Probada la organización de agenda y provisión de locación y elementos, se juzga que existe contrato de trabajo entre un médico y la entidad demandada

medico-guantesPartes: Saba Felix c/ Obra Social del Personal de Micros y Om. de Mza. (Ospemom) s/ despido – rec. ext. de inconstit. casación

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza

Sala/Juzgado: Segunda

Fecha: 22-ago-2016

Cita: MJ-JU-M-100548-AR | MJJ100548 | MJJ100548Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que hizo lugar a la demanda por despido, pues surge probado el actor prestó su servicios médicos profesionales dentro de una organización empresaria ajena al mismo y en exclusivo beneficio de aquélla, atendiendo los pacientes propios de dicha obra social a cambio de una contraprestación, tornándose operativa la presunción contenida en el art. 23 LCT, no desvirtuada por ningún medio por la accionada a favor de su versión de la existencia del contrato de locación de servicios invocado.

2.-El sentenciante tuvo muy especialmente en cuenta los contratos suscriptos entre las partes, merituándolos en función del principio de primacía de la realidad, dándole valor a éstas por sobre las formalidades estipuladas en los mismos, por ello resulta innecesario hacer hincapié en la falta de negativa de los mismos por parte del actor, si justamente lo que el accionante pretendía era demostrar que lo convenido en esos contratos no se condecía con la realidad.

Fallo:

En Mendoza, a los veintidós días del mes de agosto del año dos mil dieciséis, reunida la Sala Segunda de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-01998682-3/2, caratulada: “OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE MICROS Y OMNIBUS DE LA PROVINCIA DE MENDOZA (OSPEMOM) EN J: 19.620 “SABA, FELIX C/ OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE MICROS Y OM. DE MZA. (OSPEMOM) S/ DESPIDO” S/INCONSTITUCIONALIDAD Y CASACIÓN”.

De conformidad con lo establecido en los arts. 140 y 141 del C.P.C. y Acordada N° 5845, quedó establecido el siguiente orden de votación de la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal: primero Dr. MARIO DANIEL ADARO, segundo Dr. HERMAN A. SALVINI y tercero Dr. OMAR ALEJANDRO PALERMO.

A N T E C E D E N T E S:

A fs. 15/37, la Obra Social del Personal de Micros y Omnibus de la Provincia de Mendoza (OSPEMOM), por medio de representante, deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación contra la sentencia dictada a fs. 686 y ss. de los autos N° 19.620, caratulados: “Saba, Felix c/ Obra Social del Personal de Micros y Omnibus de la Provincia de Mendoza (OSPEMOM) p/Despido”, originarios de la Excma. Cámara Sexta del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial.

A fs. 46, se admiten los recursos interpuestos y se ordena la suspensión de los procedimientos en la causa principal, corrido el traslado de ley, contesta la contraria a fs. 48/54 por intermedio de su apoderado, solicitando su rechazo con costas.

A fs. 63/64vta., corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razones que expone considera que debe rechazarse el recurso de inconstitucionalidad incoado.

A fs. 71 se llama al Acuerdo para sentencia y se deja constancia del orden de estudio de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art.160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

P R I M E R A: ¿Son procedentes los recursos interpuestos?

S E G U N D A: En su caso, ¿qué solución corresponde?

T E R C E R A: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. MARIO DANIEL ADARO, dijo:

I.- La sentencia de Cámara hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a la demandada a abonar la suma que estimó en concepto de rubros no retenibles, indemnizatorios y multas, con costas a cargo de la accionada.

Para así decidir, argumentó:

1.- La demandada al contestar demanda reconoció la prestación de servicios del actor para con OSPEMOM, de tal manera juega la presunción del art. 23 de la LCT.

2.- El hecho que el trabajador emitiera factura por honorarios a favor de OSPEMOM no le quita fuerza convictiva de que la relación habida entre las partes lo fue en el marco de una relación laboral, en función del principio de primacía de la realidad.

3.- Ninguna prueba acompañó la demandada tendiente a demostrar que el actor se desempeñara como trabajador autónomo.

4.- Todos los testigos del actor e incluso un testigo de la propia demandada fueron coincidentes en que el trabajador se desempeñaba para la Obra Social, que cumplía horarios, que recibía como retribución una suma fija y que utilizaba las herramientas de trabajo brindadas por la demandada.

5.- Resultaba evidente que el actor se encontraba inserto en una organización ajena, y por tanto exento de los riesgos de la actividad empresaria, quien organizaba el horario, la agenda de pacientes, su retribución, etc.

II.- Contra dicha decisión, OSPEMOM interpone recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación.

1.Recurso de inconstitucionalidad.

a. Funda su queja de inconstitucionalidad en el art. 150 inc. 1, 2 y 3 del CPC, argumentando lesión a sus derechos constitucionales de defensa, derecho de propiedad e igualdad e invocando la doctrina de la arbitrariedad.Sostiene que en la sentencia impugnada no es una derivación razonada del derecho vigente con relación a los hechos alegados y probados en el proceso, que no cumple con los requisitos del art.90 inc.3 y 4 del CPC y 76 del CPL, que ha incurrido en absurda valoración de la prueba aportada y ha omitido la valoración de prueba relevante.

b. Señala que el fallo es arbitrario porque contiene una contradicción manifiesta al valorar los contratos, al reconocer que fueron firmados pero que lo hizo en el marco del fraude laboral, en consecuencia, serían nulos y no servirían para acreditar la relación laboral pretendida.

Argumenta que erróneamente interpreta el Tribunal que el actor sólo cumplía funciones en el establecimiento de su mandante, en tanto las intervenciones quirúrgicas las efectuaba en otras clínicas.

2. Recurso de casación.

a. El recurso de casación ha sido enmarcado en ambos incisos del art.159 del C.P.C. incs. 1 y 2, denunciando que el tribunal ha interpretado y aplicado erróneamente los arts. 21 y 23 de la L.C.T.

b. La finalidad de ambas quejas es que se deje sin efecto la sentencia del inferior, avocándose este tribunal al conocimiento de la causa y dicte un nuevo pronunciamiento acorde lo solicitado, rechazando la demanda interpuesta.

III.- Anticipo que, si mi voto es compartido por mis distinguidos Colegas de Sala, los recursos serán rechazados.

1. A los fines de un mejor entendimiento del caso, realizaré una breve síntesis de las circunstancias fácticas del mismo.

a. El Dr. Felix Saba señaló que ingresó a trabajar para OSPEMOM el 01/12/98, cumpliendo funciones como médico traumatólogo, cuyas tareas consistieron en la atención médica de los afiliados de la obra social en calle Catamarca entre Federico Moreno y Salta de Ciudad, y practicó cirugías en un principio en el Policlínico Privado y luego en la Clínica Santa María; con una jornada de trabajo en días y horas preestablecidos por la accionada.Que la demandada le hizo firmar contratos de locación de servicios, los que se renovaron periódicamente durante más de seis años y luego continuó trabajando para la demandada por tres años más sin ningún tipo de contrato, y que por ello recibió una remuneración mensual fija que pagaba la obra social a cambio de la emisión de facturas.

b. Por su parte la accionada señaló que dentro del marco de las leyes 23.660 y 23.661 celebró contrato con el Sanatorio Policlínico Privado S.R.L. para cubrir prestaciones de internación y respecto de las prestaciones ambulatorias, celebró convenios con médicos de ese nosocomio y con médicos particulares, contratos de locaciones de servicios, los que debían atender a los afiliados de OSPEMOM en ese establecimiento, o bien en los consultorios del Sanatorio Policlínico Privado.

c. La sentencia ahora impugnada admitió la demanda parcialmente, concluyendo del análisis de la prueba rendida que el actor en prestó sus servicios para la accionada en relación de dependencia de ésta, habiéndose insertado en una organización ajena, lo que conlleva la ajenidad de los riesgos propios de la empresa, que se le abonaba un monto fijo por sus servicios, lo que revestía carácter remuneratorio y que la accionada organizaba la agenda de horarios y días de atención de los pacientes de la obra social, aportando también todos los instrumentos e instalaciones necesarias para el mejor cumplimiento de sus responsabilidades por parte del actor, con la imposibilidad de atender en esos consultorios pacientes propios del trabajador, incluso el personal que lo asistía (secretarias) pertenecían a la obra social, por lo que debía seguir las directivas impuestas por la accionada, circunstancias todas que en su conjunto califican a la relación laboral.Por lo que concluye que la relación que vinculo jurídicamente al actor y demandada estuvo regida por los arts.21, 22, 23, de la LCT.

2.Es útil señalar que en caso de permitirlo las circunstancias de cada caso, la Corte puede dar tratamiento conjunto a ambas quejas por razones de celeridad, por lo que serán abordados ambos recursos en forma conjunta.

a. Del análisis de ambas quejas no se advierte que existan en la sentencia vicios que la descalifiquen como acto judicial válido.

En efecto, la recurrente imputa al sentenciante arbitrariedad, haciendo referencia a la omisión de prueba relevante que acredita la existencia de una relación de tipo comercial o civil y preterición de otras pruebas que eran decisivas para la solución del pleito.

b. En ese orden de ideas advierte la quejosa, que conforme los contratos suscriptos por el actor, los cuales no negó, se establecía que el servicio podía ser prestado tanto en los consultorios de la accionada en calle Catamarca de Ciudad o en los consultorios que el prestador denunciara, que se pactaba una cápita distinta dependiendo de dónde se atendiera, que se debía garantizar la atención a sus afiliados, de allí que el actor requiriera los servicios del Dr. Pochon para que lo reemplazara, y por último que debía contratar un seguro de mala praxis. Que él mismo organizaba sus horarios de atención y que el Tribunal omitió valorar la constancia de que el actor estaba inscripto como prestador autónomo en la Superintendencia de Servicios de Salud.

c. Señala también, que fue el actor quien llevó al Dr. Pochón a trabajar a la obra social, pero que era parte del equipo del Dr. Saba y no de la demandada y que ello se encontraba acreditado conforme la pericia contable.

Argumenta que el Tribunal omitió valorar las circunstancias del expediente originario del Décimo Tercer Juzgado en lo Civil “García de Puigcerver c/ Ospemom p/D y P” de los que surge que el actor atendió a la Sra.Puigcerver en su consultorio y que tenía contratado un seguro de mala praxis, haciéndose cargo del proceso judicial.

Cita en abono de su postura el fallo N°1468/2011 (47C) Recurso de Hecho en J: “Cairone, Mirta Griselda y ots. c/ Soc. Italiana de Beneficiencia en Buenos Aires Hospital Italiano p/Desp.” de la Corte Suprema.

Advierto que no le asiste razón a la quejosa, por cuanto el sentenciante da por acreditados hechos que han s ido suficientemente probados en autos.

Sostiene que el a-quo ha omitido pruebas esenciales en la causa y en este orden de ideas, a los efectos de verificar si las pruebas que el recurrente estima omitidas o erróneamente valoradas, resultan sustanciales al resultado del pleito, utilizamos el método lógico de inclusión hipotética, pues, si consideradas dichas pruebas advertimos que el resultado de la litis puede modificarse, entonces concluiremos su esencialidad y consecuentemente su omisión puede descalificar la sentencia. Para que exista la causal de arbitrariedad por omisión de prueba decisiva, debe existir preterición, olvido, ignorancia, no consideración de una prueba rendida en el proceso. Ese olvido debe ser esencial, decisivo, su inclusión hipotética debe alterar razonablemente el resultado del silogismo lógico. La conclusión debe ser diferente de la arribada, dado que si las pruebas son irrelevantes o hacen a cuestiones accesorias o secundarias, no se configura la causal respecto de la ilegitimidad de la motivación de la sentencia.

3. Siguiendo entonces el procedimiento indicado, vemos que efectivamente el preopinante ha considerado todas las pruebas que el recurrente considera omitidas lo que no conlleva a una conclusión diferente a la arribada.

a.Así el sentenciante, en primer término, tuvo muy especialmente en cuenta los contratos suscriptos entre las partes, merituándolos en función del principio de primacía de la realidad, dándole valor a éstas por sobre las formalidades estipuladas en los mismos, por ello resulta innecesario hacer hincapié en la falta de negativa de los mismos por parte del actor, si justamente lo que el accionante pretendía era demostrar que lo convenido en esos contratos no se condecía con la realidad.

b. En segundo término, señala el recurrente que el judicante omitió valorar la pericia contable, sin embargo ello no es así, cuando indicó que de conformidad con esta prueba rendida a fs. 503/507 y 538/539 “.el objeto social de la misma es la prestación por sí o por medio de terceros, de servicios y prestaciones de salud para sus beneficiarios.” Con respecto a la carga horaria realizada transcribe lo estipulado en los contratos suscriptos entre las partes “.Ospemom no suministró ninguna otra documentación relativa al historial de tareas cumplidas por el Dr. Saba.”

Igualmente, el hecho de que el actor hubiera contratado al Dr. Pochón para que colaborara con él en la atención de los pacientes de la obra social o incluso que lo reemplazara, no cambia el resultado del pleito, en tanto, no es punto de discusión en autos la relación existente entre el Dr. Saba y el Dr. Pochón.

c.Que además señala el recurrente, que el actor no tenía exclusividad porque atendía pacientes no sólo en los consultorios de la Obra Social en calle Catamarca sino también efectuaba cirugías en el Hospital de Clínicas Privados, sin embargo ello surge no sólo de los propios contratos suscriptos sino de las testimoniales rendidas en la audiencia de vista de causa, cuando la testigo Susana Villar dijo que el actor trabajaba en Ospemom y en Ostet, iba un par de días a la semana, cumplía horarios, le pasaban historias clínicas, la cantidad de pacientes lo manejaba la obra social, le pagaba OSPEMOM, los materiales e instrumentos eran proveídos por la obra social, el propio testigo de la demandada Sr. Calcagni, José Luis dijo que operaba en la Clínica de Santa María, y que los honorarios se pagaban por prestaciones y por cápita, se fijaba una suma fija por mes, si superaba el número de pacientes, se le pagaba el excedente, y también se le pagaban las cirugías como extras.

De manera tal que el hecho de que no prestara sus servicios exclusivamente en el establecimiento de la obra social en calle Catamarca, no resulta determinante de que ello responda a otro tipo de contratación.

d. No hay dudas que ni la exclusividad es un factor decisivo, en la medida en que se configure la situación de dependencia económica, o sea que los ingresos provenientes de su contratación constituyan una parte principal de su subsistencia, ni la continuidad de los servicios, tampoco define por si sola el amparo del derecho laboral. Ahora todo esto, unido al concepto de subordinación jurídica termina de configurar la existencia de una relación de trabajo.

4. Por último, se agravia el quejoso porque se ha omitido valorar las constancias del expediente originario del Décimo Tercer Juzgado en lo Civil, sin embargo, al respecto el sentenciante señaló que: “.control que ejercía OSPEMOM en el trabajo cumplido por el Dr Saba.La propia accionada en los autos N° 113.250 “García de Puigcerver Griselda c/ OSPEMOM y ots. p/ DYP”, en oportunidad de contestar aquella demanda dijo: “.no obstante ser libre la elección de su prestador médico, mi representada ejerce la auditoria médica. De la supervisión que realizó el auditor médico.mediante la compulsa de la historia clínica y/o entrevistas.pudo constatar que el Dr Saba utilizó todos los medios a su alcance para prestar un eficiente y regular servicio a la actora.” (ver fs. 165 vta de los autos mencionados) lo cual contradice los dichos de la misma demandada en el escrito de contestación de la presente causa cuando a fs. 262 sostuvo: “.su especialidad médica.la efectuaba con total independencia ya que .ni recibía órdenes ni instrucciones de OSPEMOM ni éste le indicaba cómo debía realizar sus tareas.”

Esto me lleva a concluir, que si bien el actor atendió en su consultorio a la Sra. García de Puigcerver, reitero no resultaba exclusivo de la prestación del servicio contratado (acreditado que lo ha sido en relación de dependencia) lo que sí estaba prohibido era la atención de pacientes que no fueran de la obra social y en el caso la Sra. De Puigcerver era asociada, por lo que esta situación en nada modifica el resultado al que arribó la sentenciante.

a. Se advierte que no le asiste razón al recurrente. En efecto, el a-quo no se apartó de las constancias de autos al momento de emitir su fallo, ni analizó las pruebas en forma contradictoria, tal como se consignó ut-supra.Esta Corte ha sostenido en numerosos precedentes que basta la prestación de servicios, para que la existencia del contrato de trabajo se presuma, es decir que se genera una presunción favorable al trabajador- la que no implica que deba juzgarse con mayor severidad que la que deriva de la sana crítica-. Esta presunción conforme la letra del art.23 de la L.C.T., es meramente “iuris tantum”, en cuanto admite que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven, se demuestre lo contrario.

b. Para el análisis de la existencia de un trabajo en relación de dependencia se exigen como pautas orientadoras: la existencia de una prestación de servicios, la existencia de una dirección y supervisión de los servicios, la continuidad de su prestación, su exclusividad.

La dificultad planteada de manera teórica es definir cuándo se cumplen todas las exigencias, ninguna de las cuales es determinante por si sola para precisar si se actúa o no en relación de dependencia. Muchas veces se trata de una cuestión de grado, sea en punto a la existencia de subordinación técnica, jurídica, económica, si la relación es exclusiva o no, si la relación es continua si se inscribe como trabajador autónomo o no.

Existe subordinación jurídica cuando la empresa ejerce sus funciones de dirección, supervisión, instrucción, dictado de órdenes, organización de horarios, etc.

El fallo ha efectuado una adecuada subsunción de los hechos en los arts. 21, 22 y 23 de la LCT, en la medida en que frente a la negativa de la demandada de la relación de dependencia, aun cuando admitiera la prestación de servicios, extremó las posibilidades de demostrar la existencia de una relación que no fuera de tipo laboral.

c.Es necesario destacar que la demandada, en su escrito de defensa reconoce de manera expresa la prestación de servicios invocada por el actor, pero alegando que éste no se desempeñó bajo dependencia de su mandante, sino que brindó servicios profesionales en el marco de un contrato de locación de servicios.

Precisamente la LCT en su art. 22 define la relación de trabajo “.cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen.”

En torno a esta presunción, parte de la doctrina sostiene que “.conforme a esa interpretación el artículo carece de sentido, pues si el trabajador, además de probar la prestación de servicios debe probar que era dependiente, la norma no le produce ningún beneficio pues, dentro del régimen común derivado de los arts. 21, 22 y 23 de la LCT y 377 del Cod. Proc. Civil, no tiene otra cosa que demostrar para conseguir la aplicación de las disposiciones laborales.”.

d.En el caso de autos, la propia demandada reconoce la dependencia económica a que quedó sujeto el actor, afirmando que como contraprestación por sus servicios percibía honorarios; aunque según los testigos, eran impuestos unilateralmente en cuanto a su monto, resultando relevantes las facturas incorporadas a la causa principal a efectos de comprobar los importes percibidos por el actor como contraprestación de su trabajo, y ello no lleva a presumir la existencia de un contrato de locación de servicios como pretende.

En consecuencia, el actor acreditó que en su relación con la demandada estuvo bajo dependencia económica y jurídica; puesto que al actor no sólo se le imponía los días de atención de pacientes que eran exclusivamente de la obra social, sino que no podía ocupar dichas instalaciones para la atención de pacientes propios, lo cual les estaba vedado, y resultando claro entonces que dicha organización era reservada a la Obra Social, quien le proveía no sólo del personal (secretarias que organizaban la atención de los pacientes) sino que también otorgaba los elementos necesari os para una adecuada atención de los afiliados, salvo el artroscopio.

5. En función de lo expuesto puede afirmarse que el actor prestó su servicios profesionales, dentro de una organización empresaria ajena al mismo y en exclusivo beneficio de aquélla, atendiendo los pacientes propios de dicha obra social a cambio de una contraprestación, haciendo plenamente operativa, dicha circunstancia, la presunción contenida en el art. 23 de la LCT, a favor de la existencia del contrato de trabajo, no desvirtuada por ningún medio por la accionada a favor de su versión de la existencia del contrato de locación de servicios invocado, a través de las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven.De acuerdo con todo lo expuesto, y según surge de la totalidad de la prueba apreciada en su armónico conjunto, que resultó correctamente meritado por el a quo concluir que la relación sostenida por el actor con la demandada correspondió a un contrato de trabajo encuadrado en las previsiones de la Ley N° 20.744.

6. Finalizando, no puedo dejar de señalar las sustanciales diferencias existentes entre la situación fáctica presente en estos obrados y la causa citada por el recurrente y que pretende le sirva de fundamento de sus argumentaciones.

En la causa CSJ 1468/2011 (47-c) Recurso de hecho “Cairone, Mirta Griselda y ots. c/ Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires – Hospital Italiano s/ despido”, el Cimero Tribunal, revocó la sentencia dictada por la Sala I de la CNAT, resolviendo que no era laboral el vínculo que unía a los anestesiólogos con el Hospital Italiano, cuyo contrato era “tercerizado” por parte de la Asociación que nuclea a los profesionales de la actividad. En segundo término sostuvo que no existió relación de dependencia con la demandada por cuanto el riesgo económico corría por cuenta del anestesiólogo, ya que no cobraba honorarios sino se realizaba el acto médico en el que debía intervenir; y que “realizaba diversos mandatos en su nombre propios de un trabajador independiente, como el pago de un seguro.”

Este argumento que pretende el recurrente aquí se desvanece si tenemos en cuenta que si bien Sipemom celebró un contrato con la Asociación de Clínicas de Mendoza para la prestación de los servicios médicos a sus miembros asociados, lo hizo particularmente con el Dr.Saba (ver los contratos incorporados al ppal.), por lo que el supuesto de hecho de estos obrados resulta diferente de aquel fallo.

Por otro lado, el actor en estos obrados cobraba una suma fija (conforme declaración de los testigos) que imponía la Obra Social, independientemente de la cantidad de pacientes que atendiera y sí se pagaba extra, cada intervención quirúrgica que efectuara el trabajador.

Finalmente la Representante de la Procuración Nacional expresó que era relevante un informe donde la asociación detalló que el médico estaba afiliado a esa entidad y que la entidad actuaba como agente de facturación y cobro de sus honorarios, y como agente de retención por diversos conceptos.

7. La situación debatida en autos es diametralmente opuesta, no se ha puesto en tela de juicio, ni se evidencia de prueba alguna incorporada a la causa que el actor estuviese asociado a la Asociación de Clínicas, pero más allá de ello, no era ésta la que pagaba sus servicios prestados a los afiliados de la obra social, sino la propia Ospemom quien abonaba por su tarea, ello independientemente de que lo obligara a contratar un seguro de mala praxis médica.

8. No puedo dejar de resaltar la diferencia existente entre estos autos y la sentencia dictada por esta misma Sala en la causa N°13-02008999-1/1 caratulados “I.R.P.L. en j 9.006: “Longo, Jorge Osvaldo c/ I.R.P.L. p/Desp.” s/Inconst.”

En aquella oportunidad se revocó la sentencia de Cámara que había reconocido relación de dependencia del Sr. Jorge Longo (kinesiólogo) con el Instituto de Rehabilitación y Lucha contra la Parálisis Infantil, al considerar que el Tribunal de grado puso el énfasis en la existencia de horarios para la prestación de las labores del Sr.Longo, sin haber valorado que los pagos que se le efectuaron resultaron variables porque dependían de la cantidad de gente que atendía y que si bien algunos honorarios eran pagados por IRPL, en su gran mayoría eran depositados por OSEP la obra social que atendía a los pacientes que se presentaban ante el Instituto y sólo una ínfima parte de éstos eran pagados directamente por la institución, excepcionalmente cuando se refería a personas que carecían absolutamente de recursos económicos.

Todas estas circunstancias difieren sustancialmente de la causa aquí analizada, el Dr. Saba cobraba una suma fija, y si se pagaba extra era por las cirugías que efectuaba, independientemente de la cantidad de pacientes que atendiera, era la obra social quien organizaba su agenda de consultorios, sus servicios los pagaba directamente Ospemom. En cuanto a las vacaciones, la testigo Villar declaró que generalmente se tomaba dos semanas en enero pero que para ello las debía notificar, lo que evidencia que no resulta igual que sólo avisar.

Señalo que hasta el propio testigo de la demandada Cardozo, dijo que el Dr. Saba tenía horarios y días determinados y que eso se fijaba en los convenios. Las cirugías las abonaba la Obra Social, no tenía personal propio y que todo pertenecía a Ospemom.

Todas estas particularidades reseñadas en esta causa del Dr. Saba difieren del resultado al que se ha arribó en aquellos expedientes citados por el recurrente, tornándose aquí aplicable la presunción de existencia de contrato de trabajo.

Consecuentemente con lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas de sala, el recurso de inconstitucionalidad y casación se rechazan.

ASÍ VOTO.

Sobre la misma cuestión el Dr. OMAR ALEJANDRO PALERMO, adhiere por los fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. MARIO DANIEL ADARO, dijo:

IV. Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativa la cuestión anterior.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión el Dr.OMAR ALEJANDRO PALERMO adhiere al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR. MARIO DANIEL ADARO, dijo:

V. Atento el resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas al recurrente vencido (arts. 148 y 36 inc. I del CPC).

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión el Dr. OMAR ALEJANDRO PALERMO adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 22 de agosto de 2016.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

RESUELVE:

I) Rechazar los recursos de inconstitucionalidad y casación planteados a fs. 15/37, por OSPEMOM.

II) Imponer las costas al recurrente vencido (arts. 148 y 36 inc. I del CPC).

III) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

IV) Dar a la suma de $1.260 (pesos un mil doscientos sesenta), depositada a fs. 3, el destino previsto por el art. 47, inc. IV, del C.P.C.

NOTIFIQUESE.-

DR. MARIO DANIEL ADARO

Ministro

DR. OMAR ALEJANDRO PALERMO

Ministro

CONSTANCIA: Se deja constancia que la presente resolución, no es suscripta por el Dr. Herman A. Salvini por encontrarse en uso de licencia (art. 88 apart. III del C.P.C.). Secretaría, 22 de agosto de 2016.