Ordenan al Ministerio de Salud abstenerse de atribuir responsabilidad a farmacéuticos por vender productos no medicinales

farmaciaPartes: Farmacity S.A. c/ Estado Nacional – Ministerio de Salud s/ proceso de conocimiento

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Sala/Juzgado: V

Fecha: 5-may-2015

Cita: MJ-JU-M-92573-AR | MJJ92573 | MJJ92573

Ordenan al Ministerio de Salud abstenerse de atribuir responsabilidad a los farmacéuticos por vender productos no medicinales, pues se desempeñan bajo relación de dependencia en una cadena de farmacias y no determinan personalmente qué productos se ofrecen a la venta.

Sumario:

1.-Corresponde ordenar cautelarmente a la demandada que se abstenga de imputar o atribuir responsabilidad a los farmacéuticos que se desempeñan como directores de las farmacias de propiedad de la demandante con motivo el incumplimiento de lo dispuesto en las res. 1632/13 y 1140/14 del Ministerio de Salud de la Nación, en los términos del ar. 5° de la Ley 26.854; pues los directores técnicos se desempeñan bajo relación de dependencia y no determinan a título personal que productos se venden.

2.-No corresponde sancionar a los farmacéuticos que se desempeñan como directores técnicos de los establecimientos de propiedad de la empresa actora, toda vez que los mismos se desempeñan bajo relación de dependencia y ellos, a título personal, no determinan por sí mismos qué tipo de productos se ofrecen a la venta, ni intervienen en el dispendio de productos no medicinales.

3.-No puede serle atribuida responsabilidad por las decisiones de política comercial adoptadas por la empresa sin intervención del farmacéutico, pues en el art. 13 del dec. 2284/91, de necesidad y urgencia, ratificado por la 24.307 , se autorizó a las sociedades anónimas a que puedan ser titulares de farmacias, de manera que la actividad de ellas no puede ser, de un modo mecánico, materialmente imputada al director técnico excepto que se relacione de manera directa con las incumbencias resultantes del título profesional habilitante, y de la aplicación u omisión de aplicar las leyes y reglamentaciones que le competen.

4.-Corresponde confirmar el rechazo de la medida cautelar solicitada por la demandante a los fines de suspender la aplicación de las res. 1632/13 y 1140/14 del Ministerio de Salud de la Nación ya que no ha invocado ni demostrado que las normas citadas ni la Ley 26.567 , que impiden la venta de productos no medicinales, resulten irrazonables, ya bien porque la venta de tales productos no interfiere de manera relevante en las funciones que cumplen las farmacias según el diseño del sistema de salud, o por cualquier otra razón atendible.

5.-Se rechaza la medida cautelar ya que lo relacionado con la regulación o desregulación del mercado de medicamentos y las condiciones específicas de su venta, constituye una cuestión de política legislativa, cuyo acierto o error, mérito o conveniencia, resultan extraños a la jurisdicción de los magistrados.

6.-El derecho invocado por la empresa actora carece de la verosimilitud suficiente como para ordenar la suspensión de los efectos de las res. 1632/13 y 1140/14 del Ministerio de Salud de la Nación, pues no es manifiesto que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires posea facultades excluyentes en materia de poder de policía de las farmacias, y de los productos farmacéuticos, y porque el examen de lo relacionado con el alcance de la Ley 24.588 y la delimitación de las competencias entre el Estado Nacional y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires constituye un aspecto de la cuestión de fondo sometida a la decisión del tribunal en el escrito de interposición de la demanda, que se funda en el invocado estado de incertidumbre acerca del régimen jurídico aplicable.

7.-Puesto que no se ha invocado ni estimado cuál es la incidencia económica concreta que tiene la venta de los productos no autorizados, sobre el total de los productos comercializados en las farmacias que integran la cadena que es propiedad de la empresa actora, de manera tal de acreditar que la denegación de la medida cautelar le puede ocasionar un quebranto no susceptible de reparación ulterior, la medida cautelar solicitada para suspender la aplicación de las res.s 1632/13 y 1140/14 del Ministerio de Salud se rechaza.

8.-El hecho de que la demandante dirija su pretensión por la vía de la acción declarativa de certeza no implica tener por configurado el requisito del peligro en la demora, necesario para el otorgamiento de la medida cautelar, debido a que la vía intentada quedaría agotada con la declaración del derecho, lo que obstaría, en principio, a que aquél pudiera configurarse.

Fallo:

Buenos Aires, 5 de mayo de 2015.-

VISTOS Y CONSIDERANDO:

Los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Jorge F. Alemany y Pablo Gallegos Fedriani, dijeron:

I.- Que la empresa Farmacity SA dedujo la acción meramente declarativa que dio lugar a esta causa contra el Estado Nacional -Ministerio de Salud de la Nación, a efectos de que se declarase, en los términos del artículo 322 del CPCCN que «-es el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires quien debe, primero y en general, habilitar farmacias, controlar y fiscalizar la aplicación de la Ley de Farmacias (Ley Nº 17.565) en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, segundo y en especial, regular, controlar y fiscalizar la comercialización de medicamentos de venta libre y de los productos no medicinales por parte de las farmacias ubicadas en esa jurisdicción».

Al respecto, manifestó que la aplicación de la ley 17.565, que reglamenta la actividad de las farmacias, está reservada a las autoridades locales, tal como se establece en el artículo 2º de ella, en el que se dispone:»Las farmacias deberán ser habilitadas por la autoridad sanitaria competente quedando sujetas a su fiscalización y control-» y, a su entender, se desprende de los artículos 53 y 60 de esa ley, en los que se prevé que para sancionar las infracciones previstas en el Título IV y siguientes que se cometan en la Capital Federal y en el Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur es competente «-el Juez en lo Contencioso Administrativo que corresponda-«.

En tal sentido, agregó que lo dispuesto en el artículo 2º del decreto 7123/68, reglamentario de aquélla, en cuanto a que la ex Secretaría de Estado de Salud Pública era la autoridad competente para aplicar la ley 17.565 en la Capital Federal, el Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, la Antártida e Islas del Atlántico Sur, se debía al «status jurídico-político» de esos territorios a la fecha de la sanción de la referida ley; que fue modificado por el régimen de autonomía establecido en el artículo 129 de la Constitución Nacional reformada en 1994. Señaló que, en virtud esa autonomía, el Estado Nacional carecía de atribuciones para habilitar farmacias, así como para controlar y fiscalizar la aplicación de la ley 17.565 a los establecimientos situados en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Al respecto, afirmó que mediante la ley 24.588, dictada a los fines de garantizar los intereses del Estado Nacional mientras la Ciudad de Buenos Aires fuera la capital de la Nación, aquél sólo se había reservado en materia de poder de policía las atribuciones relacionadas con la seguridad y protección de las personas y de los bienes, debido a que en el territorio de la Ciudad de Buenos Aires residen las autoridades nacionales.Agregó que, por otro lado, el poder de policía relacionado con el funcionamiento de las farmacias, por su naturaleza, es local, y no forma parte de las prerrogativas inherentes al ejercicio de las competencias exclusivas del Estado Nacional.

Al respecto, interpretó que si el Congreso de la Nación hubieran querido reservar al Estado Nacional todas las atribuciones no expresamente atribuidas a la Ciudad de Buenos Aires en la ley 24.588, o establecer que cada una de ellas debía constituir materia de los respectivos convenios de transferencia, en esa ley no se hubiera expresado que el Estado Nacional seguiría ejerciendo la policía de seguridad, y que continuarían en la jurisdicción nacional los tribunales que integran la justicia nacional, el registro de la propiedad inmueble, o la Inspección General de Justicia.

Es decir, considera que la ley 24.588 debe ser necesariamente interpretada en el sentido de que el Estado Nacional sólo sigue ejerciendo su jurisdicción en las materias inherentes al ejercicio de sus competencias constitucionales, y en la restantes, sólo en la medida en que se tratara de materias expresamente reservadas en el texto de esa ley y, por tal razón, concluyó que, por tratarse de una materia no expresamente reservada, el Estado Nacional no mantuvo las atribuciones relativas al poder de policía de las farmacias en el territorio de la Ciudad de Buenos Aires.

Relató que, en virtud de ello, la Ciudad de Buenos Aires pasó a ejercer esa competencia por medio de lo dispuesto en los artículos 21 y 22 de la Constitución de la Ciudad, y al sancionar la ley 153, básica de salud, y de los decretos Nº 41/14 y 98/14.

Expresó que, a pesar de ello, su parte, que es una sociedad anónima titular de una cadena de farmacias habilitadas en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, es objeto de un doble y, a su juicio, contradictorio ejercicio del poder de policía, pues la actividad de los establecimientos que integran esa cadena está siendo reglamentada y fiscalizada tanto por las autoridadeslocales, como por las autoridades nacionales; y las primeras le permiten lo que las segundas le niegan. En este sentido destacó que el Ministerio de Salud de la Nación ha realizado inspecciones en varias de las farmacias de esa cadena y la ha intimado para que cumpla con lo dispuesto en las resoluciones 1632/13 y 1140/14, dictadas por el Ministerio de Salud de la Nación, en las que se prohíbe la venta en las farmacias de productos de almacén secos, bebidas, alimentos refrigerados y congelados, artículos electrónicos pequeños, textiles, entre otros productos no farmacéuticos o medicinales. Agregó que, por otro lado, el Ministerio de Salud de la Ciudad de Buenos Aires también ha inspeccionado sus farmacias y no ha realizado observación alguna debido a que en el decreto local 41/14 se autorizó expresamente la venta de los productos referidos.

Por otra parte, señaló que los farmacéuticos que se desempeñan como directores técnicos de sus farmacias son empleados en relación de dependencia y no tienen ningún tipo de intervención en las decisiones relacionadas con la política comercial de la empresa, ni tienen a su cargo la decisión de retirar de la comercialización los productos cuya venta se encuentra prohibida en virtud de los dispuesto por las resoluciones 1632/13 y 1140/14 del Ministerio de Salud de la Nación.

Finalmente, manifestó que su parte comercializa alrededor de 40.000.000 de unidades anuales de los diversos productos no farmacéuticos cuya venta está prohibida en la resolución 1632/13 del Ministerio de Salud de la Nación, y alega que la aplicación de esa norma frustrará los negocios de sus proveedores «por sumas millonarias», e impactará negativamente en el trabajo de alrededor de 300 empleados que realizan labores relacionadas con esos productos en los establecimientos farmacéuticos.

En subsidio, para el caso de que «erróneamente» se considerase que la aplicación, fiscalización y control de la ley 17.565 corresponde al Estado Nacional, requirió que se declarase que la reglamentación, y el controly fiscalización de la comercialización de los medicamentos de venta libre, así como la de los productos «no medicinales», es de competencia de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 2/22; 109/vta. y 266/270).

II.- Que, en el marco de esa acción, la parte demandante solicitó el dictado de una medida cautelar en la cual se ordenase al Ministerio de Salud de la Nación y/o a sus funcionarios y/o empleados que se abstuvieran de aplicar a su parte o a sus dependientes, en especial a los farmacéuticos, sanciones de cualquier índole con motivo de presuntos incumplimientos a la ley 17.565 y a las normas reglamentarias dictadas por las autoridades nacionales a las que no hubiera adherido expresamente la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; en particular, a las resoluciones 1632/13 y 1140/14 del Ministerio de Salud de la Nación. En subsidio, solicitó que se ordenara la suspensión de los sumarios tramitados por la infracción a lo dispuesto en las mencionadas resoluciones. En ese marco solicitó que se declarase la inconstitucionalidad de los artículos 5, 9, 10, 11, 13, 14 y 15 de la ley 26.854, de medidas cautelares contra el Estado Nacional.

A fs. 370/372 vta. la parte demandante solicitó el dictado de una medida precautelar mediante la cual se ordenase que se suspendieran las intimaciones efectuadas por el Ministerio de Salud de la Nación a su parte respecto de las farmacias situadas en la Avenida Rivadavia 8503 y 8781 y en la Avenida Triunvirato 4451 y 3752 de la Ciudad de Buenos Aires. En esas intimaciones se las emplazó para que dejaran de vender artículos de almacén secos, bebidas, alimentos refrigerados y congelados, artículos electrónicos pequeños, textiles, etc. en virtud de lo dispuesto al respecto en las resoluciones 1632/13 y 1140/14 del Ministerio de Salud de la Nación; que a fs. 374 y vta. fue rechazada por la juez a quo.

A fs.477/480 la empresa accionante denunció que el Ministerio de Salud de la Nación había iniciado sumarios administrativos en su contra.

Con posterioridad, a fs. 604/610 vta. la parte demandante también solicitó que se ordenara la suspensión de las intimaciones dirigidas por el Ministerio de Salud de la Nación a las farmacias de propiedad de aquélla situadas en la Avenida Córdoba 1467 y 1861 y Avenida Rivadavia 8784 y 6390 de la Ciudad de Buenos Aires, en las cuales se las había emplazado para que se abstuvieran de vender artículos de almacén secos, bebidas, alimentos refrigerados y congelados, artículos electrónicos pequeños, textiles, etc.

III.- Que, al responder el informe previsto en el artículo 4º de la ley 26.854, el Estado Nacional sostuvo que la ley 24.588, reglamentaria del artículo 129 de la Constitución Nacional debe ser interpretada con el sentido opuesto al que postula la firma demandante. Afirma que, como regla, la Nación, en su carácter de titular originario de todos los bienes, derechos, poderes y atribuciones, conservaba todo el poder no atribuido expresamente a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que no fue constituida como una nueva provincia; de manera que la reserva expresa de atribuciones en materia de poder de policía y, en general, en materias locale s, tales como la policía de seguridad, debía entenderse de manera enunciativa.Aclara que, por tal razón, el Estado Nacional y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires celebrarían y celebraron sucesivos convenios relativos a la trasferencia paulatina de los organismos, las funciones, las competencias, los servicios y los bienes transmitidos a la Ciudad.

En tal sentido, afirmó que hasta tanto la autoridad nacional y la autoridad local celebraran el respectivo convenio de transferencia, en los términos previstos en el artículo 6º la ley 24.588, el poder de policía sobre las farmacias y el ejercicio de las atribuciones respectivas continuaba siendo ejercido por el Estado Nacional, por conducto del Ministerio de Salud de la Nación; y manifestó que, a su entender, al dictar las normas reglamentarias en materia de farmacias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se había arrogado facultades que todavía pertenecen al Gobierno Nacional (fs. 98/103 vta.).

IV.- Que a fs. 482/484 vta. la juez de primera instancia rechazó la medida cautelar solicitada.

Para así decidir, sostuvo que en el caso no se advertía la verosimilitud del derecho invocado por la firma actora, pues lo relativo a determinar la interpretación y el alcance de las leyes 17.565 y, en particular, de la ley 24.588, y la validez de las reglamentaciones dictadas en virtud de ellas, constituía una materia compleja cuyo examen debía ser realizado en el momento de pronunciarse sobre el fondo de la cuestión planteada en la demanda.

Por otro lado, expresó que la demandante no había acreditado el peligro en la demora, en tanto no había demostrado que la actividad económica de la empresa se hallaba efectivamente amenazada «-de un modo cierto y actual-«, en condiciones que podrían tornar inútil un eventual pronunciamiento de fondo favorable a los derechos invocados por aquella.Agregó que el hecho de que la demandada promoviera actuaciones sumariales contra la empresa actora no resultaba por sí solo una circunstancia suficiente como para tener por configurado ese requisito, ya que podía ejercer su derecho de defensa en el marco de los respectivos sumarios, y por las vías judiciales que considerase pertinentes.

Por otra parte, a fs. 615/616 vta. la juez de primera instancia rechazó la medida precautelar solicitada a fs. 604/610 vta. con fundamento en que los nuevos elementos de juicio ofrecidos por la empresa actora, es decir, las actas de inspección agregados en copia a fs. 565/568 vta. y el acta notarial de fs. 571/603, no eran relevantes para modificar el criterio expuesto en la resolución de fs. 482/484 vta. por medio de la cual la referida magistrada había denegado la medida cautelar solicitada por la accionante en el escrito de demanda.

V.- Que contra la resolución de fs. 482/484 vta. la demandante interpuso el recurso de apelación fundado a fs.491/503 vta.

En cuanto interesa se agravia por considerar que la magistrada de primera instancia omitió considerar y ponderar adecuadamente los argumentos relacionados con la verosimilitud del derecho invocado.

En tal sentido, reitera lo manifestado en el escrito de interposición de la demanda, con relación a que el poder de policía en materia de farmacias corresponde a la Ciudad de Buenos Aires en virtud de lo que se establece en los artículos 2º, 53 y 60 de la ley 17.565, en la expresión de motivos de esa ley, y en el artículo 2º del decreto reglamentario 7123/68.

Destaca que en la reforma constitucional del año 1994 se consagró la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires y se le reconocieron facultades de legislación y jurisdicción, y sostiene que lo relativo a la reglamentación y aplicación de ley nacional 17.565 quedó sometido a la regla general, establecida en la ley 24.588, de conformidad con la cual todas las competencias locales quedaron transferidas a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, entre ellas, el poder de policía sobre las farmacias situadas en el territorio de esa ciudad.Afirma que, en consecuencia, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires asumió la referida competencia, tal como resulta de lo dispuesto en los artículos 21 y 22 del Estatuto de la Ciudad, de la ley 153, básica de salud, y de los decretos locales 41/14 y 98/14.

Por otro lado, dice que el Jefe de Gobierno de la Ciudad vetó la ley local 4.012, mediante la cual la legislatura de la Ciudad Autónoma declaró la adhesión a la ley 26.567, modificatoria de la ley 17.565, de farmacias; circunstancia que, a su juicio, evidencia la índole local de la materia en cuestión.

Por las mismas razones, afirma que el poder de policía relacionado con la comercialización de medicamentos de venta libre y de productos no medicinales en farmacias debe ser considerado como una competencia o atribución local; por lo que la legislación nacional referente a esa materia no es válida.

En otro orden, señala que el peligro en la demora requerido para la procedencia de la medida cautelar solicitada se verifica debido a que el Estado Nacional podría llevar adelante el procedimiento sancionatorio previsto en los artículos 49 y siguientes de la ley 17.565 y aplicarle a su parte y a los farmacéuticos que se desempeñan en sus farmacias las sanciones de multa, clausura, suspensión, inhabilitación para el ejercicio de la actividad, y/o el decomiso de los efectos o productos en infracción.Al respecto, expone que si bien su parte podría apelar las eventuales sanciones que le pudiera aplicar la autoridad nacional, ellas tienen igualmente un «efecto disuasorio e inhibitorio».

Finalmente, manifiesta que el objeto de la medida cautelar solicitada no coincide con la pretensión de fondo, ya que se limita proteger los derechos de su parte a vender los productos a los que se refieren la resoluciones 1632/13 y 1140/14 del Ministerio de Salud de la Nación, hasta tanto se despeje la situación de incertidumbre existente en torno a cuál es la autoridad competente para reglamentar y aplicar la ley 17.565 en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.

VI.- Que, por otro lado, contra la resolución de fs. 615/616 vta., mediante la cual se denegó la segunda medida precautelar solicitada por su parte, la parte actora interpuso el recurso de apelación que fundó a fs. 619/626.

Considera que la juez a quo no evaluó ni se expidió respecto del derecho concretamente invocado por su parte para fundar el segundo requerimiento precautelar.Alega que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9° de la ley 25.164, el artículo 28 del decreto 66/99 y el artículo 9°, inciso a), del decreto 1451/02, el personal contratado sólo puede realizar tareas de carácter transitorio o estacional, ajenas a las tareas habituales, necesarias y propias de las funciones del organismo por el cual son contratados; por lo que carecen de competencia para labrar actas de inspección o infracción.

Por otro lado, destaca que si su parte no acata las intimaciones efectuadas, puede exponerse a sufrir la clausura de las farmacias inspeccionadas, con los consecuentes perjuicios económicos derivados de ello, y del efecto desalentador que le ocasiona a los farmacéuticos, que cumplen las funciones de directores técnicos de esas farmacias.

VII.- Que, sentado ello, cabe recordar que el tratamiento de la medida cautelar requerida en autos exige determinar si, prima facie, las atribuciones relacionadas con el poder de policía en materia de farmacias corresponden de manera exclusiva a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como lo pretende la parte actora; o si, en cambio, corresponden al Estado Nacional; o bien, si se trata de facultades concurrentes que pueden ser ejercidas por ambos; en los términos de la doctrina de Fallos: 237:397; 264:248; 321:1705 ; entre otros precedentes.

VIII.- Que, a tal efecto, corresponde formular una reseña del régimen legal aplicable.

En el artículo 1º del texto original del decreto 7123/68, reglamentario de la ley 17.565, se disponía:»Las farmacias podrán anexar además de las actividades que establece la ley, la venta de productos destinados a la higiene o estética de las personas; así como de aquellos a los que se les asignen propiedades profilácticas, desinfectantes, insecticidas u otras análogas, sometidos al control de la Secretaría de Estado de Salud Pública».

Con posterioridad, en los artículos 14 y 15 del decreto 2284/91, de necesidad y urgencia, ratificado por la ley 24.307, se desreguló la comercialización de medicamentos y se autorizó la venta de especialidades medicinales catalogadas como de expendio libre por la autoridad sanitaria en los establecimientos comerciales no comprendidos en la ley 17.565. También se autorizó la venta de especialidades medicinales en aquellos establecimientos comerciales que habilitasen espacios especialmente acondicionados para funcionar como farmacias, en las condiciones que determinase la autoridad de aplicación de ley 17.565.

En virtud de ello, y por medio del artículo 5º de la resolución conjunta 342/92 y 147/92 del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, y del Ministerio de Salud y Acción Social se dispuso que «Las farmacias que actualmente se encuentren en funcionamiento y las que se instalaren en adelante, podrán anexar a las actividades definidas en la Ley Nº 17.565, la venta de otros productos, separando la farmacia de las demás secciones».

Por otra parte, con posterioridad, mediante la ley 26.567 se derogaron las autorizaciones mencionadas en el párrafo precedente y se modificó el artículo 1º de la ley 17.565, de farmacias, en los términos siguientes: «La preparación de recetas, la dispensa de drogas, medicamentos, incluidos los denominados de venta libre y de especialidades farmacéuticas, cualquiera sea su condición de expendio, sólo podrán ser efectuadas en todo el territorio de la Nación, en farmacias habilitadas. (-) Los medicamentos denominados de venta libre deberán ser dispensados personalmente en mostrador por farmacéuticos o personas autorizadas para el expendio.(-) La autoridad sanitaria competente podrá disponer la i ncorporación de otro tipo de productos al presente régimen. (-) Su venta y despacho fuera de estos establecimientos se considera ejercicio ilegal de la farmacia y, sin perjuicio de las sanciones establecidas por la ley, los que la efectúen podrán ser denunciados por infracción al Código Penal».

Asimismo, por medio de la resolución 1632/13 del Ministerio de Salud se incorporaron al régimen de la ley 17.565, modificada por la ley 26.567, los productos médicos de impacto directo en la salud indicados en ella (es decir, las jeringas, agujas descartables, frascos para recolección de muestras, parches oculares; entre otros) y se aclaró que las farmacias sólo podrían realizar las actividades establecidas en el artículo 1º de la ley 17.565, modificada por la ley 26.567, el decreto 7123/68, y en la resolución 566/04 del ex Ministerio de Educación, Ciencia, Tecnología. Con posterioridad, y por medio de la resolución 1140/14 del Ministerio de Salud se estableció que se podrían vender, sin exclusividad, en las farmacias situadas en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires los siguientes productos, relacionados con la salud: leche maternizada, suplementos dietarios, edulcorantes, sal baja en sodio, entre otros.

IX.- Que, en la reseña de las disposiciones aplicables, también corresponde señalar cuáles son las normas sancionadas o dictadas por las autoridades locales: En los artículos 21 y 22 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se dispone que la Ciudad debe ejercer su función de autoridad sanitaria y, en consecuencia, regular, habilitar, fiscalizar y controlar todo el circuito de producción, comercialización y consumo de medicamentos.Asimismo, prevé que la Legislatura debe sancionar una ley de salud con los lineamientos que se establecen.

En ese marco se dictó la ley 153, básica de salud, de la Ciudad, cuyo artículo 41 dispone que la autoridad máxima en materia de salud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires debe ejercer las funciones de regulación y fiscalización «- de los subsectores de la seguridad social y privado, del ejercicio de las profesiones relacionadas con la salud, de la acreditación de los servicios, de lo atinente a medicamentos, alimentos, tecnología sanitaria, salud ambiental y todo otro aspecto que incida sobre la salud».

Además, se dictaron los decretos locales 41/14 y 98/14. En el primero de ellos se estableció el marco regulatorio para la habilitación de farmacias que desarrollen sus actividades en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, previéndose, en cuanto aquí importa, en el artículo 1º que el Ministerio de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires otorgará la habilitación técnica de las farmacia, y en el artículo 3° del Anexo respectivo se dispuso que «En caso de que la farmacia desarrolle otras actividades comerciales no prohibidas por la legislación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, éstas deberán estar obligatoriamente incluidas en el Certificado de Habilitación Comercial otorgado por la Dirección General de Habilitaciones y Permisos de la Agencia Gubernamental de Control. Deberá contar, además, con un salón de ventas de características que no interfieran con el normal funcionamiento de la farmacia.(-) Los encargados del despacho en el sector específico de farmacia no podrán expender otros productos ni prestar otros servicios que nos sean propios de la actividad farmacéutica». Por su parte, en el decreto 98/14 se estableció el marco regulatorio para la fiscalización y control técnico de las farmacias situadas en el ámbito de la Ciudad y se designó al Ministerio de Salud local como autoridad de aplicación de ese régimen.

X.- Que, cabe tener presente que, tal como se indicó en el Considerando VII, la cuestión controvertida exige determinar a título preliminar si el poder de policía en materia de salud, y más específicamente, sobre la actividad de las farmacias, constituye una atribución que le corresponde a la autoridad nacional, o bien si le pertenece a la autoridad local o; finalmente, si en realidad se trata de una atribución que pueden ejercer de manera concurrente.

Por un lado, cabe tener presente que la Corte Suprema ha resuelto que las facultades vinculadas al poder de policía en materia de salud pública son concurrentes (cfr. Fallos: 237:397; 264:248; 321:1705; causa C. 721. XXXIX, «Colgate-Palmolive Argentina S.A. y otros c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad», sentencia del 1º de octubre de 2013). Sobre el punto se sostuvo que el ejercicio de facultades concurrentes por parte de las autoridades nacionales y locales sólo podía considerarse incompatible cuando existiera una repugnancia efectiva entre las leyes o reglamentaciones dictadas por unas y las otras (cfr. Fallos: 137:212; 239:343; 300:402). Asimismo, se expresó que las normas nacionales no prevalecen por sobre las locales de una manera mecánica, sino en la medida en que sean razonables y necesarias para establecer, en una determinada materia, una política nacional (cfr. Fallos: 304:1588, Dictamen del Procurador General, y disidencia de los jueces César Black y Carlos Renom).

Por otra parte, en Fallos:304:1212, es decir, durante la vigencia de la ley 19.987 y antes de la reforma constitucional de 1994 y de la sanción de la ley 24.588, se expresó que la disposición contenida en el artículo 49 de la ley 17.565, relacionada con el procedimiento que se debe llevar a cabo ante la comprobación de infracciones a esa ley, su reglamentación y las normas dictadas en su consecuencia, eran de naturaleza «local». Con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 24.588, en Fallos: 320:875, y si bien con referencia a una materia distinta, se sostuvo que la Constitución Nacional le otorgó a la Ciudad de Buenos Aires un perfil distintivo y diferenciado de la Capital Federal, de las provincias y de los municipios; y que la delimitación concreta de competencias entre esa Ciudad y la Nación no había sido realizada o consumada por el constituyente de 1994, sino que esa delimitación había sido delegada en los poderes ejecutivo y legislativo federales y en la convención estatuyente de la ciudad. En virtud de ello, se dijo, fue dictada la ley 24.588, que establece como regla que la Nación conserva todas las atribuciones no reconocidas por la Constitución Nacional o la ley de garantías a la ciudad.En este último sentido, la Procuración del Tesoro de la Nación, en Dictámenes 240:91 y 289:49, relacionados con la reglamentación de la ley 17.132, y a los requisitos para la obtención del título o certificación de especialistas médicos y odontólogos, y de la legitimidad del decreto 41/14 de la Ciudad de Buenos Aires y su incidencia en el ámbito de las competencias del Ministerio de Salud de la Nación, respectivamente, expresó que las atribuciones que no han sido objeto de transferencia expresa por parte del Estado Nacional no podían ser ejercidas por la Ciudad de Buenos Aires.

Por otro lado, un examen provisional de las normas referidas no puede llevar directamente a la conclusión ineludible de que la ley 24.588 debe ser interpretada en el sentido de que la Nación únicamente se reservó las atribuciones inherentes a su carácter de autoridad federal, porque tales facultades son exclusivas e indelegables, de manera que la controversia respecto del alcance de esa ley solamente puede quedar circunscripta a lo que constituye la materia de competencias típicamente locales, tales como, por ejemplo, la policía de seguridad, o de la aplicación de competencias concurrentes

En este último sentido es preciso destacar que en la ley 26.567, modificatoria de la 17.565, se estableció expresamente su aplicación en «- todo el territorio de la Nación». En el mismo sentido, se han sancionado otras leyes nacionales relacionadas con la salud pública, tales como lo son las leyes 22.990 de sangre, 23.798 de lucha contra el síndrome de la inmunodeficiencia adquirida, 26.529 de derechos del paciente, y 26.657 de protección de la salud mental, entre otras, y en todas ellas se dispone su aplicación obligatoria en el ámbito de todo el territorio nacional.De modo que, de un examen preliminar de la cuestión y en este estado del proceso, no es posible concluir, sin mayor debate y prueba, que la competencia para legislar en materia de farmacias y productos farmacéuticos constituya una facultad exclusiva de la autoridad local.

XI.- Que, al respecto, cabe recordar que en toda medida cautelar la investigación sobre el derecho que se postula se limita a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que el derecho aparezca verosímil, es decir, que según un cálculo de probabilidades se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta sumaria cognición sobre la existencia del derecho tiene, en todos los casos, valor no de una declaración de certeza sino de hipótesis y solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá verificar si la hipótesis corresponde a la realidad (cfr. Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Librería El Foro, Buenos Aires, 1996, pág. 81; y Fallos: 306:2060; 315:2956; 316:2860, entre muchos otros).

Es decir, en ese juicio de probabilidades el derecho invocado por el demandante, en el que ése funda la pretensión cautelar, debe aparecer más probablemente cierto que el derecho contrario. Sin embargo, de un examen preliminar de las circunstancias de la causa resulta que el derecho invocado por la empresa actora carece de la verosimilitud suficiente como para ordenar la suspensión de los efectos de las resoluciones 1632/13 y 1140/14 del Ministerio de Salud de la Nación.

Ello es así porque, en primer lugar, no es manifiesto que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires posea facultades excluyentes en materia de poder de policía de las farmacias, y de los productos farmacéuticos.En segundo lugar, el examen de lo relacionado con el alcance de la ley 24.588 y la delimitación de las competencias entre el Estado Nacional y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires constituye un aspecto de la cuestión de fondo sometida a la decisión del tribunal en el escrito de interposición de la demanda, que se funda en el invocado estado de incertidumbre acerca del régimen jurídico aplicable.

Por otro lado, corresponde señalar que en el sub examine la accionante no ha invocado ni demostrado que las normas nacionales, es decir, la ley 26.567, y las resoluciones 1632/13 y 1140/14 del Ministerio de Salud de la Nación, en virtud de las cuales se le impide la venta de los productos no medicinales, ni afines, resultan irrazonables; ya bien porque la venta de tales productos no interfiere de manera relevante en las funciones que cumplen las farmacias según el diseño del sistema de salud, o por cualquier otra razón atendible. Por lo demás, cabe destacar que lo relacionado con la regulación o desregulación del mercado de medicamentos y las condiciones específicas de su venta, constituye una cuestión de política legislativa, cuyo acierto o error, mérito o conveniencia, resultan extraños a la jurisdicción de los magistrados (cfr. Fallos: 323:192 ; 324:3184 ; 324:3345 ; 325:645; 327:3597; 328:4542 , entre muchos otros).

XII.- Que, a mayor abundamiento, y con relación al requisito del peligro en la demora exigido para la procedencia de toda medida cautelar, cabe señalar que su examen exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que pudieran llegar a producir los hechos que se pretende evitar pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego, originado por la sentencia dictada como acto final y extintivo del proceso (cfr. Fallos: 329:803 y 4161). En ese sentido, se ha establecido la tutela anticipada es inaceptable que si no se advierte que el mantenimiento de la situación de hecho podía influir en el dictado de la sentencia o convertir su ejecución en ineficaz o imposible (cfr. Fallos: 328:3018; 330:4076).

En el caso, no se ha invocado ni estimado cuál es la incidencia económica concreta que tiene la venta de los productos no autorizados, sobre el total de los productos comercializados en las farmacias que integran la cadena que es propiedad de la empresa actora; de manera tal de acreditar que la denegación de la medida cautelar le puede ocasionar un quebranto no susceptible de reparación ulterior (cfr. Fallos: 328:3720 ; 329:3890 ; 331:108 ).

En este sentido cabe agregar, también a mayor abundamiento, que se ha expresado que si la demandante dirige su pretensión por la vía de la acción declarativa de certeza no cabe tener por configurado el requisito del peligro en la demora, necesario para el otorgamiento de la medida cautelar, debido a que la vía intentada quedaría agotada con la declaración del derecho, lo que obstaría, en principio, a que aquél pudiera configurarse (cfr. Fallos: 307:1804; 319:1069 y 3132; 322:1346 ).

XIII.- Que, en tales condiciones, dentro del limitado ámbito de conocimiento que impone el procedimiento cautelar y sin formular un juicio definitivo acerca de la cuestión que se controvierte en el proceso, no se advierte que aparezcan suficientemente configurados los requisitos establecidos en los incisos 1º y 2º del artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y en el artículo 15 de la ley 26.854, para conceder la medida cautelar requerida en el escrito de interposición de la demanda, en los términos en que fue solicitada.

En virtud de lo expuesto, el tratamiento del planteo de inconstitucionalidad de los artículos 5, 9, 10, 11, 13, 14 y 15 de la ley 26.854 deviene inoficioso.

XIV.- Que distinta solución cabe adoptar respecto de los farmacéuticos que se desempeñan como directores técnicos de los establecimientos de propiedad de la empresa actora situados en el territorio de la Ciudad de Buenos Aires, toda vez que los mismos se desempeñan bajo relación de dependencia y ellos, a título personal, no determinan por sí mismos qué tipo de productos se ofrecen a la venta, ni intervienen en el dispendio de productos no medicinales (cfr. Fallos: 294:223). En el artículo 13 del decreto 2284/91, de necesidad y urgencia, ratificado por la 24.307, se autorizó que las sociedades anónimas puedan ser titulares de farmacias, de manera que la actividad de ellas no puede ser, de un modo mecánico, materialmente imputada al director técnico excepto que se relacione de manera directa con las incumbencias resultantes del título profesional habilitante, y de la aplicación u omisión de aplicar las leyes y reglamentaciones que le competen.Es decir, en principio, no puede serle atribuida responsabilidad por las decisiones de política comercial adoptadas por la empresa sin intervención del farmacéutico.

En consecuencia, corresponde ordenar cautelarmente a la demandada que se abstenga de imputar o atribuir responsabilidad a los farmacéuticos que se desempeñan como directores de las farmacias de propiedad de la demandante con motivo el incumplimiento de lo dispuesto en las resoluciones 1632/13 y 1140/14 del Ministerio de Salud de la Nación, en los términos del artículo 5° de la ley 26.854; cuyo planteo de inconstitucionalidad corresponde diferir hasta tanto se aproxime el plazo de vigencia de seis meses y, de corresponder, el de su respectiva prórroga, en virtud de que la aplicación de ese precepto no le ocasiona un gravamen actual o inminente a la parte interesada. Se fija una caución real de 50.000 pesos, por considerar que esa cantidad no se erige en un obstáculo real para la parte interesada ni menoscaba su derecho de defensa en juicio (cfr. Fallos: 322:1284 ).

XV.- Que, por otra parte, y en cuanto al recurso de apelación interpuesto contra la resolución de fs. 615/616 vta., mediante la cual la juez de primera instancia rechazó la segunda medida precautelar requerida, se advierte que lo manifestado por la parte demandante, con respecto a que el personal contratado por el Ministerio de Salud de la Nación carece de facultades suficientes para labrar actas de inspección, resulta insuficiente a los fines de acreditar la falta de competencia que les atribuye. Es que, uno de los motivos principales por la cuales la Administración Pública contrata personal es para complementar, y mejorar la eficiencia en el cumplimiento de las funciones propias de los organismos públicos.Es decir, las funciones del personal contratado no pueden, en principio, considerarse circunscriptas a tareas que funcionalmente resultan ajenas a la dependencia administrativa que requiere de sus servicios.

XVI.- Que, finalmente, cabe aclarar que por su naturaleza, las medidas cautelares no causan estado, y, por tanto, el interesado podrá solicitar nuevamente la tutela denegada en caso de que se presenten nuevas circunstancias de hecho o de derecho (cfr. artículo 202 del CPCCN; Fallos: 321:3384 ).

ASÍ VOTAMOS.

El Sr. Juez de Cámara, Dr. Guillermo F. Treacy, dijo:

I.- Que la pretensión de la actora persigue que se declare que corresponde a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires reglamentar y fiscalizar lo relativo a la actividad de las farmacias y, en tal contexto, solicita el dictado de una medida cautelar, tendiente a que se ordene al Ministerio de Salud de la Nación y/o a sus funcionarios y/o empleados que se abstuvieran de aplicar a su parte o a sus dependientes, en especial a los farmacéuticos, sanciones de cualquier índole con motivo de presuntos incumplimientos a la Ley Nº 17.565 y a las normas reglamentarias dictadas por las autoridades nacionales a las que no hubiera adherido expresamente la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; en particular, a las Resoluciones Nros. 1623/13 y 1140/14 del Ministerio de Salud de la Nación.

II.- Que la cuestión de fondo exige deslindar las competencias que corresponden a la Nación y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en esta materia. A los fines del pronunciamiento cautelar, resulta prematuro -y no se advierte con la nitidez suficiente- que las normas emanadas de la autoridad nacional hayan sido dictadas en exceso de las facultades de esta última. En efecto, más allá del poder de policía que pueda corresponder a la Ciudad en materia de regulación de las profesiones, resulta menos evidente -y dicho con la provisoriedad propia de una medida cautelar- que no puedan dictarse normas a nivel nacional en materias en que está involucrada la salud pública.En todo caso, la determinación en concreto de si las facultades ejercidas por la Nación son justificables a la luz del reparto constitucional de competencias, es una materia que debe quedar reservada para el examen de la cuestión de fondo.

Por tal razón se comparte el criterio del voto que antecede, en cuanto al rechazo de los recursos de fojas 491/503 vta. y a fs. 619/626, confirmándose las decisiones de fojas 482/484 vta. y 615/616 vta. en cuanto han sido materia de agravios.

III.- Que por otra parte, en lo que se refiere a la situación de los farmacéuticos que se desempeñan como directores técnicos de los establecimientos de propiedad de la empresa actora ubicados en esta Ciudad, me remito a los fundamentos vertidos en el considerando XIV del voto que antecede. Por tal razón corresponde, en este punto, conceder la medida cautelar con los alcances allí indicados.

IV.- Que por las razones expuestas, adhiero a la solución propiciada en el voto de la mayoría, correspondiendo rechazar parcialmente los recursos de apelación de la actora de fojas 491/503 vta. y a fojas 619/626 y hacer lugar parcialmente al de fojas 491/503 vta., en lo que respecta a la situación de los profesionales farmacéuticos, modificándose con tal alcance lo decidido en la instancia de grado.

ASÍ VOTO.

Por lo expuesto, SE RESUELVE: 1) Rechazar parcialmente los recursos de apelación interpuestos a fs. 491/503 vta. y a fs. 619/626 y confirmar en lo sustancial las resoluciones de fs. 482/484 vta. y 615/616 vta., en cuanto han sido materia de agravios. 2) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 491/503 vta. y, en consecuencia, ordenar cautelarmente al Estado Nacional – Ministerio de Salud que se abstenga de imputar responsabilidad a los farmacéuticos que se desempeñan como directores técnicos de los establecimientos de propiedad de la empresa actora situados en el territorio de la Ciudad de Buenos Aires, con motivo en el incumplimiento de lo que se dispone en las resoluciones 1632/13 y 1140/14 del Ministerio de Salud de la Nación, en los términos del artículo 5° de la ley 26.854; fijando como caución real la suma de 50.000 pesos.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Pablo Gallegos Fedriani Jorge F. Alemany

Guillermo F. Treacy

(por sus fundamentos)

Deja un comentario

A %d blogueros les gusta esto: