fbpx

Se ordena brindar cautelarmente, y hasta tanto se resuelva la demanda por despido, cobertura de obra social a quien fuera despedida encontrándose embarazada.

Medicina PrepagaPartes: G. O. F. c/ GCBA s/ incidente de apelación

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Sala/Juzgado: I

Fecha: 10-sep-2015

Cita: MJ-JU-M-95728-AR | MJJ95728 | MJJ95728

Se ordena brindar cautelarmente, y hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo, cobertura de obra social a quien fuera despedida encontrándose embarazada.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar el recurso interpuesto y confirmar la medida cautelar dispuesta en instancia previa tendiente a mantener la cobertura de obra social en favor de la trabajadora que fuera cesanteada en su puesto hasta tanto encuentre solución la cuestión de fondo, ello pues la medida se encamina a brindar protección especial a la mujer embarazada en pos de dar efectivo goce del derecho a la salud.

2.-Frente al argumento de la demandada contra respecto del plazo dispuesto para mantener la cobertura de la obra social a la actora, por cuanto considera que resulta excesivo frente a lo que establece la ley de contrato de trabajo respecto de la licencia por maternidad, ha de afirmarse que cumplidos los requisitos para la procedencia del amparo, el derecho a la salud de la presentante debe primar por sobre cuestiones que, en definitiva, no generarían perjuicios irreversibles en la demandada.

Fallo:

Ciudad de Buenos Aires, de septiembre de 2015.

VISTOS:

Estos autos en condiciones de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 95/95 vta. y fundado a fs. 129/132, cuyo traslado fue contestado a fs. 107/108 vta., contra la resolución de fs. 77/79 vta.

CONSIDERANDO:

I. F. G. O. promovió la presente demanda contra el GCBA a fin de que se declare la nulidad de la resolución 359/APRA/2014 que dispuso su cese como Gerente Operativa Transitoria, a cargo de la Gerencia Operativa de Cambio Climático y Energía Sustentable de la Dirección General de Estrategias Ambientales de la Agencia de Protección Ambiental. Pidió el reintegro a su puesto de trabajo, el pago de los salarios y el mantenimiento de las condiciones laborales que tenía con anterioridad al dictado del acto administrativo impugnado y que se condene a la demandada a mantener la integridad de los haberes y al pago de un resarcimiento económico. En caso de considerarse que la relación laboral no se encuentra amparada por la estabilidad que prevé la ley 471, solicitó que la situación se encuadre en los términos de la ley de contrato de trabajo y, en consecuencia, se condene al GCBA al pago de una indemnización por cuanto entiende que el motivo del despido fue su estado de embarazo(v. fs. 1/17 vta.).

Como medida cautelar, peticionó la suspensión de los efectos del acto administrativo hasta tanto se dicte sentencia definitiva.

II. El 23 de diciembre de 2014, el juez de grado rechazó la medida cautelar solicitada. Asimismo, en los términos del artículo 184 del CCAyT, ordenó al GCBA que arbitre los medios necesarios para mantener la cobertura de la obra social de la actora, hasta tanto se dicte sentencia definitiva (confr. fs. 77/79 vta.).

Para así decidir, puso énfasis en el requisito del peligro en la demora. Mencionó el estado de gravidez de la actora y consideró que el rechazo de la tutela cautelar implicaría dejarla sin cobertura médica.A su vez, hizo referencia al derecho a la salud consagrado en el artículo 20 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a lo dispuesto en el artículo 75, inciso 23 de la Constitución Nacional.

III. Contra dicha resolución el GCBA interpuso el recurso de apelación que motiva el conocimiento de esta alzada (v. fs. 95/95 vta. y 129/132). Se agravió respecto del plazo dispuesto para mantener la cobertura de la obra social a la actora, por cuanto considera que resulta excesivo frente a lo que establece la ley de contrato de trabajo respecto de la licencia por maternidad. Alegó la ausencia de los requisitos propios que sustentan el dictado de las medidas cautelares y que la señora G. O. no había solicitado su continuidad en la obra social.

Al momento de contestar los agravios, la actora señaló que -contrariamente a lo afirmado por el GCBA-el mantenimiento de la obra social había sido requerido en el escrito de inicio en tanto «.uno de los daños más graves que le ocasiona el despido encontrándose embarazada es la pérdida de la Obra Social» (v. fs. 107/108 vta.).

IV. Luego, dictaminó el señor fiscal de Cámara quien propició el rechazo del recurso de apelación (confr. fs. 137/138).

Finalmente, se elevaron los autos al acuerdo de sala (fs. 139).

V. En primer lugar, cabe recordar que con respecto a las medidas cautelares en el proceso administrativo la doctrina, la jurisprudencia y la legislación tradicionalmente han exigido como recaudos de admisibilidad la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la no afectación del interés público, sin perjuicio de la complementaria fijación de una contracautela (esta sala, in re «Rubiolo Adriana Delia y otros c/ GCBA s/ amparo», expte. 7/0; «Carrizo, Atanasio Ramón c/ GCBA s/ medida cautelar», expte. 161/0; «Salariato, Osvaldo c/ GCBA s/ impugnación de actos administrativos s/ incidente de apelación-medida cautelar», expte. 1607/1 y «Casa Abe S.A.c/ GCBA s/ acción meramente declarativa-art. 277 CCAyT) s/ incid. apelacióncontra resolución de fs. 108/9 y aclaratoria de fs. 119», expte. 271/1, entre muchos otros).

Tales requisitos fueron receptados y regulados, con sus peculiaridades, en la ley procesal local. Así, el artículo 177 del CCAyT, establece que las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso. Por su parte, la referida previsión legislativa agrega que aquel que tuviera fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, este pudiera sufrir un perjuicio inminente o irreparable, puede solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueran más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, aún cuando no estén expresamente reguladas.

VI. En relación con los referidos requisitos, se ha dicho que el dictado de las providencias precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido; aun más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto, que supone atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (doct. de Fallos: 316:2060, entre otros). En efecto, la verosimilitud del derecho sólo requiere la comprobación de la apariencia del derecho invocado (esta sala, in re «García Mira, José Francisco c/ Consejo de la Magistratura s/ impugnación de actos administrativos», expte. 8569/0, el 03/03/04).

El peligro en la demora, por su parte, se identifica con el riesgo probable de que la tutela jurídica definitiva que aquél aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos, realizarse, es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes (confr. Palacio, Lino E., «Derecho Procesal Civil», Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, t. VIII, págs. 32 y 34; esta sala, in re «Ortiz Célica y otros c/ GCBA s/ amparo s/ incidente de apelación», expte.2.779).

Tal como lo ha puesto de relieve anteriormente esta Cámara, estos requisitos se encuentran de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, es menor la exigencia del peligro del daño, e inversamente cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable el rigor del fumus se debe atemperar(sala I, in re «Ticketec Argentina S.A. c/ GCBA», resolución del 17/07/01 y sala II en «Tecno Sudamericana S.A. c/ GCBA s/ impugnación de actos administrativos», el 23/05/01, entre muchos otros precedentes).

Asimismo, es pertinente destacar que las medidas cautelares no causan estado. Por el contrario, éstas pueden cesar, ser sustituidas por otras más prácticas y menos gravosas, ampliadas o disminuidas. Es decir, tienen carácter provisional (confr. Fenochietto, Carlos E., «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales», Ed. Astrea, 1999, t. 1, pág. 700). De allí que la firmeza de la resolución que concede una medida cautelar no impide examinar su eventual prolongación, modificación o extinción a pedido de parte.

VII. En particular, corresponde recordar-de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 del CCAyT- que es facultad de los jueces disponer una medida precautoria distinta a la solicitada, teniendo en cuenta la importancia del derecho o interés que se intenta proteger. Todo ello, con el objeto de evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de esos derechos o intereses (ésta sala en «Asesoría Tutelar nº 2 y otros c/ GCBA y otros s/ otros procesos incidentales», expte. nº 41651/1, del 13/07/12 y «Sandoval Elveride c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)», expte. nº 6591/0, del 25/02/03).

VIII. Pues bien, el examen de las constancias de la causa a la luz de los principios enunciados permiten anticipar que el recurso de apelación interpuesto por el GCBA será rechazado.

En efecto, la demandada adujo que no se verificaban en autos los recaudos que harían procedente el dictado de la medida cautelar cuestionada.Sin embargo, en lo que respecta al requisito dela verosimilitud, el magistrado de grado hizo referencia al derecho a la salud y a la atribución del Congreso de la Nación de «Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección (.) de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia» (confr. arts. 20 CCABA y 75 inc. 23 CN). A su vez, puso de resalto el estado de gravidez de la señora G.O. -que tuvo por acreditado con el certificado médico que luce a fs. 32- y el perjuicio que se le podría ocasionaren caso de quedar sin cobertura médica. A ello se debe agregar -tal como fue expuesto en el dictamen del Ministerio Público Fiscal- que la demandada se limitó a controvertir la extensión del plazo dispuesto para la cobertura médica.

Así las cosas, más allá del régimen jurídico que pueda resultar aplicable a la relación de las partes, a la luz de las normas mencionadas, la medida cautelar dispuesta en la instancia de grado resulta razonableen tanto se encamina a brindar protección especial a la mujer embarazada, de conformidad con la normativa citada.

Por lo tanto, dentro del limitado marco cognoscitivo propio de las providencias cautelares y sin que ello implique emitir juicio alguno sobre la cuestión de fondo, corresponde rechazar el recurso de apelación planteado.

Por ello, en mérito a las consideraciones vertidas y habiendo dictaminado el Ministerio Público Fiscal; el tribunal RESUELVE:1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el GCBA y, en consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 77/79 vta.; 2) Imponer las costas a la demandada vencida (confr. art. 62).

Regístrese, notifíquese -al señor fiscal de Cámara en su despacho y a las partes mediante cédulas por secretaría- y, oportunamente, devuélvase.

Se deja constancia que el juez Fernando E. Juan Lima no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia.

A %d blogueros les gusta esto: