Ilegitimidad del despido causado de la trabajadora, pues fue acreditado que estuvo imposibilitada de cumplir el débito laboral por problemas de salud.

Despedido empresaPartes: Serrano María Nora Paulina c/ Luigi Rimini S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: IX

Fecha: 7-ago-2015

Cita: MJ-JU-M-95625-AR | MJJ95625 | MJJ95625

Ilegitimidad del despido causado de la trabajadora, pues fue acreditado que estuvo imposibilitada de cumplir el débito laboral por problemas de salud.

Sumario:

1.-No se ajustó a derecho el despido directo decidido por la empleadora, pues los emplazamientos que cursó con miras a obtener la reincorporación de la empleada a su puesto de trabajo determinan la sinrazón de esa posición, dado que durante ese tiempo gozaba de una licencia, producto del advenimiento de la enfermedad lumbar que padecía y por ello ciertos efectos del contrato de trabajo se hallaban suspendidos, entre otros, la exigibilidad de la prestación de tareas.

2.-La jornada de trabajo y el descanso semanal son institutos diferentes, cuyo ámbito de actuación no debe confundirse, por lo cual no corresponde abonar con el recargo que establece el art. 201 de la LCT. las horas trabajadas los días sábados después de las trece horas y los domingos, si no se ha laborado en exceso de la jornada legal de cuarenta y ocho horas.

3.-Para que proceda la reparación por daño moral debe acreditarse que la demandada incurrió en conductas que constituyen un ilícito de tipo delictual o cuasidelictual, es decir, que se encuentre demostrada la confluencia de excepcionales condiciones que justifiquen el resarcimiento del daño, más allá de la reparación que prevé el art. 245 LCT.

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, 07-08-15 para dictar sentencia en los autos caratulados: «SERRANO, MARIA NORA PAULINA C/ LUIGI RIMINI S.A. S/ DESPIDO», se procede a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR ROBERTO C. POMPA dijo:

I- Contra la sentencia de primera instancia de fs. 488/491 y aclaratoria de fs. 494 que hizo lugar al reclamo, recurren las partes a fs. 503/504 (actora) y fs. 534/541 (demandada), contestadas por las partes a fs. 547vta./550 (demandada) y fs. 552/556 (actora) en ese orden.

A fs. 492 y 495 apelan sus honorarios las peritos contadora y psicóloga, por estimarlos reducidos; y a fs. 529 hace lo propio, la parte demandada, por considerar elevados los honorarios de la perito psicóloga.

II- Cuestiones de orden metodológico aconsejan que inicie el voto con la queja de la sociedad demandada, que propone la revisión del fondo de la cuestión que le resultó adversa. Adelanto mi opinión en sentido contrario al sugerido y en virtud de ello, anticipo que el planteo será admitido parcialmente.

Ello es así, pues el conflicto individual de trabajo se halla circunscripto a determinar si la actora estuvo imposibilitada -por problemas de salud- a cumplir el débito laboral y la demandada a denunciar el contrato de trabajo ante la postura reticente de la actora de no presentarse a trabajar ni justificar sus ausencias.

La empleadora sostiene que la accionante estaba apta para regresar a su trabajo a partir del 4/6/12 (ver en sobre reservado -documento nº 74-, con el alta médica de fecha 3/6/12, expedida por el Dr. Hugo A. Chan).

Por el contrario, la accionante -sustentada en los certificados médicos de la Obra Social que acompañó al sub lite- pretende acreditar que no estaba en condiciones de desarrollar tareas laborales hasta agosto del 2012 (ver en sobre reservado, alta médica de fecha 13/8/12 expedida por el Dr. Gabriel H. Santin).

A ello cabe agregar que del informe glosado a fs. 357/361 y certificados en sobre reservado de fs. 4 -ver fs.71, 72, 73 y 76, la actora fue sometida a revisación en reiteradas ocasiones y se le recomendó sucesivos reposos. Así se encuentran glosados en autos certificados de fecha 14/5/12

-reposo por 4 semanas-, de fecha 15/06/12 -reposo por 7 días-, de fecha 16/07/12 -reposo por 15 días- y de fecha 21/06/12

-reposo por 4 semanas-, extremo que no podía ser desconocido por la empleadora atento tratarse de certificados médicos expedidos por la Obra Social y constar en la Historia Clínica del paciente.

En relación con ello -también- se destaca que en la sentencia se ponderó -en sana crítica y en términos que comparto (cfr. arts. 90 de la L.O. y 386 y 456 del C.P.C.C.N. la declaración del testigo Guzmán (fs. 367), y a partir de dicha ponderación la magistrada de grado tuvo por probada la presentación de los certificados médicos que acreditarían sus licencias, lo que deja sin sostén la postura de la demandada de la falta de notificación.

Y si bien no soslayo que existen posiciones encontradas entre los profesionales actuantes -Dr. Chan y Dr. Santin-, los antecedentes clínicos del caso y los restantes pormenores que rodearon al conflicto, permiten fallar de la manera que se hizo en primera instancia.

Obsérvese que en relación al profesional requerido por el apelante (doctor Chan) su intervención estuvo acotada a una ocasión en la que revisó clínicamente a la trabajadora (ver fs. 74 y 83 de sobre reservado); mientras que los Dres. Santin y Rodríguez -de la Obra Social- son personas que fueron médicos tratantes de la actora -durante un tiempo prolongado-, que supieron relatar detalles inherentes al cuadro clínico de la paciente, cuyas complicaciones derivaron en la situación que ilustraron (cuadro lumbálgico), lo cual justificó a su criterio las licencias médicas que extendieron durante la relación laboral (ver fs.69, 70, 71, 76, 85, 86 y

87 de sobre reservado).

En tal contexto, la opinión del doctor Hugo Chan – que el apelante pretende reivindicar en la alzada- a fin de acreditar y justificar que la actora debía reintegrarse a su puesto de trabajo el 04/06/12, aparece ciertamente menoscabada, por el marco limitado de su intervención profesional.

En tal contexto, considero que los emplazamientos que cursó la demandada durante todo ese tiempo con miras a obtener la reincorporación de la empleada a su puesto de trabajo determinan la sinrazón de esa posición, dado que se debe entender que gozaba de una licencia, producto del advenimiento de la enfermedad antes indicada y por ello se debe entender que ciertos efectos del contrato de trabajo se hallaban suspendidos, entre otros, la exigibilidad de la prestación de tareas (artículo 208 de la LCT).

En consecuencia, el despido directo decidido por ésta, estimo que no resultó ajustado a derecho (cfr. art. 242 de la L.C.T.).

III- La objeción esgrimida por la parte demandada en orden a la «fecha de ingreso» reconocida en origen no reúne los requisitos de admisibilidad establecidas por el artículo 116 de la L.O., pues el recurrente omite señalar en forma concreta qué es lo que pretende modificar a través de su queja y en que variaría la suerte del litigio de receptarse la fecha que postula. Es decir, de qué modo pretende se modifique el pronunciamiento de considerarse viable su postura, careciendo el planteo de una pauta imprescindible para establecer la medida y alcance del presunto agravio y el interés concreto del recurso.

Sin perjuicio de ello y aun soslayando tales deficiencias formales, considero que el planteo tampoco podría tener favorable recepción en esta alzada. Ello, en virtud de la presunción prevista en el artículo 55 de la L.C.T., que se proyecta no sólo ante la falta de exhibición de los libros contables, sino también ante la deficiencia comprobada de los mismos (cfr. art.54 de la LCT).

En dicho contexto, también sella la suerte adversa del recurso, la ausencia de prueba alguna en contrario aportada por el demandado a fin de desvirtuar los efectos de la citada presunción legal, toda vez que los testigos aportados por la demandada declararon en forma vaga e imprecisa, con lo cual carecen de fuerza probatoria suficiente a los fines que interesan (cfr. art. 90 de la L.O. y arts. 386 y 456 del C.P.C.C.N.), por no aportar datos categóricos emanados de percepciones propias o personales como para hacer convincentes sus dichos o evaluar su concordancia. Así los deponentes de fs. 323, 324, 386 y 326, señalan que vieron a la actora desde principio del 2011 y el último que la vio desde enero del 2011.

Finalmente y a fin de dar respuesta al agravio, es dable señalar que los datos insertos en los recibos de sueldo tienen un valor relativo frente a la invocación de hechos como los que constituyen materia de controversia en esta contienda, por cuanto dichas constancias constituyen declaraciones unilaterales de la parte, que resultan inoponibles al trabajador -que no interviene ni en la confección ni el en control de los datos que allí se asientan-, cuando median elementos de prueba en contrario, por lo que corresponde desestimar su reconocimiento, lo que así dejo propuesto.

IV- En cambio, merece aceptación el disenso de la parte demandada tendiente a revertir la condena al pago del reclamo por horas extras al 100% -tal como se pretende en el inicio a fs.16- y su incidencia en la base de cálculo de los rubros diferidos a condena, toda vez que teniendo en cuenta el horario de trabajo denunciado en el inicio (lunes, martes, miércoles y viernes de 14:30 a 20 horas, jueves de 9 a 20:30 horas y sábados de 9 a 20:30 horas ó los mismos días de la semana y los domingos de 10 a 20 horas); no se advierte que la prestación de servicios de la demandante hubiese superado la jornada máxima legal admitida (vale decir, las 48 horas semanales).

A ello cabe agregar que siendo que se reclaman horas al 100%, debe entenderse que son las correspondientes a sábados y domingo después de las 13 horas y, en este sentido cabe aclarar que la jornada de trabajo y el descanso semanal (sábados y domingos) son institutos diferentes, cuyo ámbito de actuación no debe confundirse, por lo cual no corresponde abonar con el recargo que establece el art. 201 de la L.C.T. las horas trabajadas los días sábados después de las trece horas y los domingos, si no se ha laborado en exceso de la jornada legal de cuarenta y ocho horas (Doctrina del fallo plenario nº 226 en autos: «D´aloi, Salvador c/ SELSA S.A.»).

En consecuencia, teniendo en cuenta el horario de trabajo específicamente invocado en la demanda y corroborado por los testigos Boglia (fs. 407) y Bérmudez Sánchez (fs.408), resultan cumplidas por la actora un total de 47 horas semanales si trabajó esa semana el sábado (24 horas los días lunes, martes, miércoles y viernes + 11 horas y media los jueves + 11 y media los sábados); ó 45 horas y media si ese fin de semana trabajó en día domingo (24 horas lunes, martes, miércoles y viernes + 11 horas y media los jueves + 10 horas los domingos), teniendo en cuenta que la actora alternaba trabajando los sábados o los domingos por tener un franco semanal.

En consecuencia, por todo lo expuesto, corresponde detraer del monto de condena la suma de $14.200 por dicho concepto, y debiéndose reliquidar los rubros diferidos a condena conforme la base remuneratoria de $6.001,37 ($7.089,37 – $1.088).

V- En cuanto al rechazo del reclamo del resarcimiento por «daño moral» -aspecto que motiva la queja de la parte actora-, estimo que evaluado el sustento fáctico esgrimido y los elementos aportados, de prosperar mi voto, no tendrá favorable recepción en la alzada.

Lo digo por cuanto para que proceda la reparación solicitada por daño moral, debe acreditarse que la demandada incurrió en conductas que constituyen un ilícito de tipo delictual o cuasidelictual, es decir, que se encuentre demostrada la confluencia de excepcionales condiciones que justifiquen el resarcimiento del daño, más allá de la reparación que prevé el art. 245, L.C.T. (C.S.J.N. «In re» «Dmitrik Artemio c/ Empresa N acional de Telecomunicaciones» 2-11-82, L.T. XXXII-354).

En el caso que nos ocupa entiendo que no se halla configurada responsabilidad alguna de tipo extracontractual en cabeza de la demandada, toda vez que la empleadora no imputó a la trabajadora la comisión de delito alguno, sino de no asistir a su trabajo. Por ello, no se justifica la reparación supletoria que bajo la nominación de «daño moral» se solicitó en la demanda, en tanto la indemnización prevista por el art. 245, L.C.T.constituye una reparación tarifada e integral del despido inmotivado, que por lo tanto abarca las penurias que la situación puede provocar.

Por lo expuesto, voto por confirmar la sentencia dictada en la anterior instancia en lo que al punto en análisis se refiere.

VI- Encuentro atendible el agravio formulado por la parte demandada contra la procedencia del rubro: «feriados días 20 y 21 de febrero del 2012» dado que, coincido con lo afirmado por el apelante en cuanto señala que no existe en autos prueba fehaciente que permita tener por acreditado que la demandante efectivamente prestó tareas en esos días, desde que no resulta suficiente la sola declaración del testigo Bermúdez Sánchez para acreditar dicho aserto, toda vez que por un lado manifestó que vio a la actora trabajar en esos días y por el otro esbozó que él no trabajaba en días martes y miércoles o en días martes y sábados, por lo que no se puede entender como él vio a la actora los días 20 y 21 de febrero que precisamente cayeron martes y miércoles.

Así el testigo Bermúdez Sánchez (fs. 408) declaró que: «. los feriados del 20 y 21 de febrero del año 2012 hizo de cajera la actora. Que lo sabe porque esa semana la trabajó el dicente (.) que el dicente tenía franco una semana martes y miércoles y otra semana martes y domingo.». Por su parte los deponentes Guzmán (fs. 367) y Broglia (fs. 407) nada aluden al respecto.

Por ello, corresponde sustraer del monto de condena la suma de $749,16 por dicho concepto.

VII- Consecuentemente, con las modificaciones propuestas en los apartados IV y VI y de acuerdo con las restantes pautas de la sentencia de primera instancia que se confirman en esta instancia, de prosperar mi voto, el capital de condena se reduce a la suma de $53.028,47 integrada por los siguientes parciales, a saber:1)indemnización artículo 245 de la L.C.T.: $12.002,74 ($6.001,37 x 2 períodos); 2) indemnización artículo 232 de la L.C.T.: $6.001,37; 3) sac s/rubro anterior: $500,11 ($6.001,37/12); 4) indemnización artículo 233 de la L.C.T.:

$5.404; 5) sac s/rubro anterior: $450 ($5.404 /12); 6) vacaciones prop. año 2012: $1.680,38; 7) sac s/ rubro anterior: $140; 8) sac. prop. Segundo semestre: $500,11 ($6.001,37 / 12); 9) prop. presentismo mes junio del 2011:

$87; 10) faltos de caja impagos: $2080,91; 11) multa artículo 1º de la ley 25.323: $12.002,74 y 12) multa artículo 2º de la ley 25.323: $12.179,11 ($12.002,74 +

$6.001,37 + $500,11 + $5.404 + $450).

VIII- En cuanto a la disconformidad expuesta por la demandada en torno a la tasa de interés fijada en fallo de grado, he de señalar que toda vez que la tasa de interés establecida en la sede de origen, resulta ser la que mayoritariamente adoptara esta Cámara con fecha 21/5/14 en el Acta Nº 2601 (tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de

49 a 60 meses) a efectos de conjurar la desactualización de tasas aplicadas con anterioridad y compensar de manera adecuada el crédito del trabajador, estimo adecuada la decisión de la Juez «a quo» de aplicar dicho índice en la etapa prevista en el art. 132 de la L.O. desde que se devengó el crédito con fecha 03/07/12 -punto de partida de los accesorios que se encuentra incuestionado en la Alzada- hasta su efectivo pago (cf. art. 622 del C. Civil).

IX- Sin perjuicio de lo normado por el art.279 del C.P.C.C.N., en atención a que la modificación que he dejado propuesta en el apartado III del presente pronunciamiento no varía en lo sustancial el resultado del litigo, considero ajustado a derecho mantener la imposición de costas a cargo de la parte demandada efectuada en la anterior instancia, toda vez que ello se compadece con lo normado por el principio rector en la materia plasmado en el art. 68 del C.P.C.C.N., que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota.

Dicho criterio se fundamenta básicamente en que la parte que hizo necesaria la intervención judicial por su conducta, acción u omisión debe soportar el pago de los gastos que la contraparte ha debido realizar en defensa de su derecho.

Por lo tanto, si bien no soslayo que el monto por el que prospera la demanda es inferior al reclamado, entiendo que no corresponde adoptar un criterio puramente aritmético para la fijación de las costas derivado sólo del cotejo entre el importe reclamado y el monto de condena sino que es menester tener en cuenta cuál es el litigante que, en lo sustancial, resultó vencido, por lo propongo confirmar la imposición de costas a cargo de la demandada dispuesta en el fallo de grado (cfr. art. 68 del C.P.C.C.N.).

X- En atención al mérito, calidad y extensión de las tareas llevadas a cabo en la anterior instancia, evaluadas en el marco del valor económico en litigio y de conformidad con los parámetros arancelarios previstos en los arts. 6, 7 y concs. de la ley 21.839 -modificada por ley 24.432, 3 y concs. del dec. ley 16.638/57 y lo dispuesto en el art. 38 de la L.O., estimo que los emolumentos discernidos a la representación letrada de la parte actora y peritos contadora y psicóloga resultan adecuados, por lo que propongo su confirmación.En cambio, considero que resulta equitativo para el caso elevar los honorarios regulados a la representación letrada de la parte demandada al 14%, del nuevo monto total de condena, comprensivo de capital e intereses.

XI- Sugiero imponer las costas originadas en esta sede a la parte demandada vencida en lo principal del reclamo (art. 68, primera parte del C.P.C.C.N.) y, a tal fin, regular los honorarios de la representación letrada de cada parte, por su actuación ante esta alzada, en el 25%, de lo que en definitiva le corresponda percibir por sus labores en la anterior instancia (art. 14 ley 21.839).

EL DOCTOR MARIO S. FERA dijo:

Por compartir los fundamentos adhiero al voto que antecede.

EL DOCTOR ALVARO E. BALESTRINI no vota (art. 125 L.O.).-

A mérito del acuerdo que precede el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente la sentencia dictada en la anterior instancia, y reducir el capital de condena a la suma de PESOS CINCUENTA Y TRES MIL VEINTIOCHO CON CUARENTA Y SIETE CENTAVOS ($53.028,47), con más los intereses que allí se establecieron; 2) Elevar los honorarios regulados a la representación letrada de la demandada al 14% del monto total de condena, comprensivo de capital e intereses; 4) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y agravios; 5) Imponer las costas de la alzada a la demandada vencida; 6) Regular los honorarios de la representación letrada de cada parte, por sus actuaciones ante esta alzada, en el 25%, , de lo que en definitiva le corresponda percibir por sus trabajos en la instancia anterior.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.-

Ante mí.-

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