No agotar la vía extrajudicial no es impedimento para obtener por parte de la obra social la cobertura de un paciente en grave estado de salud

MédicosPartes: F. M. E. c/ Omint S.A. de Servicios – Leyes especiales (diabetes, cáncer, fertilidad) s/

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba

Sala/Juzgado: B

Fecha: 12-jun-2015

Cita: MJ-JU-M-93601-AR | MJJ93601 | MJJ93601

Obligación de la empresa de medicina prepaga de brindar la cobertura del tratamiento de radioterapia de intensidad modulada para el tratamiento de la enfermedad que padece el amparista.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la medida cautelar concedida en virtud de la cual se obligó a la empresa de medicina prepaga demandada a brindar cobertura del 100% del tratamiento de radioterapia de intensidad modulada ya que, atento a que la cautelar interpuesta, importa el anticipo de una eventual sentencia favorable.

2.-Es menester aclarar conforme a la sentencia de autos, que la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta y en el caso, la actora acompañó suficiente documentación acreditando que el tratamiento solicitado es el más indicado para minimizar los efectos adversos de la grave patología diagnosticada, lo que se corroboró con las certificaciones médicas expedidas suscriptas por los médicos especialistas en oncología y radioterapia.

3.-El sólo hecho de no encontrarse incluido el tratamiento referido dentro de los obligados a cubrir por la empresa de medicina prepaga, sin perjuicio del ofrecido por esta última (Radioterapia 3D), no obsta que se ordene la cobertura en los términos peticionados, atendiendo la especial situación que se valora en esta causa, la naturaleza y entidad de la afección padecida por la accionante, como también en cumplimiento de las normas que protegen el derecho a la salud, comprendido dentro del derecho a la vida.

Fallo:

Córdoba, 12 de junio de dos mil quince.-

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: «F., M.E. C/ OMINT S.A. DE SERVICIOS – LEYES ESPECIALES (DIABETES, CÁNCER, FERTILIDAD)» (Expte. N° FCB 12628/2015/CA1) venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido a fs. 61/61vta. por el letrado-apoderado de OMINT S.A. DE SERVICIOS -Dr. Dionisio Cendoya- en contra del auto interlocutorio de fecha 1° de abril de 2015, dictado a fs. 37/40 por la señora Juez Subrogante del Juzgado Federal de Río Cuarto y en cuya parte pertinente dispuso -previa fianza de tres (3) letrados del foro- hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la accionante, ordenando a la prepaga accionada que de manera inmediata y urgente otorgue cobertura total (100%) del tratamiento de radioterapia de intensidad modulada, por el tiempo que indiquen los facultativos médicos y sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva.-

Y CONSIDERANDO:

I. Previo a todo, cabe reseñar que a fs. 27/34vta. la señora F.,M.E. deduce demanda de amparo en contra de OMINT S.A. DE SERVICIOS, solicitando se ordene íntegra cobertura de radioterapia de intensidad modulada, en virtud de padecer cáncer, habiéndosele detectado en 2010 tumor de páncreas y realizado una duodenopancreatectomía cefálico-corporal y tratamiento de quimioterapia de seis ciclos (desde diciembre de 2010 a mayo de 2011). Que luego le fue detectada metástasis hepática en TC, e intervenida quirúrgicamente el 07/09/2011 y exéresis de lesiones hepáticas compatibles con metástasis hepáticas y masa en región central. También se le realizó PET CT y en función al diagnóstico formulado, su oncólogo le prescribió «Radioterapia de Intensidad Modulada para tumor de pulmón» y el Dr. Jorge A.Sar (especialista en Radioterapia) prescribió dicho tratamiento, y como objetivo primario, realizar escalamientos de dosis en los blancos tumorales a fin de minimizar efectos adversos sobre órganos críticos (corazón, pulmón, esófago, etc.).-

Hace presente que la Radioterapia de Intensidad Modulada es una modalidad avanzada de radioterapia de alta precisión, en virtud de la cual se administran dosis de radiación a un tumor maligno o áreas específicas dentro del tumor y con mayor precisión a la forma tridimensional (3-D). Agrega que no sólo es más efectivo, sino que no produce secuelas tan severas como la radioterapia 3D. Pide medida cautelar urgente por encontrarse acreditados los recaudos de procedencia (verosimilitud del derecho y peligro en la demora). Ofrece prueba y cita jurisprudencia.

La señora Juez Subrogante del Juzgado Federal de Río Cuarto admite la precautoria en los términos señalados supra, motivando la apelación de la obra social demandada.-

A fs. 68/89 contesta demanda OMINT S.A. DE SERVICIOS, y a fs. 93/106vta. expresa agravios el letrado-apoderado de la precitada, sosteniendo la nulidad de la resolución por carecer de fundamentación y que dicho recaudo no puede ser suplido con la remisión genérica de las constancias del proceso -y/o por ejemplo-, la indicación médica del tratamiento por no contar con fundamentos suficientes que lo justifique o que el mismo deba ser cubierto por OMINT S.A. Que el resolutorio carece de fundamentación sobre la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, y las leyes que rigen la materia no prevén la cobertura solicitada, ni obligatoria la prestación para su representada. Que no existen normas que la obliguen a cumplir con dicho tratamiento y la ley 24.754 establece expresamente que las empresas de medicina prepaga deben cumplir las leyes 23.660, 23.661 y 24.455. Que el Programa Médico Obligatorio no la obliga a cubrir el tratamiento exigido por la actora, por lo que el decisorio viola derechos de raigambre constitucional.Que la cobertura del tratamiento de radioterapia de intensidad modulada no tiene cobertura por PMO ni por Reglamento de Omint S.A De Servicios, y la prestación requerida está fuera del contrato entre las partes. Que sí se obligó a dar cobertura, ofreciendo el tratamiento de Radioterapia 3D, cumpliendo con lo pactado, no siendo su representada garante del derecho a la salud sino el Estado Nacional. Pide se revoque la medida cautelar.

A fs. 111/115 contesta agravios la parte actora, solicitando su rechazo, con costas y a cuyos términos se remite brevitatis causa.-

II. Previo a todo y conforme la reseña de agravios formulada, la nulidad es un remedio que en nuestro ordenamiento procesal no tiene autonomía propia, ya que según el art. 253 del ritual, «el recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia», por lo que la nulidad de la resolución impugnada por tal medio, sólo procede cuanto ella adolece de defectos de forma que la descalifican como acto jurisdiccional, esto es, cuando el pronunciamiento se ha dictado sin sujeción los requisitos de tiempo, lugar y forma prescriptos por los arts. 34 inc. 4°, 163 y 253 del CPCCN., no siendo en la especie el remedio adecuado, en virtud de cumplir aquella con las previsiones normativas aludidas.-

III. Entrando al estudio de la presente causa, corresponde destacar en primer término que la salud es un derecho fundamental e indispensable para el ejercicio de los derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, con la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos. Además, el derecho a la salud abarca determinados componentes aplicables en virtud de la ley. Numerosos instrumentos de derecho nternacional reconocen el derecho del ser humano a la salud.En el párrafo 1 del art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos se afirma que «toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios». El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales contiene el artículo más exhaustivo del derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho a la salud. En virtud del párrafo 1 del art. 12 del Pacto, los Estados Partes reconocen «el derecho a toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental», mientras que en el párrafo 2 del art.12 se indican, a título de ejemplo, diversas «medidas que deberán adoptarlos Estados Partes. a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho». Además, este derecho es reconocido, en particular, en el inciso IV) del apartado e) del artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979; así como el articulo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también reconocen el derecho a la salud. Analógicamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales (Observación Gral.N° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Humanos, Económicos, Sociales y Civiles).

Sobre el particular también se ha pronunciado nuestra CSJN al entender que el derecho a la salud está comprendido dentro del derecho a la vida -garantizado por la C. N.-, y se halla reconocido en tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) en el art. 12, inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos e inc. 1, del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Fallos: 323:1339; 329:4918 y disidencia de los Jueces Fayt, Maqueda y Zaffaroni en Fallos: 332:1346, entre otros). A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales, el derecho a la preservación de la salud – comprendido dentro del derecho a la vida que es el primer derecho de la persona humana reconocido por la Constitución Nacional -, debe ser garantizado por la autoridad pública con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de medicina prepaga (Fallos: 323:3229; 328:4640; 329:4618).

Asimismo se ha dicho que la misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley sino que, de acuerdo a las particularidades de la causa, debe velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales; ponderar las circunstancias a fin de evitar que la aplicación mecánica e indiscriminada de la norma conduzca a vulnerar derechos fundamentales de las personas y a prescindir de la preocupación por arribar a una decisión objetivamente justa en el caso concreto; lo cual iría en desmedro del propósito de «afianzar la justicia» enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284).

IV.Trasladados estos conceptos al caso bajo estudio, y en virtud que la cautelar solicitada importa el anticipo de una eventual sentencia favorable, la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa. Se advierte pues en la especie, que la parte actora acompañó suficiente documentación acreditando que el tratamiento solicitado es el más indicado para minimizar los efectos adversos de la grave patología diagnosticada. Ello se corrobora de las certificaciones médicas expedidas a fs. 4, y fs. 6/9 suscriptas por los médicos especialistas en oncología y radioterapia, Dres. Juan José Morelli y Jorge A. Sar respectivamente.-

De tal modo, y el sólo hecho de no encontrarse incluido el tratamiento referido dentro de los obligados a cubrir por la empresa de medicina prepaga, sin perjuicio del ofrecido por esta última (Radioterapia 3D), no obsta que se ordene la cobertura en los términos peticionados, atendiendo la especial situación que se valora en esta causa, la naturaleza y entidad de la afección padecida por la accionante, como también en cumplimiento de las normas internacionales precitadas.

A lo expuesto, debe agregarse que el segundo requisito que prescribe el art. 230 del C.P.C.N., esto es el peligro en la demora, aparece agudizado en la presente causa, ya que de negarle a la actora lo solicitado en autos, ello podría influir negativamente en su estado de salud, poniendo en mayor peligro su integridad física, determinando que la sentencia que resuelva en definitiva resulte ineficaz o de imposible ejecución.

V. Sin que lo expuesto implique adelanto de opinión sobre la cuestión de fondo planteada, corresponde confirmar la medida cautelar recurrida en todo cuanto decide; recomendando al Juez de Primera Instancia resuelva la cuestión de fondo a la brevedad posible a fin de preservar la vigencia de la tutela judicial efectiva en situaciones de urgencia (arts. 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica). En orden a lo resuelto, las costas de esta Instancia se imponen a la vencida (conf. arts.68 y 69 del CPCCN), difiriéndose las regulaciones de honorarios de los letrados intervinientes hasta tanto exista base económica para ello.

Por ello;

SE RESUELVE:

I. Rechazar el recurso de apelación deducido por la representación jurídica de OMINT S.A. DE SERVICIOS y confirmar la medida cautelar dictada con fecha 1 de abril de 2015 dictada a fs. 37/40 por la señora Juez Subrogante del Juzgado Federal de Río Cuarto en todo lo que decide; recomendando al Juez de Primera Instancia resuelva la cuestión de fondo a la brevedad posible a fin de preservar la vigencia de la tutela judicial efectiva en situaciones de urgencia (arts. 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica).

II. Imponer las costas de esta Instancia a la recurrente perdidosa (conf. arts. 68 y 69 del CPCCN), difiriéndose las regulaciones de honorarios de los letrados intervinientes hasta tanto exista base económica para ello.-

III. Protocolícese y hágase saber. Cumplido, publíquese y bajen.-

ABEL G. SÁNCHEZ TORRES

LUIS ROBERTO RUEDA

LILIANA NAVARRO

MIGUEL H. VILLANUEVA

SECRETARIO DE CAMARA

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