-2016

Cita: MJ-JU-M-102262-AR | MJJ102262 | MJJ102262Sumario:
1.-Corresponde confirmar la sentencia que cautelarmente obligó a la empresa de medicina prepaga demandada a suministrar al hijo menor de edad de la amparista en forma inmediata la cobertura de acompañante terapéutico indicada para afrontar la patología de trastorno generalizado del desarrollo que el menor padece, por cuatro horas diarias de lunes a sábados, hasta tanto dure su incapacidad desde que del informe del médico neurólogo surge una evolución favorable en cuanto a su integración social y niveles de autovalimiento.

2.-Es aplicable a la acción de amparo por la que cautelarmente se pretende la cobertura de la prestación de acompañamiento terapéutico, la Ley 24.091 atento la condición de discapacitado del actor, que hace inmediatamente operativa la obligación de los agentes de salud y de las empresas médicas de cubrir las prestaciones enumeradas en dicho plexo normativo, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección.

Fallo:

La Plata, 2 de diciembre de 2016.

Y VISTOS: este expte. N°FLP 36816/2016/CA1, caratulado: “M., M. y otro c/ OSDE s/ Amparo Ley 16.986”, proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia de la ciudad de Junín; Y CONSIDERANDO:

EL JUEZ ÁLVAREZ DIJO:

ILa decisión apelada:

El señor juez de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada en el marco de la acción de amparo iniciada por M. M., en representación de su hijo menor de edad y ordenó a la Obra Social Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE), que suministre a L. L en forma inmediata la cobertura hasta tanto dure su incapacidad de la prestación médica necesaria para afrontar la patología que padece, todo ello previa caución juratoria.

Asimismo, rechazó el reintegro de la suma solicitada en virtud de que el objeto perseguido en la demanda resulta ser de neto corte patrimonial, ya que la persecución de la devolución de dinero dista sobremanera de la protección al derecho a la salud cuyas particulares características justifican la admisión de este tipo de acción (ver fs. 73/78). Como consecuencia de lo decretado, el apoderado de la demandada dedujo recurso de apelación a fs. 94/98.

Los agravios se circunscriben, en síntesis, a cuestionar la medida adoptada en virtud de que a su criterio excede el marco del proceso y se ha convertido en una medida autosatisfactiva. Por otra parte, considera que la verosimilitud en el derecho no está acreditada.

Al respecto sostiene que su representada asume el pago del tratamiento en un valor mensual de aproximadamente $ 19.000 y que la actora pretende el doble, en base al valor hora que propone la especialista. Aclara que la situación de conflicto radica en que ni la prestación, ni el valor hora están nomenclados.Por ello, la empresa de medicina prepaga fija, tomando como referencia otros nomencladores el valor hora en aproximadamente $ 180 y la actora pretende que se aplique el de las prestaciones de apoyo para discapacitados que está estipulado en $ 361,89 la hora.

IIAntecedentes:

La actora M. M., inició la presente acción de amparo por su propio derecho y en representación de su hijo menor de edad, contra la Organización de Servicios Directos Empresarios en adelante OSDEcon el fin de que se ordene cubrir mediante el reintegro del 100% de los honorarios profesionales que mensualmente le abona a la Lic. María Aránzazu Rodríguez por el acompañamiento terapéutico que diariamente le brinda a su hijo L, quien toma en cuenta el arancel correspondiente al módulo de “Prestaciones de apoyo” que establece el nomenclador de aranceles del sistemas de prestaciones básicas para personas con discapacidad (Res. 692/2016 del Ministerio de Salud).

Cabe señalar, que lo solicitado se debe a que su hijo, L L, de trece años de edad, padece de Trastorno Generalizado de Desarrollo (TGD) no especificado Epilepsia – Retraso mental leve y otros deterioros del comportamiento, conforme al certificado de discapacidad de fs. 1. Manifiesta que su hijo Lucas se encuentra afiliado a OSDE desde el año 2007 bajo el número 61374453404.

Indica que tal como se desprende de los informes médicos expedidos por el Dr. Juan Pociecha (médico de cabecera especialista en neurología infantil), por la Dra. Silvia Panighini (médica especialista en psiquiatría) y por la Dra. María Gabriela Zanoni (médica pediatra), su hijo requiere cuatro (4) horas diarias de acompañamiento terapéutico de lunes a sábados durante el período comprendido entre junio y diciembre de 2016. Aclara, que por expresa indicación del médico de cabecera de L, el referido tratamiento lo lleva a cabo la Lic.en Psicomotricidad María Aránzazu Rodríguez quien desde el año 2014 le brinda tratamiento psicomotriz.

Pone de manifiesto que atento a que dicha profesional no forma parte de la cartilla de prestadores de OSDE, se le paga mensualmente sus honorarios y se presenta la factura para que la empresa de medicina prepaga le reintegre la suma abonada en concepto de su prestación. Sin embargo, hace hincapié en que OSDE no le reintegró el 100 % de lo pagado por el acompañamiento terapéutico durante los meses de junio y julio del corriente año. Indica que debido a que el concepto “acompañamiento terapéutico” no se encuentra previsto en el nomenclador de aranceles contemplado en la Resolución 692/16, la Lic. Rodríguez facturó cada hora de servicio brindado conforme al arancel correspondiente al módulo “prestaciones de apoyo”. Señala que en el mes de junio de 2016 facturó un total de $34.626,80 a un valor de $ 332,94 la hora y en el mes de julio de 2016 facturó un total de $ 37.636,56 a un valor de $ 361,89.

Tal como lo dijera anteriormente, OSDE solamente reintegró por el mes de junio la suma de $ 18.841 y por el mes de julio la suma de $ 18.841, tomando como valor de referencia $181,16 la hora.

Manifiesta que se enviaron distintas cartas documentos solicitando la prestación hasta que el 19/08/2016 OSDE respondió que rechazaba el pedido de cobertura total de acompañamiento terapéutico de parte de la Lic. Rodríguez.

Efectúa un pormenorizado relato acerca de las distintas profesionales que atienden a su hijo menor de edad y aclara que la obra social siempre ha reintegrado el 100 % de los honorarios que por los distintos conceptos ha abonado, pese a no pertenecer ninguna de ellas a la cartilla de prestadores (psicomotricidad a cargo de la Lic. Rodríguez; musicoterapia a cargo de la Lic.María Celeste González; maestra de apoyo a cargo de Florencia Hernández).

Enfatiza que conforme se desprende del informe médico suscripto por el Dr.

Pociecha, fue el quien en su calidad de médico de cabecera aconsejó que sea la referida licenciada la profesional que le brinde el acompañamiento terapéutico que necesita en razón del excelente vínculo que mantienen a raíz de la relación que han logrado forjar durante estos tres años de tratamiento psicomotriz.

Destaca que su hijo se trata de un niño que tiene dificultades para establecer relaciones sociales, y que no obstante con la Lic. Rodríguez ha podido superarlas. Indica que la profesional cuenta con la idoneidad necesaria para llevar a cabo las prestaciones de acompañamiento terapéutico y que se encuentra debidamente capacitada para actuar ante un eventual episodio de epilepsia que el menor pudiera sufrir, de allí la importancia que sea ella y no otro profesional quien le brinde a su hijo el acompañamiento.

Dice que conforme el certificado de fecha 30/08/2016 elaborado por su médico neurólogo, en estos tres meses de acompañamiento terapéutico que la Lic. Rodríguez le viene brindando a su hijo se ha logrado una evolución favorable en cuanto a su integración social y a la adquisición de mayores niveles de autovalimiento.

Así y ante la negativa de OSDE de cubrir de manera integral con la prestación y a la inminencia de tener que afrontar nuevamente con su peculio las próximas prestaciones se vio obligada a iniciar la presente acción y solicitar una medida cautelar innovativa consistente en que la empresa de medicina prepaga cubra el 100 % de los honorarios profesionales que mensualmente se le abonan a la Lic.Rodríguez por el acompañamiento terapéutico a su hijo L.

Asimismo, solicita que se sirva dictar también como medida cautelar que la demandada proceda a reintegrarle la suma total de $ 34.581,36 que se le adeuda en concepto de las diferencias por los meses de junio y julio del corriente año.

Finalmente funda su derecho en los artículos 17, 42, 43, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; en los artículos 12 inc. 3, 20 inc. 2, 36 inc. 2, 5 y 8 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; en el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 25.1 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre; en el art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 5 inc. e de la Convención Interamericana sobre eliminación de todas las formas de discriminación racial; entre otros y ofrece prueba.

IIIConsideración de los agravios:

Sentado lo expuesto y en primer lugar corresponde precisar que, para la procedencia de las medidas cautelares se requiere la verificación de los presupuestos de verosimilitud del derecho y de peligro en la demora, conforme lo determina el artículo 230 del CPCCN.

En ese sentido, los recaudos para su procedencia previstos en dicho artículo se hallan de tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad o inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del fumus se puede atenuar.

Ahora bien, de las constancias de la causa han quedado acreditadas las siguientes circunstancias: que L L es afiliado N°61374453404 a OSDE BINARIO (cfr. fotocopia de carnet de fs. 4), como asimismo las enfermedades que padece, esto es, TRASTORNO GENERALIZADO DEL DESARROLLO (TGD) NO ESPECIFICADO – EPILEPSIA RETRASO MENTAL LEVE Y OTROS DETERIOROS DEL COMPORTAMIENTO (ver certificado original de discapacidad a fs. 1).

Asimismo, y del informe producido por el médico neurólogo tratante, Dr.Pociecha, ha quedado demostrada la imperiosa necesidad de la prestación de acompañamiento terapéutico, cuyo objetivo es mejorar el desarrollo social como así también optimizar las habilidades para desempeñarse en las actividades de la vida diaria tales como higienizarse, vestirse y alimentarse, sin ayuda de terceras personas (ver informe médico a fs. 6).

Por otra parte, también surge de dicho informe la necesidad de que sea la Lic. en Psicomotricidad María Aránzazu Rodríguez quien lleve a cabo el tratamiento descripto.

Según el Dr. Pociecha, “.resulta de imperiosa necesidad que dicho Acompañamiento Terapéutico sea llevado a cabo por algún profesional con quien el niño mantenga un vínculo afectivo. En tal sentido, y teniendo especialmente en cuenta que no resulta necesario que dicha prestación sea brindada por un profesional de la salud mental, se acons eja que sea la Licenciada en Psicomotricidad María Aránzazu Rodríguez, quien le brinde la referida prestación en virtud del excelente vínculo que la misma ha logrado forjar con Lucas durante estos tres años de tratamiento psicomotriz que le viene dispensando. Además dicha profesional ha demostrado encontrarse debidamente capacitada para actuar idóneamente ante un eventual episodio de epilepsia que Lucas pudiere sufrir.” Por otra parte, a fs. 7 se encuentra el informe de su médica psiquiatra Silvia Panighini (Jefa del Servicio de Neuropsiquiatría del Instituto FLENI), quien manifiesta que es fundamental para la salud que Lucas reciba acompañamiento terapéutico al menos durante los meses que restan para concluir el presente año (junio a diciembre) y como mínimo cuatro horas diarias.Al respecto, sostiene que dicho acompañamiento tiene como objetivo lograr una mejor integración social; que pueda autovalerse en las actividades diarias de su vida; la realización de deportes; la actividad lúdica con sus pares e incluso que pueda llegar a desenvolverse por sí mismo cuando necesite o desee comprar algún producto.

En el mismo sentido se ha manifestado la médica pediatra del menor, María Gabriela Zanoni, al señalar que, debido a que L no demuestra mayores avances en su proceso de integración social y evidencia cierta dependencia en el desenvolvimiento de tareas cotidianas, se indica prestaciones de acompañamiento terapéutico hasta el mes de diciembre de 2016 durante 4 horas diarias (ver. fs. 8). Atento a la dificultad que presenta el niño para sociabilizar con las personas, señala que: “.se aconseja que el Acompañante Terapéutico sea un profesional de absoluta confianza; esto es, alguien que haya trabajado o venga trabajando con él.” En virtud de las consideraciones que anteceden, considero que se ha acreditado el presupuesto de la verosimilitud en el derecho.

En segundo lugar, corresponde examinar si se encuentra presente el restante requisito previsto por el artículo 230 del CPCCN, es decir el peligro en la concreción de un daño irreparable.

Para ello, es preciso señalar que resultan de suma importancia los tres informes anteriomentes mencionados que son coincidentes en señalar la conveniencia y la necesidad de adoptar una pronta solución en virtud de la enfermedad que padece el menor.

Sentado lo expuesto, cabe destacar que a fs. 37 se encuentra adjuntado el informe (de fecha agosto de 2016) de la Lic. Rodríguez, quien deja constancia que considera fundamental para el desarrollo evolutivo del menor no suspender las prestaciones de acompañamiento terapéutico que le fueron indicadas. Asimismo, aclara que el certificado de discapacidad establece que en virtud de la discapacidad que padece requiere de un acompañante.

Por último, y no por ello menos importante, a fs.39 luce agregado un posterior informe del médico neurólogo del menor (de fecha 30/08/2016) de cuyo texto se infiere que L demustra signos que evidencian una evolución favorable en cuanto a su integración social y a la adquisición de mayores niveles de autovalimiento.

Al respecto, sostiene que “.puedo afirmar que la prestación de Acompañante Terapéutico que ha recibido durante estos meses de parte de la Licenciada Aránzazu Rodríguez ha resultado absolutamente fructífera”.”Se indica la continuación de dicho tratamiento hasta dciciembre de 2016 (lo contrario podría implicar un retroceso del progreso conseguido).” En consecuencia, y para este caso concretoen donde se encuentra en juego la salud e integridad de un menor con una discapacidad, y dado que la Licenciada Rodríguez es quien, según los profesionales del equipo médico del niño, se encuentra capacitada para llevar a acabo este tipo de prestaciones, y sumado a esto es ella quien ya se encuentra llevando a cabo el acompañamiento terapéutico, estimo que resulta estar cumplido el restante requisito que se examina.

Sentado ello, es preciso recordar que la condición de discapacitado del actor, torna aplicable al caso bajo examen la ley 24.901, que hace inmediatamente operativa la obligación de los agentes de salud y de las empresas médicas de cubrir las prestaciones enumeradas en dicho plexo normativo, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1).

Sumado a esto, la “Convención sobre los Derechos del Niño”, de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), establece que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, etc., se atenderá al interés superior del infante (art. 3, 1); que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad y le permitan bastarse a sí mismo (art.23, 1), de forma tal, que se asegure el acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento, a fin de lograr su integración social y el desarrollo individual en la máxima medida posible (art. 23, 3).

Por otra parte, resulta necesario aclarar que si bien la innovativa es una medida precautoria excepcional, porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdiccción favorable, en autos ha quedado demostrado esa situación, pues la prolongación temporal del proceso pone en riesgo la realización del derecho reivindicado.

En tal sentido, es de la esencia de la medida cautelar inovativa enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos: 325:2367).

Finalmente, en lo referente a la especialización e incumbencias del acompañante terapéutico, dado que -como principio- debe estarse a la expresa indicación del médico tratante, que es en definitiva el responsable del tratamiento del paciente, más allá del eventual reconocimiento legislativo y la actividad reglamentaria que pudo o no desplegar la autoridad sanitaria competente, extremo que será objeto de debate y prueba en la etapa respectiva, corresponde acceder a la pretensión del actor y hacer cumplir la prescripción médica de fs.6, 7 y 8.

En este orden de cosas parece conveniente y fundado asimilar el módulo de “prestación de apoyo” al que médicamente se solicita, dadas las especiales circunstancias que rodean la prestación y las cualidades técnicas de la profesional interviniente.

En base a todo lo expuesto, dentro del contexto cautelar que nos ocupa, teniendo en cuenta el reclamo formulado en el escrito de inicio y lo indicado por los médicos que asisten al menor L L, resulta razonable, que obtenga precautoriamente la prestación de acompañante terapéutico 4 horas diarias, al menos hasta el dictado de la sentencia Entonces, en orden a las consideraciones que anteceden y los derechos humanos en pugna, reconocidos por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales que la conforman, es que corresponde CONFIRMAR la resolución apelada, postergándose un pronunciamiento sobre las costas hasta que se dicte la sentencia definitiva.

Así lo voto.

EL JUEZ SCHIFFRIN DIJO:

Que adhiere al voto del Juez Álvarez.

Por ello, SE RESUELVE: Confirmar la resolución apelada, postergándose un pronunciamiento sobre las costas hasta que se dicte la sentencia definitiva.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia que la Dra. Olga Ángela Calittri no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia (Art. 109 RJN).