La entrada en vigencia del Código Civil y Comercial torna abstracta la pretensión de decretar el divorcio por causales subjetivas.

Partes:divorcio T. T. R. c/ O. M. S. s/ divorcio

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario

Sala/Juzgado: Tercera

Fecha: 30-nov-2015

Cita: MJ-JU-M-96065-AR | MJJ96065 | MJJ96065

La entrada en vigencia del Código Civil y Comercial torna abstracta la pretensión de decretar el divorcio por causales subjetivas.
Sumario:

1.-Tratándose el caso en consideración de un juicio de divorcio seguido por causales subjetivas que se halla en trámite al entrar en vigencia el nuevo CCivCom., en el que no ha recaído sentencia definitiva, corresponde omitir pronunciamiento sobre el recurso incoado en lo relativo al fondo de la cuestión, atento a que ha devenido abstracto dicho objeto de análisis y remitir la causa al Juzgado de Primera Instancia para intimar a las partes a adecuar el procedimiento al previsto en el nuevo Código, en un plazo de quince días, bajo apercibimiento de tenerlos por desistidos de su pretensión y de disponerse el archivo de la causa.

2.-En cuestiones de familia, los parientes comunes o no de las partes, los amigos y toda persona allegada a la pareja, son los que mejor conocen los hechos sucedidos dentro del seno del hogar, razón por la cual no es dable su tacha y el testimonio de los parientes, de los amigos íntimos o de los dependientes de una de las partes, o de ambos, puede ser admitido, ya que las personas más allegadas son las que tienen mejor conocimiento de los hechos y constituyen testigos necesarios.

Fallo:

En la ciudad de Rosario, a los 30 días del mes de noviembre de 2015, se reunieron en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Integrada, Dres. Mario E. Chaumet, Dario L. Cúneo y Jorge W. Peyrano, para dictar sentencia en los caratulados “T., T. R. C/ O., M. S. S/ DIVORCIO (ART. 214 INC. 2, C.C.)”, Expte. N°20/15, venidos del Juzgado de Primera Instancia de Distrito de Familia del Distrito Judicial N° 12, -San Lorenzo-, en apelación de la sentencia N° 211 de fecha 23 de febrero de 2012 obrante a fs. 91/95, y habiéndose efectuado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

PRIMERA: Es nula la sentencia recurrida?

SEGUNDA: Es ella justa?

TERCERA: Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Efectuado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: Dres. Cúneo, Chaumet y Peyrano.

A la primera cuestión, dijo el Dr. Cúneo: La actora dice de nulidad y apela parcialmente la sentencia (inscripta al Tº 44, F° 125, N° 211 de fecha 23/02/2012) que rechazó de los incidentes de tacha de testigos formulados por ella (punto 1 de la parte resolutiva de la Sentencia, que en efecto, a en su sentencia que corre a fs. 91/95, la jueza de grado rechazó la tacha de los testigos: 1) Nidia Alejandra O.; 2) Mima Delia Pérez; 3) Néstor Fabián O. y 4) Liliana Mabel Cardozo, con costas a la actora hoy recurrente.

Esta sostiene que las tachas fueron erróneamente rechazadas ya que se habría perdido de vista que todos los testigos son parientes directos de la demandada y que, de sus declaraciones, lo que surgiría dice, a fs. 56/59 ya que les endilga interés en el resultado por una cuestión personal y obvia: apoyar la posición de su pariente.Recuerda, solicitó que no se tengan en cuenta las declaraciones o al valorarlas no se les diera entidad convictiva.

Señala que la declaración de los testigos parientes de la demandada fueron totalmente tendenciosa, por ello y por sus dichos son pasibles de tacha. Median vínculos personales que relacionan a una parte y los testigos en cuestión que lo tornasen no digno de fe.

La actora remite a los fundamentos de la sentencia, considerándolos suficientes para defender lo resuelto en el punto.

Dice la sentenciante al respecto a fs. 92 y sigtes.

En la misma audiencia de fs. 56 la actora promovió la tacha de la testigo Nidia Alejandra O. fundado en que se trata de la “hermana” de la demandada. Contestado allí por la demandada. A fs. 57 también se tacha a la testigo Mirna Delia Pérez prima de la demandada y se contesta la incidencia. A fs. 58 se tacha a Néstor Fabián O., hermano de la demandada. También se contesta en la misma audiencia. A fs. 59 también se tacha a la Testigo Liliana Mabel Cardozo prima de la demandada. También contestado.

La sentenciante se funda en que en los procesos de familia son precisamente los familiares y parientes los que mejor conocen los hechos que dieron motivo a la separación o divorcio, para rechazar las tachas. Cita: “De tal manera que la jurisprudencia ha resuelto que en estos juicios el testimonio de los parientes, de los amigos íntimos o de los dependientes de una de las partes, o de ambos, puede ser admitido, ya que las personas más allegadas son las que tienen mejor conocimiento de los hechos y constituyen testigos necesarios” (Bossert y Zannoni “Manual de Derecho de Familia 3° ed. Actualizada y ampliada Ed. Astrea p.358).

En cuanto a los dichos de es testigos dice no ver razones para descalificarlos.

El pliego de interrogatorio para los testigos motivo de tacha es el mismo y obra a fs.54:

1) Por las generales de la ley

2) Para que diga si sabe y como lo sabe si conoce al señor T. la señora O. y en su caso en que forma.

3) Para que diga si sabe y como lo sabe donde vive el señor T. en la actualidad.

4) Para que diga si sabe y como lo sabe por que se fue allí.

5) Para que diga si sabe y como lo sabe como era la convivencia entre los mismos antes que el señor T. se fuera a NEUQUÉN.

6) Para que diga si sabe y como lo sabe si la señora O. viajó a NEUQUÉN en alguna oportunidad y en su caso cual fue el motivo.

7) Para que diga si sabe y como lo sabe cual fue el desenlace viaje.

8) Para que diga si sabe y como lo sabe si la señora O., tenía intenciones de separarse o divorciarse de su esposo antes de viajar a NEUQUÉN.

9) Para que diga si sabe y como lo sabe si existen terceras personas (hombres o mujeres) vinculadas a la separación del matrimonio T. – O. y en su caso que personas.

10) Para que diga si sabe y como lo sabe si vio actitudes violentas o agresivas del señor T. hacia la señora O. alguna vez.

11) Para que diga si sabe y como lo sabe si tuvo conocimiento señor T. frecuentara lugares nocturnos tales como bares, discotecas o confiterías, cuando se fue a NEUQUÉN.

12) De público y notorio.

Las respuestas:

Nilda Alejandra O.,’ A LA PRIMERA: El era mi cuñado, porque soy hermana de la señora O., por lo demás no me comprenden. No tengo ningún interés en el pleito solo atestiguar lo que se. En este acto el Dr. Piló teniendo en cuenta el parentesco de la testigo referente a la señora O. solicita la tacha del testigo y que no se la tenga en cuenta sus declaraciones a los fines de este juicio. A ese respecto la Dra.Maggini Núñez manifiesta que por tratarse de cuestiones de familia que en ciertos aspectos solo son conocidas por familiares y/o personas del círculo intimo de las partes y existiendo jurisprudencia que así lo avala solicita se tengan en cuenta los dichos de la testigo. A LA SEGUNDA: Que lo conozco por ser mi hermana (la señora O.) y mi ex cuñado (el señor T.). A LA TERCERA: Yo sé que esta viviendo ahora en Neuquén. A LA CUARTA: Se fue con el fin de trabajar y estar mejor con su familia porque en Timbúes no había trabajo; poder avanzar con su casa y su familia. A LA QUINTA: La convivencia como toda pareja uno la veía normal. Pero yo siempre observé que él a mi hermana la dejaba de lado, como esposa. Y en las fiestas, el salía la dejaba, el salía mucho a los bares. Y era muy rebelde. Rebelde con sus hijos también. Quería imponer autoridad. Que respeten lo que él decía. A LA SEXTA: Si ella cuando el se fue para allá, al tiempo (2003) hizo un viaje para buscar casa para mudarse con él y se encontró con que el señor T. le dijo que para que había ido que se volviera por donde vino. Que eso lo sé porque soy la hermana de la señora O.” A LA SEPTIMA: Que me remito a lo manifestado. Causó más alejamiento entre ellos. A LA OCTAVA: No, ella estaba entusiasmada en irse. A LA NOVENA: En estos momentos no. Lo único por comentario de sus hijos, que el tiene una pareja allá. A LA DECIMA: Si. Verbales. Y yo siempre le dije “daño psicológico” porque cada vez que hablaba desde allá hablaba de manera fea. A LA UNDECIMA: Sí, yo sentí por comentarios también. A LA DUODECIMA: Si así lo considera.-

Mirna Delia Pérez, A LA PRIMERA: Que los conozco. Yo soy la prima de S. (O.) Que por lo demás no le comprenden. En este acto el Dr.Piló teniendo en cuenta el parentesco de la testigo referente a la señora O. solicita la tacha del testigo y que no se la tenga en cuenta sus declaraciones a los fines de este juicio. A ese respecto la Dra. Maggini Núñez manifiesta que por tratarse de cuestiones de familia que en ciertos aspectos solo son conocidas por familiares y/o personas del círculo intimo de las partes y existiendo jurisprudencia que así lo avala solicita se tengan en cuenta los dichos de la testigo. A LA SEGUNDA: Que se remite a lo declarado. A LA TERCERA: Neuquén. A LA CUARTA: Se fue a trabajar allá a Neuquén en el 2003. A LA QUINTA: Que no lo se. A LA SEXTA: Viajó a Neuquén a verlo y él allá le dijo que no la quería más. La echó en el 2005. A LA SEPTIMA: Que me remito a lo declarado. A LA OCTAVA: No. A LA NOVENA: No. Yo se que él tiene una pero no la conozco. A LA DECIMA: No. A LA UNDÉCIMA: No eso no lo se. A LA DUODECIMA: Que así lo considera.

Néstor Fabián O., A LA PRIMERA: Si O. M. S. es mi hermana y T. mi cuñado. Que por lo demás no le comprenden. Que el interés siempre fue ayudarlos como hermano y cuñado. En este acto Dr. Piló teniendo en cuenta el parentesco de la testigo referente a la señora O. solicita la tacha del testigo y que no se la tenga en cuenta sus declaraciones a los fines de juicio. A ese respecto la Dra. Maggini Núñez manifiesta que por tratarse de cuestiones de familia que en ciertos aspectos solo son conocidas por familiares y/o personas del círculo intimo de las partes y existiendo jurisprudencia que así lo avala ‘cita se tengan en cuenta los dichos del testigo. A LA SEGUNDA: Que me remito a declarado. A LA TERCERA: En la actualidad no se. En un principio lo llevé yo a Neuquén.Le conseguí trabajo y lo tuve 45 días en mi casa. Mi señora era la sirvienta de Le dimos todo como cuñado. La empresa era T-WIND. Después pasó a SAS y después le perdí el rastro porque la empresa me traslado a San Juan. Yo lo lleve en Octubre de 2003 y lo dejamos de ver en el 2005, la ultima vez que lo vi fue en una fiesta a mi cada. A LA CUARTA: Lo llevé yo por cuestiones económicas. Le conseguí trabajo, le hice hacer el psicofísico. Lo tuve cuarenta y cinco días después se fue. Acá trabajaba de changas. A LA QUINTA: Yo del 1993 me fui a trabajar a Neuquén y cada que yo venía a visitar a mi hermana él no estaba en la casa, estaba en un bar con un amigo o jugando al fútbol. A LA SEXTA: Viajo porque nosotros le decíamos que era o, (yo estaba con mi señora y mi familia) que se vaya la familia para allá. El se había comprometido a buscar casa. Cuando mi hermana me contó me dijo que él le dijo ya no la necesitaba más. A LA SEPTIMIA: Que se remite a la anterior. A LA OCTAVA: No, para mi no, porque la idea de ella era irse para allá con la familia. A LA NOVENA: Yo, lo que se que salía él y ella en su casa. Terceros sus amigos y el futbol. , mujeres no se. Lo único que se que mis sobrinos una vez que vino dijeron que el había ido con una mujer pero ya cuando la relación estaba medio ma l con mi hermana. No que relación tenía con esa señora. Ya conmigo no se veía. A LA DECIMA: Mientras estuve no. Pero había mucha indiferencia. Diferencia con los hijos. Que lo llamaban yo no les daba bolilla. A LA UNDÉCIMA: Allá salía si. Allá es un pueblo de salir toda la gente. A LA DUODECIMA: Que así lo considera.Liliana Mabel Cardozo, A LA PRIMERA: Que soy prima de S. O. Que por lo demás no le comprenden. En este acto el Dr. Piló teniendo en cuenta el parentesco de la testigo referente a la señora O. solicita la tacha del testigo y que no se la tenga en cuenta sus declaraciones a los fines de este juicio. A ese respecto la Dra. Maggini Núñez manifiesta que por tratarse de cuestiones de familia que en ciertos aspectos solo son conocidas por familiares y/o personas del círculo intimo de las partes y existiendo jurisprudencia que así lo avala solicita se tengan en cuenta los dichos del testigo. A LA SEGUNDA: Que me remito a lo manifestado. A LA TERCERA: En el sur. A LA CUARTA: Y supuestamente por trabajo y después supuestamente por la señora con la que vive ahora allí. Por lo que comentan los hijos de él y por las llamadas que sabe recibir mi prima. A LA QUINTA: Era buena. Después vinieron los cambios. A LA SEXTA: Y ella viajo en el 2005 con motivo que él la hizo viajar para buscar una casa y vivir todos juntos y cuando llegó allá la echo. A LA SEPTIMA: Que se remite a lo declarado. A LA OCTAVA: No. A LA NOVENA: No se. A LA DECIMA: Si verbalmente si. Y después con los hijos cuando se fue. El era muy autoritario con los hijos y después hizo como que no existían. Que no tenía más hijos. A LA UNDECIMA: No. Yo allá no se. A LA DUODECIMA: Que así lo considera.

Ya ha venido señalando Alsina que:”Los peligros que derivan del carácter subjetivo de la prueba testimonial han determinado al legislador a establecer, además de las restricciones para su admisión que hemos examinado anteriormente, las circunstancias por las cuales, aun siendo admisible la prueba, debe excluirse por completo la declaración del testigo (tachas absolutas) y aquellas que no la excluyen pero que disminuyen su eficacia probatoria (tachas relativas)”.

Comprobada la existencia de una tacha absoluta, la declaración carece de valor y el juez no puede tomarla en cuenta, porque la tacha absoluta importa la incapacidad para ser testigo en cualquier proceso; lo cual no impide que se reciba su declaración, pues, hasta tanto el impugnante no produzca la prueba de la tacha, su testimonio es considerado válido.

Las tachas relativas se fundan sólo en causas que pueden afectar la imparcialidad del testigo, pero que no le privan de validez. El juez las aprecia según las reglas de la sana crítica y teniendo en cuenta otros elementos del juicio, es decir, que no producen plena prueba El legislador ha considerado que el interés, el parentesco, la amistad o el odio; son circunstancias que disminuyen la fe en el testimonio, pero no lo invalida sino que se limita a declararlo sospechoso y al juez corresponderá admitirlo o desecharlo, según que aparezca o no corroborado por otras constancias del proceso

En materia de encuadrar el análisis judicial de la prueba testimonial para el dictado de definitiva, cobra importancia el criterio con del magistrado actuante al considerar los dichos de los testigos.La sana crítica le exige determinar la eficacia del testimonio mediante un razonado entrecruce de toda la prueba recolectada válidamente, guiado por la lógica y la experiencia; debiendo reconocerse que ésta resulta intransferible.

Las experiencias relativas a tiempo y lugar son contingentes y variables; por ello el análisis de los dichos de los testigos comprende la aplicación, además de las reglas de la lógica, de los conocimientos más actuales derivadas de la teoría de la comunicación.

De se modo, las reglas de experiencia están sometidas también a un examen del contexto en el cual los hechos del proceso se desarrollaron y también por el que rodea las declaraciones de los testigos y, muy especialmente por el que rodeó la percepción sensorial del declarante, lo que conlleva a realizar un cierto gradiente de la variabilidad apreciativa.

Así puede citarse: “No es idónea la prueba testimonial si no proviene “propius sensibus” puesto que la declaración debe provenir de quien ha tenido un conocimiento personal de los hechos a acreditar ya por haberlos visto, por haberlos escuchado o percibido de alguna manera, agregando que, si quien declara como testigo no presenció los hechos, su testimonio carece de fuerza probatoria” C. Civ., Com. y Lab., Venado Tuerto. 28/07/00, in re: “Agüero, Alberto E. c/ Ferro Expreso Pampeano S.A. s/ Demanda laboral”, en Diario Judicial, Juris, ed.el 18 de marzo de 2004).

También cabe circunstanciar entonces la situación del denominado testigo de oídas en la que si bien la fuente de percepción del hecho por el testigo es propia de éste, el hecho mismo se reduce al relato de otra persona, que en algunos casos suele ser el propio interesado en la declaración.

Cuando lo que se relata no es el hecho que se pretende demostrar, sino la narración que sobre este han hecho otras personas, el testimonio se llama de oídas; en este caso no existe una transmisión directa e inmediata de lo percibido con relación a los hechos controvertidos sino que, los que fueren objeto probanza, quedan encerrados en una percepción de segunda mano, y también de segundo orden, ya que el testigo no narra los mismos, sino la representación de ellos pues refiere al relato que de los mismos le ha efectuado un tercero.

Los testimonios de oídas han sido calificados en general como poco recomendables. No cumplen el requisito de originalidad propio de una prueba que, refiriendo directamente a la controversia fáctica del caso, permita disminuir al máximo la posibilidad de error valorativo.

La prueba de testigos es perfectamente admisible salvo expresas prohibiciones legales (ver art. 217 C.P.C.C.S.F.) y no cabe entonces que se desestime la oferta probatoria por no tratarse de prueba original en el caso de los testimonios de oídas, los que tampoco pueden desecharse en forma apriorística pues se estaría prejuzgando sobre el valor probatorio o la pertinencia o impertinencia de una prueba no descartada por disposición legal alguna.

Es innegable que no siempre es posible obtener la prueba original deseada, por lo que ha de admitirse que “puede ser útil recurrir a aquellos testimonios, no obstante su escaso mérito probatorio, como elementos complementarios o simples indicios” (Ver:Devis Echandía, Hernando “Teoría General de la Prueba Judicial”) pues por si solos no gozan de gran entidad convictiva.

Si bien tampoco resulta desechable la declaración de las propias partes como medio de introducir pruebas dentro del proceso, cuando la declaración del testigo de oídas encuentra la fuente o razón de sus dichos exclusivamente en las afirmaciones de la misma parte que lo ha ofrecido como testigo en el expediente, dicho testimonio ya casi reducido en su asimilación convictiva ala mero indicio, por ser de oídas, pierde prácticamente todo poder determinante en la convicción sobre la que el juez ha de fundar sus razonamientos para sostener el decisorio a dictar.

Juegan las circunstancias de persona, tiempo y lugar.

El juicio sobre la credibilidad de los testigos arranca desde la impresión que éstos causaron, conforme la experiencia de la interrogación y escucha, al ser confrontados en el debate. Todo circunstanciado, ubicado en un tiempo y lugar dados.

Determinar el grado de credibilidad de la prueba testimonial es, en principio, materia reservada a los Jueces que han tomado directo contacto con ellos y no es posible invalidar las impresiones producidas en el ánimo del juzgador al observar la declaración de los testigos. Excepcionalmente, y si se logra demostrar cabalmente que lo testimoniado contradice la lógica, el sentido común, el conocimiento científico o el entendimiento humano podrá descalificarse la valoración por arbitraria o absurda.

El juez para resolver al dictar sentencia, debe valorar o apreciar la eficacia de las pruebas producidas en el proceso, de los hechos en juego. Realizar un juicio de valor, y asignar a cada medio probatorio su eficacia. Debe determinar los hechos verdaderos, y para ello “tiene el deber moral de admitir pruebas científicamente, comprobables”. (Bunge. M., “Las Ciencias Sociales en Discusión”, ed. Sudamericana, 1999, pág.386).

Adoptado el sistema de la sana crítica se amplía ámbito de discrecionalidad al juzgador y es el judicante y no la ley quien determina la eficacia de la prueba que pudo adquirirse, según el trámite dado al proceso en cuestión, debiendo aceptarse cierto grado restringido de flexibilidad (Alsina, Hugo dice en su “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civ. y Com!: Tº. I, pág. 121, Ediar S.A., Buenos Aires, 1956, que: “Las reglas de la sana crítica, no son otras que las que prescribe la lógica y derivan de la experiencia, las primeras con carácter permanente y las segundas, variables en el tiempo y en el espacio” y sus reglas según Couture, son “las reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia”.

En materia de encuadrar el análisis judicial de la prueba testimonial para el dictado de definitiva, cobra importancia el criterio con del magistrado actuante al considerar los dichos de los testigos.

La sana crítica le exige determinar la eficacia del testimonio mediante un razonado entrecruce de toda la prueba recolectada válidamente, guiado por la lógica y la experiencia; debiendo reconocerse que ésta resulta intransferible.

El criterio señalado sobre la sujeción de la credibilidad de los dichos del testigo, a que la apreciación judicial de ellas se produzca mediante las reglas del conocimiento científico, en un tiempo y lugar dado, nos motiva a i ncorporar los conocimientos científicos sobre la falibilidad de la memoria y su funcionamiento estudiados en el último siglo (ver: en este sentido Gloria Girotti en “La confiabilidad de la prueba de testigos. Métodos para sustentar su valor probatorio. Límites” (LLL. año XXIX, Nº 41, pub. 09 Octubre 2013), con cita de Cazzaniga, Michael S., “El Cerebro Ético; p. 132, Ed.Paidós, 2006, Buenos Aires).

Debe siempre recordarse que:

No hay métodos infalibles que impidan la posibilidad del error judicial en la valoración de la prueba. Sólo puede hablarse de medios que permitan disminuir al mínimo el porcentaje de error de apreciación del conjunto de la prueba adquirida por el proceso. Es por ello que se estima conveniente proceder al análisis del plexo probatorio con rigor y con estricto criterio jurídico, tratando de perfeccionar la aplicabilidad de las reglas de la sana crítica.

En síntesis, la falibilidad humana alcanza a los jueces, por ello incumbe a quien carga con el peso de probar realizar el esfuerzo probatorio necesario para orientar debidamente y sin engaños el pensamiento del juzgador, sosteniéndolo con elementos convictivos de la mayor entidad a su alcance.

Normativamente el articulo 221 del C.P.C.C. expresa que “Son causales de tacha todas las circunstancias que puedan inclinar al testigo a deponer a favor o en contra de una de las partes y las que hagan presumir razonablemente que no es digno de fe o que no se encuentra en condiciones de conocer los hechos sobre los que debe declarar”.

Adelanto opinión en cuanto a que las tachas deducidas fueron correctamente introducidas en los términos de la última parte del texto normativo apuntado. Sin embargo ello no conlleva a la eliminación de las declaraciones como elementos de prueba, en el sentido de tacha absoluta sino que, los dichos de los testigos exigen mayor severidad en cuanto a la aplicación de la sana crítica y la explicitación de las fuentes de conocimiento de los hechos sobre los que testimonia el pariente invocado como testigo necesario, también se requiere que expliquen las circunstancias que tornan sospechosas de parcialidad, haciendo presumir, razonablemente, que no es digno de fe o que no se encuentra en condiciones de conocer los hechos sobre los que debe declarar.

Es decir que las tachas deducidas sólo prosperarían en cuanto relativas.Ello obliga a un análisis de las circunstancias que surgen de los dichos de los tachados para establecer una conclusión valorativa que encuentra fundamentos en la sana crítica y cotejarla con el análisis efectuado prescindiendo de las tachas.

La sentenciante de grado recuerda, con otras palabras que, doctrina y jurisprudencia han manifestado en forma contundente en el sentido de que, en cuestiones de familia, los parientes comunes o no de las partes, los amigos y toda persona allegada a la pareja, son los que mejor conocen los hechos sucedidos dentro del seno del hogar, razón por la cual no es dable su tacha.

Este es en definitiva lo argüido por la sentenciante y a lo que pretende remitirse la demandada al rechazar la tacha deducida en contra de los testigos por ella ofrecidos.

Cabe sin perjuicio de la facultades del a-quo en cuestiones de hecho y prueba, analizar si no existió de parte del sentenciante un inadecuado tratamiento de la prueba incurriendo en posibles arbitrariedades fácticas u otro tipo de falencias que desmerezcan el razonamiento que lo llevara a un resultado que, de haberse seguido otro razonamiento más completo y ajustado a las constancias de la causa lo hubieran llevado a otro resultado (ver mi voto en “Caballero Luis C Grimaldi Elba S Divorcio Vincular Art. 214 inc. 2º”, Nº: 231-2012).

Ello lleva a la revisión sobre el adecuado tratamiento de las pruebas testimoniales.

Nilda Alejandra O., hermana de la señora O., a la pregunta sexta responde “Si ella cuando el se fue para allá, al tiempo (2003) hizo un viaje para buscar casa para mudarse con él y se encontró con que el señor T. le dijo que para que había ido que se volviera por donde vino. Que eso lo sé porque soy la hermana de la señora O.”, agregando al dar respuesta al séptimo interrogante “Que me remito a lo manifestado. Causó más alejamiento entre ellos” y a la pregunta octava “No, ella estaba entusiasmada en irse.

Cuando responde la novena pregunta dice: “En estos momentos no.Lo único por comentario de sus hijos, que el 3i tiene una pareja allá”.

Al responder la décima pregunta: “Si Verbales. Y yo siempre le dije “daño psicológico” porque cada vez que hablaba desde allá hablaba de manera fe”, finalmente puede destacarse que a la undécima pregunta responde: “Si yo sentí por comentarios tambien”.

Al respecto puede señalarse la admisión del parentesco con las consecuencias de debilitamiento convictivo que ello trae aparejado y la necesidad de un análisis estricto de sus declaraciones, en especial a la percepción per se de los hechos que relata, su calidad o no de testigo ex auditur, y la vinculación de sus dichos con otras pruebas que pudieran corroborarlos y que no estuvieran afectadas en su credibilidad por situaciones parecidas.

Evidentemente no puede dar cuenta de la razón de sus dichos en otra fuente que no sean las expresiones de su propia hermana respecto a que, ya en Neuquén el cuñado de la testigo le contestó a su hermana: “que para que había ido que se volviera por donde vino”.

Así lo admite expresamente la testigo. Y que es de la misma fuente en que concluye que el viaje “Causó más alejamiento entre ellos” ya que (pregunta octava) “No, ella estaba entusiasmada en irse”. Fuente, obviamente su hermana.

Es testigo de oídas en los fundamentos de sus declaraciones incluso cuando admite que son los hijos de su hermana (sus sobrinos) quienes manifiestan que el padre tiene una supuesta pareja en Neuquén.

Al responder la décima pregunta, sobre el conocimiento de malos tratos declara: “Si Verbales. Y yo siempre le dije “daño psicológico” porque cada vez que hablaba desde allá hablaba de manera fe” y cuando a la undécima pregunta responde:”Si yo sentí por comentarios tambien”; surge con claridad que existe una gran contradicción entre la manifestada voluntad de la hermanan de convivir con su marido en Neuquén y la preexistencia de malos tratos; con lo que puede referenciarse que “cuando hablaba desde allá” está refiriendo a conversaciones ´`intimas del matrimonio efectuadas en forma telefónica o por otro medio que no se especifica; pero nunca de haber oído esos malos tratos verbales per se.

Las salidas del marido en Neuquén que pudieron o no haber sido inocentes, sólo las conoce por comentarios y sin poder dar detalles.

Mirna Delia Pérez, prima de S. (O.) A LA CUARTA: Se fue a trabajar allá a Neuquén en el 2003. A LA SEXTA: Viajó a Neuquén a verlo y él allá le dijo que no la quería más. La echó en el 2005. A LA SEPTIMA: Que me remito a lo declarado Con lo que elude una respuesta clara a lo interrogado). A LA OCTAVA: No. (Única razón de sus dichos posible comentarios de su pariente o de terceros), A LA NOVENA: No. Yo se que él tiene una pero no la conozco (No es del todo clara la respuesta, pero puede inferirse que quiso o pretendió decir que no existe “ahora” una persona en la vida de la prima; pero respecto al conocimiento de que el incidentista sí la tiene, no da razón alguna sobre sus afirmaciones o dichos). A LA DECIMA: No (en contra de lo que parecería dar a entender la testigo anteriormente analizada). A LA UNDÉCIMA: No eso no lo se. Es una respuesta obviamente sincera pues no ha declarado conocerla vida del incidentista en Neuquén.

Néstor Fabián O., hermano de la parte oferente de su testimonio. Declara que después de 45 días después der darle estancia en su casa en Neuquén, le perdió el rastro porque su empresa lo traslado a San Juan.Lo llevó en Octubre de 2003 y lo “dejamos” de ver en el 2005, “la ultima vez que lo vi fue en una fiesta a mi cada”. Luego y más adelante (sexta) dice: “Cuando mi hermana me contó me dijo que él le dijo ya no la necesitaba más”. (Sincero en cuanto a ser testigo de o{idas de su propia hermana y de no conocer lo realmente ocurrido por sus propios sentidos) A LA SEPTIMIA: Que se remite a la anterior (otro testigo que elude respuesta directa a lo interrogado). A LA OCTAVA: No, para mi no, porque la idea de ella era irse para allá con la familia. (Testigo que hace un inferencia propia sobre los hechos que él observa, no es sólo de oídas, junta sus percepciones y saca conclusiones para sí, no da razones sobre los hercios puntuales que le hacen concluir del modo en que lo hace, se trata de una declaración con cierta inestabilidad para sustentar la razón de los dichos, luce más sincero que los demás testigos.) Al responder la novena pregunta asevera: “Lo único que se que mis sobrinos una vez que vino dijeron que el había ido con una mujer pero ya cuando la relación estaba medio mal con mi hermana. No qué relación tenía con esa señora. Ya conmigo no se veía. (Nuevamente la declaración aparece fundada en dichos ajenos y aún con más interés comprometido que el del propio testigo) A LA DECIMA: Mientras estuve no. (Niega las afirmaciones de su otra hermana ya analizada en cuanto a que de algún modo percibió violencia o malos tratos; sólo habla este testigo de que “había mucha indiferencia. Diferencia con los hijos.Que lo llamaban yo no les daba bolilla” (No queda claro en su declaración si la indiferencia para con los hijos que se daba cuando lo llamaban fue después de viajar definitivamente a Neuquén, cosa que también queda desdibujada -la cuestión temporal- sobre la indiferencia que eventualmente pudo advertir respecto de la esposa). A LA UNDÉCIMA: Allá salía si. Allá es un pueblo de salir toda la gente. (Tampoco dice que las salidas fueran algo fuera de lo común a lo que realiza la gente del lugar, no habla de inconducta alguna en relación al matrimonio de la que el testigo pueda dar cuenta, o se extraiga de su declaración).

Liliana Mabel Cardozo, prima de S. O. Contesta a la cuarta pregunta “Y supuestamente por trabajo y después supuestamente por la señora con la que vive ahora allí. Por lo que comentan los hijos de él y por las llamadas que sabe recibir mi prima. (Otra testigo absolutamente de oídas a tenor de lo declarado. Sólo fundamenta su declaración en “supuestos” derivados de los dichos de terceros). Dice que la prima viajó en el 2005 con motivo que él la hizo viajar para buscar una casa y vivir todos juntos y cuando llegó allá la echó. Ningún aporte de la testigo respecto a los fundamentos de sus dichos, no aportando más sobre la influencia del viaje

A LA OCTAVA: No. A LA NOVENA: No se. A LA DECIMA: Si verbalmente si. Y después con los hijos cuando se fue. El era muy autoritario con los hijos y después hizo como que no existían. Que no tenía más hijo; a la octava simplemente limita sus palabras a un monosílabo: No., Añade al contestar la undécima un coherente: “Yo allá no se”, sin otro agregado.

Las respectivas confesionales poco aportan para esclarecer la cuestión controvertida.Ambas partes se mantienen en sus posiciones tal como se trabara el litigio.

El plexo probatorio se integra con testimoniales que no han sido objeto de tachas, pero que integran el material adquirido por el proceso a los fines de formar convicción y es necesario entonces examinar si alguna de las respuestas refuerza las testimoniales cuestionadas o, por el contrario las desmerecen, más allá de las falencias apuntadas.

La alegación de las tachas es atributiva de las partes; el Juez no puede considerarlas de oficio, pues, aun cuando le está permitido decretar la nulidad de una declaración que no reúna las condiciones de forma exigidas por la ley, únicamente puede tomar en cuenta las tachas invocadas por las partes, de donde resulta que está en manos de ellas dar eficacia al testimonio o invalidarlo, condicionando así el criterio del Juez.

Señalado que el testimonio de los otros declarantes ha sido incorporado al expediente sin observaciones de parte, esto es sin fachas, cabe decir que:

Camus señala que es vecino del pueblo de las partes y esa sería su fuente de conocimiento de los hechos entre la pareja hoy en litigio y habla de separación voluntaria de la que tomara conocimiento “en el pueblo” dando una fecha aproximada a octubre de 2003. Respondiendo a la tercera pregunta, en la que incluye ya la palabra voluntariamente y señala que según su conocimiento, desde la misma fecha antedicha, insistiendo en que según él sabe se separaron voluntariamente.

Pereira Da mayor entidad a la razón del conocimiento de los hechos sobre los que declara y refuerza la credibilidad del conocimiento del testigo Camus.

El testigo ahora analizado explica que es vecino de las partes, del mismo barrio y aclara que “el pueblo es chico”· No dice contundentemente la palabra “separados”; pero aclara que estaban “distanciados” y que “este muchacho” no estaría en la casa aproximadamente desde octubre de 2003.No puede dar cuenta de la voluntariedad o no del distanciamiento, pero él, “calcula” aprecia que sería así, aunque reconoce no contar con detalles de la vida de la pareja en su intimidad.

La testigo Vera aparece dando las mismas fuentes de conocimiento que el anterior pero es más contundente en que se enteró del a separación en octubre de 2003 y en decir que “hasta donde ella sabe” fue una separación de “mutuo acuerdo”.

Cabe señalar que al referir al supuesto abandono voluntario y malicioso imputado al reconvenido, la sentenciante expresa que:

“De la compulsa del expediente no surge en forma alguna que la Sra. O. haya materializado las intimaciones que refiere (vg. a través de carta documento) y/o acompañado las constancias o denuncias policiales de abandono”, añadiendo que: “Es sabido que las partes deben aportar los medios probatorios que sustentan sus pretensiones o defensas para lograr formar la convicción del juez , puesto que el hecho alegado y no probado no existe para el proceso”.

No hizo uso del derecho que le permite el art. 199 del C.C., agrega la sentenciante.

Estos argumentos no han sido motivo de negativa en cuanto a su realidad, pese a ser determinantes en el desarrollo del fundamento de la resolución puesta en crisis y dotado de sostén, por sí mismo, para rechazar la existencia de dicha causal.

El argumento de la parte que pretendiera luego agraviarse es el de no haber sido pasiva por haber viajado a la residencia del marido.

Luego abordó el acuse de adulterio, el que sostiene que no surge en forma clara y precisa de la prueba agregada la unión sexual con otra mujer.

Añade que si los hijos tuvieran eventual conocimiento de ello, no se los llamó a declarar “siendo que la época de ofrecimiento de pruebas (20/4/2009) ya tenían edad suficiente como para hacerlo (M.Yoana 19 años y Claudio Andrés 18 años)”.

No habiendo otra prueba al respecto, y con cita de Acosta sobre la carga probatoria y sus consecuencias, la sentenciante concluye en que no hubo adulterio comprobado en la causa.

Introduciéndose en la imputación al actor reconvenido de la comisión de injurias graves la jueza a-quo refiere como dichos de la demandada reconviniente “inclusive el señor T. le ha manifestado a nuestros hijos que se encuentra conviviendo con otra mujer y el hijo de esta y atento los gastos que tiene no puede hacerse cargo de ellos. Que mis hijos han querido visitar a su padre y éste no se los ha permitido. Que hasta ha venido a visitar a su familia (padres y hermanos) con esta mujer y se las ha presentado como su nueva pareja”.

La jueza señala en su resolución los mismos argumentos que para tratar el adulterio al señalar que los hijos no han declarado en autos. No suministra el nombre de esa mujer, a fin de citarla al proceso para que declare.

Tampoco, agrego, las demás personas que menciona y que no le resultaría difícil identificar y citar.

Da importancia a que “en el expediente Nro. 919/07 en fecha 28 de mayo de 2009 (fs. 61) con idéntica dirección letrada ambos cónyuges celebraron un acuerdo de características particulares, ya que en la cláusula a) convinieron “incrementar” la comunicación entre ellos (es decir entre los cónyuges) y respecto de sus hijos, lo que constituye un elemento más para concluir que inexistencia de la causales subjetivas invocadas por O.” y al reconocimiento que al absolver posiciones O. hizo de que sabía que su esposo se dirigía a Neuquén solamente trabajar; que realizaba giros de dinero -por medio de Western Union – a los fines de cumplir con las obligaciones asistenciales de sus hijos y que la casa donde vive la compró el Sr. T. (fs.50/55)”.

Sólo a mayor abundamiento expresó la sentenciante que la separación de hecho en forma consensuada en octubre 2003 ha sido ratificada testimonialmente.

Lo dicho, si bien la tacha de todos los testigos tenía asidero, la tenía sólo con carácter relativo, ergo la incorporación de las declaraciones al análisis de la prueba válida fue formalmente correcto.

Ergo, mi respuesta al primer interrogante es negativa.

A la misma cuestión, dijeron los Dres. Chaumet y Peyrano: Reiteradamente ha sostenido esta Sala que corresponde desestimar el recurso de nulidad cuando los agravios vertidos sobre la misma pueden atenderse por vía de la apelación, ya que “el criterio para admitir el recurso de nulidad debe ser estricto, limitando su procedencia a los casos en que no sea posible reparar el agravio mediante la apelación. Si el perjuicio puede subsanarse mediante apelación, parece razonable evitar el inútil rodeo de la nulidad” (Zeus, T 12, J-147).

De esta manera, los argumentos anteriormente expuestos conducen a rechazar la nulidad invocada.

A la segunda cuestión, dijo el Dr. Cúneo: 1. Mediante sentencia N° 211 de fecha 23 de febrero de 2012 (fs. 91/95), la jueza de grado resolvió “. 1) Rechazar los incidentes de tacha de los testigos Nidia Alejandra O.; Mirna Delia Pérez; Néstor Fabián O. y Liliana Mabel Cardozo, con costas a cargo del Sr. T. R. T. por revestir el carácter de vencido (art. 251 C.P.C.C.S.F.) 2) Hacer lugar a la demanda declarando el divorcio vincular de los cónyuges T. R. T. (DNI Nro. 20.985.271) y M. S. O. (DNI Nro. 17.573.939) por la casual objetiva del art. 214 inciso 2do. del Código Civil y rechazar la reconvención por las casuales subjetivas de abandono voluntario y malicioso, adulterio e injurias graves, con costas a la Sra. M. S. O. (art. 251 del C.P.C.C.S.F.).”

2.Contra ese pronunciamiento se alzaron ambas partes.

La parte demandada y reconviniente expresa sus agravios diciendo que de de la compulsa del expediente no surge que no se hayan aportado los medios probatorios que sustentan sus pretensiones, como se afirma por la jueza de grado.

Respecto del abandono voluntario y malicioso no contraría la afirmación sentencial que nunca intimo a la reanudación de la convivencia; lo que intenta hacer valer contra el razonamiento de la a-quo es la testimonial que refiere que fue echada cuando fue a Neuquén a reunirse con el actor. Dice no haber intimado pues fue ella quien fue a convivir con él, no resultando entonces pasiva al respecto.

Cita los testimonios de los hermanos Nidia O. (fs. 56156 vta.) de Mima Pérez (fs. 57) y de Néstor O. (fs. 58).

Respecto del adulterio, le agravia que se diga que no cito como testigos ni a los hijos, ni a la mencionada mujer (a la que dice no conocer). Manifiesta que si bien el adulterio es de muy dificil prueba, los testimonios con relación a tal causa no hacen más que configurar la causal de injurias graves. Afirma que mucha gente conocía que el actor frecuentaba otra mujer en Neuquén, con la que convive en la actualidad (remite nuevamente a los testimonios). Ser agravia también de la valoración de prueba que realiza la a quo por irracional y carente de fundamentos.

Todos los testimonios ofrecidos por su parte, insiste, muestran como era la relación entre el matrimonio y como el actor ha dado lugar a la separación.

Se agravia de la sentencia de la a-quo puesto que:”El accionado en el juic io de divorcio con fundamento en la causal objetiva podrá pretender por vía reconvencional que el divorcio se decrete por la o las causales culposas que haya aducido y probado pues el hecho objetivo de la separación de hecho como causal de divorcio no ha sido impuesto por el legislador como impeditivo de la investigación de las causas reales de la ruptura conyugal”. Agrega haber demostrado estas causas.

Señala que, sin perjuicio de la recepción de su pretensión respecto de la culpa del actor, ha demostrado su inocencia (no haber dado causa a la separación) lo que no fuera receptado en la sentencia, por lo que también se agravia.

Cita: “Adolece de un exceso ritual frustratorio del derecho conferido al cónyuge por los arts. 204 y 214 ultima parte CCiv, la sentencia que al decretar el divorcio vincular no hizo lugar a la petición subsidiaria de inocencia de la esposa demandada, fundándose dogmáticamente en que no se había sustanciado en debida forma”.

Sostiene que pacifica jurisprudencia así lo recepta, incluso ante la prescindencia de reconvención, pues si la intención de la esposa accionada en los términos del art. 214 inc. 2 esta dirigida a demostrar su inocencia debe ineludiblemente introducir las causales subjetivas.

Pide se rechacen los agravios respecto de la tacha de testigos y se revoque la sentencia haciendo lugar a su reconvención atribuyendo la culpa del al señor T. R. T. o en su defecto se deje a salvo la inocencia de la demandada en la ruptura.

El actor contesta agravios respecto del abandono voluntario y malicioso del hogar que se le atribuyera diciendo que no existió ya que las partes se separaron de mutuo acuerdo en fecha octubre del año 2003.Niega que la reconviniente le hubiera requerido la reanudación de la convivencia según lo expresara.

Señala que si las partes no convivían desde el año 2003 y la demandada no intimo la convivencia se debe realmente al hecho de que consintió la separación o que efectivamente estaban separados de hecho de mutuo acuerdo.

Apoya los términos de la a-quo en cuanto a que lo afirmado y no acreditado en autos, no existe en el proceso.

Destaca que el testigo hermano de la demandada (Néstor) admitió que el actor se trasladó a Neuquén por cuestiones laborales y económicas.

Simplemente se sostiene en que sólo existió separación de hecho de mutuo acuerdo.

En cuanto a la imputación por adulterio e injurias graves señala la falta de prueba por parte de quien las invocara, tal como se entendiera por la sentenciante de grado. Que tampoco aportó el nombre de la supuesta amante del actor.

Remite a la misma cita de la a-quo a fs. 94 de autos de José Acosta “Visión Jurisprudencial de la Prueba Civil” Tomo I Rubinzal Culzoni Editores, pág. 130 como fundamento del rechazo en primera instancia de estas causales.

Pide se ratifique el punto 2) de la sentencia inscripta al T° 44, F° 125, N° 211 de fecha 23/02/2012 motivo de agravios en cuanto manda: “hacer lugar a la demanda declarando el divorcio vincular de los cónyuges T. R. T. (DNI N° 20.985.271) y M. S. (DNI N° 17.573.939) por la causal objetiva del art. 214 inciso 2do. del Código Civil, y rechazar la reconvención por las causales subjetivas de abandono voluntario y malicioso, adulterio e injurias graves, con costas a la Sra. M. S. O. (art.251 del C.P.C.C.S.F.).

Expuestos los agravios fundantes de apelación y entrando en la pregunta sobre si la sentencia dictada es o no justa, adelanto que la respuesta es, a mi criterio, positiva.

Al realizar el análisis de la prueba y su valoración conforme los términos de sana crítica con apego a los hechos efectivamente demostrados en la causa y teniendo en cuenta que había motivos de tachas para fundar la oposición sólo en grado relativo que fueron considerados por la jueza a-quo, estimo que he efectuado un razonamiento que se opone claramente a aquéllos con los que se pretende impugnar la sentencia de grado.

Los testimonios tachados fueron materia de consideración porque no había fundamento suficiente para una tacha absoluta.

El análisis realizado respecto del razonamiento que correspondía según el ejercicio de la sana crítica efectuado en revisión de la conducta valorativa efectuada por la jueza anterior, estuvo forzada por la necesidad de evitar arbitrariedades o insuficiencia de fundamentación.

Ninguno de estos casos se ha dado y el resultado del razonamiento seguido en ambas instancias arriva a un mismo resultado, el que no justifica la revocación de lo decidido en anterior instancia.

En cuanto al pedido de la reconviniente de que se declare o haya pronunciamiento referente a su calidad de inocente de la separación de hecho, no es un pedido que se haya formulado a la jueza de primera instancia en la demanda reconvencional, por ello es que resulta imposible, en esta etapa revisiva, considerar hechos y circunstancias que no fueron peticionadas en anterior instancia.

Por otra parte el actor al demandar tampoco pidió para sí la declaración de inocencia; lo que impide también un pronunciamiento indirecto o consecuencial. El límite es la letra de la norma invocada.

Dice el artículo Art. 204 del C.C., el que debe interpretarse en consonancia y complementariamente con el artículo 214 inc. 2º, único mencionado en la demanda y en la contestación:”Podrá decretarse la separación personal, a petición de cualquiera de las cónyuges, cuando estos hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años. Si alguno de ellas alega y prueba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente”. En el caso, la cónyuge que hoy pretende se declare su inocencia no alegó inocencia y sólo intentó probar, sin éxito, la existencia de causales contempladas en el artículo 23023 del C.C. respecto del marido. De allí la inaplicabilidad al caso de las cits jurisprudenciales que trae a colación al pie de página.

Al no haber alegación en la primera instancia respecto de la inocencia propia no hay posibilidad de revisión de un factum no alegado en esta alzada, debiendo tenerse presente que delas testimoniales surge invocada la preexistencia de una separación consensuada o cuanto menos consentida, quedando esto último comprobado por la falta de prueba del ejercicio de la cónyuge del derecho intimatorio que surge del artículo 199 C.C.

Por lo expuesto, voto por la afirmativa.

A la misma cuestión, dijo el Dr. Chaumet: 1. Nos encontramos con una sentencia de divorcio que no se encuentra firme. Dicho en otros términos se trata de un juicio en trámite sin sentencia definitiva firme o ejecutoriada. Habiendo entrado en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación antes del dictado del presente acuerdo, entiendo que corresponde tratar en primer término sobre su aplicación al caso en análisis. Para ello me reitero lo que ya expuse al tratar un caso análogo en el acuerdo de esta Sala nº 269 del pasado 13 de noviembre del corriente.

1.1.A la pregunta sobre cuándo debe haber ocurrido el caso para que se aplique la nueva ley (ámbito temporal pasivo de las fuentes), teniendo en cuenta que la situación jurídica que involucra a las partes es la disolución del matrimonio, entiendo que su extinción debe disponerse de conformidad con lo prescripto por la ley vigente al momento del dictado de la sentencia. (Kielmanovich, Jorge L., Algo más acerca de la petición unilateral de divorcio, L.L. 25/09/2015, 1). Así se ha dicho que: “para que haya divorcio se requiere sentencia (arts. 213.3 del Cód. Civil y 435 inc. c) del Cód. Civil y Comercial); se trata de una sentencia constitutiva, sin perjuicio de que algunos efectos se retrotraigan a un momento anterior. Por lo tanto, mientras no haya sentencia firme, no hay divorcio, lo que implica. que después del 1/8/2015, si el expediente que declara el divorcio contencioso se encuentra en Cámara en razón de que la sentencia de primera instancia fue apelada, el tribunal de apelaciones no puede ni debe revisar esta decisión a la luz del Código Civil, porque está extinguiendo una relación, y la ley que rige al momento de la extinción (el Código Civil y Comercial) ha eliminado el divorcio contencioso”. (Ibídem).

1.2. En virtud de ello, y en función de lo prescripto por el artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, las nuevas normas referidas al juicio de divorcio son de aplicación inmediata y las causas que se encuentran en apelación o en ulterior instancia deben ser resueltas aplicando las nuevas normas. Cabe concluir por tanto que la controversia referida a la eventual configuración de las causales subjetivas se tornó abstracta, como efecto de la vigencia e inmediata aplicación de la nueva ley, sustrayéndose la materia del proceso.

1.3.A causa de ello, tratándose el caso en consideración de un juicio de divorcio seguido por causales subjetivas que se halla en trámite al entrar en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial, en el que no ha recaído sentencia definitiva, corresponde omitir pronunciamiento sobre el recurso incoado en lo relativo al fondo de la cuestión, atento a que ha devenido abstracto dicho objeto de análisis y remitir la causa al Juzgado de Primera Instancia para intimar a las partes a adecuar el procedimiento al previsto en el nuevo Código, en un plazo de quince días, bajo apercibimiento de tenerlos por desistidos de su pretensión y de disponerse el archivo de la causa.

1.4. Las costas de esta cuestión son por su orden por el señalado cambio normativo.

2. En lo relativo a los agravios del actor en donde se queja porque la sentenciante rechazó los incidentes de tachas de los testigos con costas a su cargo, considero que no corresponde hacer lugar a los mismos.

2.1. Sostiene que la otra parte solamente ofreció como testigos a sus familiares.

Surge de las actas de audiencia que el apoderado del actor tachó a los testigos por ser parientes de la demandada.

2.2. La idoneidad del testigo se presume, en principio se debe recibir la declaración y el juez apreciar los efectos del motivo de sospecha al momento de dictar sentencia. De allí que cabe distinguir la tacha a la persona del testigo de las consideraciones sobre su declaración que deben ser formuladas al alegar sobre el mérito de la prueba. Tal como lo expuso la jueza de grado en los procesos de familia el solo hecho del parentesco no invalida la declaración.

2.3. En virtud de ello corresponde no hacer lugar al recurso interpuesto, con costas (art. 251 del C.P.C.C.). Honorarios 50% de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia por los referidos incidentes.

A la misma cuestión, dijo el Dr. Peyrano: Compartiendo los argumentos expuestos por el Dr.Chaumet, adhiero a su voto.

A la tercera cuestión, dijo el Dr. Cúneo: Corresponde en consecuencia: 1)Rechazar los recursos interpuestos por la actora, con costas. 2) Rechazar el recurso de apelación deducido y mantenido por la reconviniente, con costas. 3) Regular los honorarios correspondientes a esta instancia y en ambos casos, en un cincuenta por ciento 50% de lo que corresponda en definitiva en primera instancia. 4) Confirmar en todas sus partes la sentencia recurrida.

A la misma cuestión, dijo el Dr. Chaumet: Corresponde: 1. Declarar abstracto el recurso interpuesto en lo relativo al fondo de la cuestión, remitir la causa al Juzgado de Primera Instancia para intimar a las partes a adecuar el procedimiento al previsto en el nuevo Código Civil y Comercial en un plazo de quince días, bajo apercibimiento de tenerlos por desistidos de su pretensión y de disponerse el archivo de la causa. 2. Imponer las costas en el orden causado. 3. Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en el 50% de los que, en definitiva, resulten regulados en primera instancia. 4. No hacer lugar al recurso de apelación en lo relativo al rechazo de los incidentes de tachas de los testigos con costas a su cargo. Honorarios 50% de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia por los referidos incidentes.

A la misma cuestión, dijo el Dr. Peyrano: Compartiendo los argumentos expuestos por el Dr. Chaumet, adhiero a su voto.

Con lo que terminó el Acuerdo, y atento sus fundamentos y conclusiones, la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial integrada;

RESUELVE: 1. Declarar abstracto el recurso interpuesto en lo relativo al fondo de la cuestión, remitir la causa al Juzgado de Primera Instancia para intimar a las partes a adecuar el procedimiento al previsto en el nuevo Código Civil y Comercial en un plazo de quince días, bajo apercibimiento de tenerlos por desistidos de su pretensión y de disponerse el archivo de la causa. 2. Imponer las costas en el orden causado. 3. Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en el 50% de los que, en definitiva, resulten regulados en primera instancia. 4. No hacer lugar al recurso de apelación en lo relativo al rechazo de los incidentes de tachas de los testigos con costas a su cargo. Honorarios 50% de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia por los referidos incidentes.

Insértese, hágase saber, bajen y déjese nota marginal de esta resolución en el protocolo del juzgado de origen. (“T., T. R. C/ O., M. S. S/ DIVORCIO (ART. 214 INC. 2, C.C.)”, Expte. N°20/15)

CÚNEO

(En disidencia)

CHAUMET

PEYRANO