fbpx

Obligación de la obra social de brindar cautelarmente cobertura del medicamento para el paciente oncológico que padece mieloma múltiple.

Medicamentos capsulaPartes: G. A. P. c/ I.A.P.O.S. s/ amparo

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario

Sala/Juzgado: Tercera

Fecha: 26-jun-2015

Cita: MJ-JU-M-94211-AR | MJJ94211 | MJJ94211

Obligación de la obra social de brindar cautelarmente cobertura del medicamento para el paciente oncológico que padece mieloma múltiple.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la pretensión cautelar y se ordenó a la obra social demandada a brindar el medicamento indicado al afiliado, paciente oncológico – Carfilzomib- para el tratamiento del mieloma múltiple por tratarse de un paciente en el que la enfermedad no ha evolucionado bien después de ser tratada con otros fármacos, siendo inatendible el argumento de la demanda de la droga solicitada no se encuentra incluida aún dentro de los esquemas de tratamiento para el mieloma múltiple.

2.-Las necesidades básicas del paciente no resultan cubiertas adecuadamente en punto a su salud inmediata, su proyecto vital inmediato, probable mejoramiento de su calidad de vida y pronóstico de supervivencia posible mediante los esquemas de tratamiento que se le proponen como oferta alternativa, así, debe proveer cautelarmente la obra social demandada la droga cuya cobertura se solicita por seis meses y sujeta a un informe escrito y documentado del resultado y evolución del paciente al cabo del suministro de la nueva droga, de lo que cabe inferir que, no hay condena de daño de imposible reparación de entidad suficiente como para ser comparada con los derechos del paciente que se ponen en juego.

Fallo:

Rosario, 26 de Junio de 2015.

Y VISTOS: Los presentes autos caratulados «G. A. P. c/ I.A.P.O.S. S/ Amparo», Expte. n° 97/15, venidos a despacho para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 94/98 contra la resolución n° 3014 (fs. 83/89); memorial facultativo intercalado a fs. 117/122, y demás constancias que se tienen a la vista.

Y CONSIDERANDO: Voto del Dr. Cúneo:

El recurso interpuesto por IAPOS es el de apelación contra la resolución Nº 3014 dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 15° Nominación de Rosario dentro de los autos caratulados: «G. A. P. c/ I.A.P.O.S. S/ Amparo», Expte. N° 97/15.

La aplicación del principio precautorio establece que, cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la ausencia de información o certeza científica no cabe ser utilizada; ante la inminencia y altísimo grado de verosimilitud, esos argumentos como razón suficiente para postergar la adopción de medidas que resultan eficaces para impedir la degradación del ser humano, sea a través del deterioro innegable de su salud, perjuicio de su calidad y proyecto de vida inmediato o de cualquier otra forma evidentemente relevante, actual, inminente y grave.

En el ordenamiento jurídico santafesino el amparo constituye un remedio excepcional por su propia naturaleza, sin embargo constituye también la vía judicial generalmente idónea para resguardar, en un procedimiento breve y eficaz, el derecho constitucional a la salud cuando éste se encuentra comprometido.

En autos, en principio, se encuentran acreditados la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, como presupuestos de procedencia de la medida cautelar.

No está aquí en discusión la patología de la peticionante de cautela; cierto es que en la contestación de la demanda no hay una negativa respecto de este elemento fáctico.

Ha discutido la demandada la verosimilitud del derecho, argumentando que se solicita la cobertura de una medicación cuya comercialización se ha aprobado enforma reciente y condicional, a lo que agrega que los efectos de la misma, sobre la salud del peticionante no se encuentran probados, ni tampoco se ha acreditado que constituya, su administración, el tratamiento más adecuado para el estadio de su enfermedad.

Se negó por el IAPOS la ilegalidad manifiesta o arbitraria del obrar de la demandada frente a lo peticionado por la parte actora.

Afirma la demandada que se ha brindado al peticionante respuesta dentro del marco de la reglamentación, por lo que se niega haber ocasionado lesión actual o inminente para la vida o salud del solicitante.

La accionada afirma que no se han aportado elementos que permitan evaluar la procedencia del tratamiento para la patología.

La solicitada de cautela remite a copia de la Disposición N° 1310 de fecha 24 de febrero de 2014 de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT), con la que dice acreditar que la medicación solicitada, Carfilzomib, fue autorizada «bajo condiciones especiales» con fundamento en los informes técnicos que obran en el Anexo IV (copia que adjuntara). Dice que en el anexo se establecen los riesgos y el plan de eficacia, efectividad y seguridad (PMEES) a fin de establecer el balance de riesgo beneficio.

Fallo rector en materia de cautelares del tipo de la peticionada en autos es el siguiente:»Dentro de las medidas precautorias, la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, ya que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión» (CSJN, 24-8-93, «Bulascio Malmierca, Juan Carlos y otros c/ Banco de la Nación Argentina»).

Es requisito propio y distintivo de la medida cautelar innovativa, en cuanto anticipatoria en comparación con los exigidos en otras medidas protectorias, el perjuicio irreparable derivado de su no otorgamiento.

En el caso de la medida innovativa ese requisito juega con ese peso dado que la cautelar aparece como anticipo de sentencia, debiendo entonces superar los límites clásicos que impiden a las cautelas coincidir con el futuro pronunciamiento final.

El solicitante necesita acreditar el daño irreparable o difícil reparación debiendo fundar su pretensión cautelar, pues, estos requisitos superan el concepto del periculum in mora.

Misael E. A., en «Medida Innovativa», Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009, cita 21 en pág. 257 (Peyrano, J. W., Director y Baracat, Edgar Coordinador) recuerda: «…que el peligro básico que intenta combatir cualquier medida cautelar es la duración del proceso. Calamandrei señala que el «periculum in mora no es el genérico peligro de daño jurídico, el cual se puede en ciertos casos obviar con la tutela ordinaria, sino el peligro específico de aquel ulterior daño marginal que puede derivarse del retraso, consecuencia inevitable de la lentitud del proceso ordinario.» (Calamandrei, Piero, Introduzione alto studio sistematico dei procedimenti cau-telari, Padova, 1936, p. 18, cit. por Calderón Cuadrado, ob. cit., p.46)».

«Tanto el peligro en la demora como el perjuicio irreparable deben ser -prima facie- acreditados por el solicitante de la medida innovativa, o al menos surgir de las constancias de la misma causa en un juicio de verosimilitud, incluso, de los mismos términos de la postulación cautelar y el posterior comportamiento procesal de los cautelares se aventan, al menos en este estado, los dos elementos citados» (CCCLab. de Venado Tuerto, Santa Fe, 16-4-97, in re «Flamini, Darío F. y otro c/ Asociación Bioquímica Depto. Gral. López y otro s/ Acción meramente declarativa. Medida de no innovar», espigado en Zeus, sum. N° 17.808).

No cabe, a mi entender y en el caso, despegarse del criterio que exige analizar este requisito «desde un ángulo estrictamente realista» (CCCom. de Salta, sala III, 04-07-1996, «Inmobiliaria Guerrisi SRL y otros», L. L 1997-B-48, D. J. 1997-1-645).

Desde esta perspectiva vemos que la patología no discutida, que padece el solicitante, es mieloma múltiple, enfermedad recidivante, refractaria en 4ª línea de tratamiento.

Carfilzomib es un medicamento para el tratamiento del mieloma múltiple.

El Carfilzomib es un inhibidor de los proteosomas.

El proteosoma es un complejo proteico que se encuentra en el interior de la célula y es el encargado de realizar la degradación de proteínas no necesarias o dañadas.

El efecto final del fármaco es favorecer la apoptosis o destrucción de las células tumorales.

Las células plasmáticas son células del sistema inmunitario que elaboran anticuerpos, que ayudan al cuerpo a combatir infecciones y enfermedades.

Las neoplasias de células plasmáticas son enfermedades por las que el cuerpo elabora demasiadas células plasmáticas en la médula ósea y estas células son anormales.

Las células plasmáticas anormales producen proteínas M, que son anticuerpos anormales que se acumulan en la médula formar tumores en el hueso o el tejido blando

Cuando hay un solo tumor, la enfermedad se llama plasmacitoma.

Cuando hay más de un tumor, la enfermedad se llamamieloma múltiple.

Ambos son malignos (cáncer).

Está indicado Carfilzomib para el tratamiento del mieloma múltiple, en aquellos pacientes en los que la enfermedad no ha evolucionado bien después de ser tratada con otros fármacos, como bortezomib y talidomida.

Los tumores del mieloma pueden debilitar los huesos, provocar un exceso de calcio en la sangre y dañar los riñones y otros órganos.

El dolor óseo es un síntoma común del mieloma múltiple en estadío avanzado.

Otros signos y síntomas son infecciones frecuentes, anemia, sangrado, entumecimiento u hormigueo y debilidad.

En síntesis, Carfilzomib es un medicamento para el tratamiento del mieloma múltiple y su uso fue aprobado por la Administración de Alimentos y Medicamentos de Estados Unidos (FDA) en julio de 2012. .

Al estar indicado Carfilzomib para el tratamiento del mieloma múltiple en aquellos pacientes en los que la enfermedad no ha evolucionado bien después de ser tratada con otros fármacos, como bortezomib y talidomida, da por tierra con el argumento de que la droga solicitada no se encuentra incluida aún dentro de los esquemas de tratamiento para el mieloma múltiple.

Además resulta casi infantil argumentar que ello está probado porque no se registran antecedentes de que dicha droga haya sido requerida en otra oportunidad por algún otro afiliado a la Obra Social reclamada.

Las necesidades básicas del paciente no resultan cubiertas adecuadamente en punto a su salud inmediata, su proyecto vital inmediato, probable mejoramiento de su calidad de vida y pronóstico de supervivencia posible mediante los esquemas de tratamiento que se le proponen como oferta alternativa

El IAPOS intenta sostener que, al ser la cautelar solicitada coincidente con el objeto de la acción de amparo, darle curso en este estadío, sin analizar los argumentos de la accionada, significará substraer de materia al juicio transformándolo en abstracto y cita casos: En «Cristiani, Cecilia y Otro c/ IAPOS s/ Recurso de Amparo» Expte.N° 274/10, la Cámara de Apelación Civil y Comercial Sala I (Resolución N° 71 de 22-03-2011) ante la Apelación de la Obra Social de una orden cautelar ordenando un tratamiento de fertilidad asistida; dijo la Cámara: «.Alegó que la concesión de la medida solicitada implicaba una resolución anticipada de la cuestión de fondo.» «Es criterio reiterado que la medida cautelar innovativa es excepcional, debiendo dictársela con suma prudencia y estrictez»

Bajo estos argumentos, dice, la Cámara declaró procedente el recurso de apelación y revocó la medida cautelar.

La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Sala II dice la recurrente que en los autos: «Rodríguez Giacopini, Nicolle Narella c/ IAPOS s/ Amparo» (expte. N°128/099 Acuerdo N° 3 de fecha 01-02-2010) en dond e se había ordenado cubrir prestaciones médicas y educativas, dijo la Cámara: «. no por planear un amparo cabe presumir que tiene razón para hacerlo, y con tal vigor que pueda paralizar con su sola petición a la contra parte» más adelante dice «.muchas veces la cautelar «agota» o «satisface» la pretensión del actor (esto es, la coincidencia total entre medida cautelar y objeto del amparo). Esta situación, que bien puede darse en la práctica y en muchas casos puede merecer la tutela jurisdiccional en principio, no debe propiciarse, aunque excepcionalmente puede admitirse como lo hizo la CSJN en «Camacho Acosta», por cuanto ello constituye una desvirtuación del proceso amparista que concluye luego anormalmente, por sustracción de materia.Así pues, asiste razón al apelante en cuanto a la efectiva realidad de que un pronunciamiento cautelar de esta factura importaría definir el pleito, cosa que no sucede en los casos de medidas innovativas».

No explica la recurrente las razones que diferencian la prótesis ordenada en Camacho Acosta de la prestación solicitada en los aspectos jurídicos relevantes para considerar que tal precedente es inaplicable en autos por razón de excepcionalidad.

Al argumento sobre que el amparista no habría acreditado suficientemente los recaudos para la procedencia de la cautelar, limitándose la accionante a solicitar el despacho innovativo, cabe decir que es obligación de las obras sociales mantenerse informadas sobre los avances científicos aprobados por los institutos de investigación más avanzados del mundo y, con relación al peticionante quien está en mejores condiciones de demostrar que lo peticionado no es eficiente o no responde a reales necesidades de urgencia para atender derechos humanos básicos y fundamentales, de naturaleza indiscutible como lo es la salud tomada como triple equilibrio biopsicoexistencial.

Ningún esfuerzo comparativo realizó la recurrente para hacer ver que, el tratamiento que ofrece como opción, supera o cuanto menos iguala las posibilidades de enfrentar con beneficios ciertos para el paciente remisores, paliativos o mejoradores de la calidad de vida que padece la patología que reconoce.

Si bien, al decir del a-quo, asiste razón a la demandada en cuanto a que el objeto de la medida cautelar coincide con el objeto principal del amparo, caber señalar que la resolución recurrida fija plazo de vigencia y no prolonga la cautelar despachada sine die.

Nadie ha discutido que se está frente al compromiso de la salud de una persona.

Tampoco se ha discutido que una afección neurológica, la celeridad en los tratamientos que corresponde sea lo más expedita posible, protegiéndose los derechos en juego lo más tempranamente posible con miras a evitar que los deterioros sigan avanzando o, donde ya han producido, no se tornen irreversibles, son factores que distinguen al caso, poniéndolo en una categoría diferenciada.Recién descartada la posibilidad de tomar el caso como genérico e incluirlo dentro de una categoría excepcional («Camacho Acosta»), el a-quo se avoca a el análisis de los requisitos para la procedencia de la cautelar peticionada.

Cita el sentenciante: «Estando en juego el derecho a la salud, ha sostenido el más alto tribunal de la Nación que habiéndose solicitado una medida cautelar por los padres de una niña discapacitada, no cabe soslayar, aún en esa etapa «larval», la índole y trascendencia de los derechos en juego ni el espíritu mismo de la legislación respectiva, desde que la vida es el primer derecho de la persona humana conocido y protegido por la Ley Fundamental» (CS3N, 24-4-2003, FALLO:326:1400; L.L. 2003-D-261; D.J. 2003-2-511. En el caso, a título de medida cautelar innovativa. Asimismo, Fallos: 325:2367; 326:970).

Atribuye verosimilitud en el derecho en virtud de lo contestado por la demandada (IAPOS), quien expresamente reconoce la enfermedad que aqueja al actor, habiendo evaluado el dispendio de la medicación solicitada, recomendando previamente el suministro de otra y sugiriendo evaluar la utilización de tratamiento con Melfalan y Prednisona, opción no aceptada por el médico tratante insistiéndose en la administración de Carfilzomib.

Evaluado informe del Instituto Médico Legal (fs. 66), el a-quo tomó en cuenta que «.Se trata de un inhibidor de proteosoma, que detendría o reduciría el crecimiento de la célula cancerosa (favorecería la apoptosis tumoral)».

También se apoyó en que el IMF al evaluar las constancias obrantes en los actuados y «especialmente la descripción de esquemas de tratamiento previos» por parte del Dr. José Luis Fedele, Especialista Oncológico que lo asiste desde el inicio de la evolución del cuadro, habilitan al uso del específico reclamado (carfilzomib) para el tratamiento de la «instancia de la enfermedad» Mieloma Múltiple que aqueja al Sr. A. P.Giannola».

Que, en lo que respecta al peligro en la demora, se remitió el judicante al párrafo en que hace la distinción de la categoría de los derechos en juego, que tornan incluible en «excepcionalidad» el caso de autos, en que el actor se encuentra atravesando la cuarta línea de tratamiento, no obteniendo respuesta satisfactoria en los anteriores en el tratamiento del Mieloma Múltiple

Agrega que si bien la droga cuya cobertura se solicita se encuentra en «fase 3», atento la patología del paciente, lo aconsejado por su médico tratante, el informe del Instituto Médico Legal, y la inclusión de la misma en el listado del ANMAT, lo convencieron respecto a la provisión de la nueva droga indicada.

Pero parece no advertirse que, pese al desacuerdo que pueda existir con lo decidido en instancia anterior, la recurrente no recala en sus argumentos lo suficiente con la característica de temporalidad y los mecanismos de control que impone el sentenciante anterior en su fallo.

Si bien se hace lugar a la provisión de la droga peticionada, se lo hace por seis meses y sujeta a un informe escrito y documentado del resultado y evolución del paciente al cabo del suministro de la nueva droga.

De ello cabe inferir que, no hay condena de daño de imposible reparación de entidad suficiente como para ser comparada con los derechos del paciente que se ponen en juego.

El informe en tiempo determinado es obligatorio, debe ser escrito y documentado: ello lleva condicionar la condena tanto al cumplimiento con el informe como a lo informado.

Ergo, entiendo que la sentencia dictada debe confirmarse a través del rechazo del recurso de apelación intentado, pues la misma responde a criterios de razonabilidad y proporcionalidad que impiden siquiera pensar en una sentencia arbitraria.

Voto del Dr. Chaumet: Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que:»El anticipo de jurisdicción que Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Sala Tercera incumbe a los tribunales en el examen de medidas cautelares de tutela anticipatoria, lleva ínsita una evaluación de la amenaza inminente de los daños definitivos y del peligro de permanencia en la situación actual a los fines de habilitar una resolución que, al conciliar los intereses de aquéllos, según el grado de verosimilitud, y el derecho constitucional de defensa del demandado, logre la medida necesaria y oportuna de la jurisdicción que el caso requiere, aseveración que no importa una decisión final sobre el reclamo de los demandantes formulado en el proceso principal. ( caso P., H. P. y otro c. Di Césare, Luis A. y otro s/art. 250 del C.P.C., 06/12/2011, 334:1691).

Sabido es que el juzgamiento de la medida cautelar sólo es posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo, pues el ingreso a la decisión sustancial del caso es inadmisible en el estrecho marco de tales medidas.

En tales condiciones y sin que implique avanzar sobre la decisión final de la controversia, corresponde mantener la vigencia de la medida precautoria decretada, máxime teniendo en especial consideración lo expuesto por el Instituto Médico Legal al dictaminar dentro de los presentes (v. fs. 67)

Desde esta perspectiva corresponde señalar en este contexto cautelar, que no son atendibles los argumentos esgrimidos por la apelante para cuestionar la verosimilitud del derecho del accionante. Es por ello que frente a esta situación, en esta instancia procesal, es conveniente mantener la cautelar solicitada.

En tal sentido se ha dicho que:»Los fundamentos hasta aquí expuestos en cuanto a la verosimilitud del derecho, las circunstancias invocadas por el accionante y las constancias obrantes en la causa ya analizadas, la naturaleza del derecho que involucra la decisión de la demandada y el peligro en la demora para que el amparista reciba las prestaciones que su estado de salud requiere, convencen al Tribunal de que, hasta tanto se decida la cuestión de fondo y mientras se mantengan las actuales condiciones impresionan como más gravosas para el actor las consecuencias derivadas del rechazo de la cautelar solicitada, que para la demandada disponer su reincorporación». (v. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III, D., S. G. c. Obra Social de la Unión del Pers. Civil de la Nación s/incidente de apelación de medida cautelar, 14/02/2013, L.L. 2013-C , 390).

Asimismo, el mantenimiento de la medida dictada por el señor juez es la solución que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud, integridad física y educación de las personas (Corte Suprema de la Nación, Fallos: 302:1284)-, reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 12, inc. 2, ap. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional; C.S. Mendoza, Sala I, del 1/3/93 y C. Fed. La Plata, Sala 3, del 8/5/200, ED del 5/9/2000).

Seguidamente, dijo el Dr. Puccinelli: Compartiendo los argumentos expuestos por el Dr. Ch aumet, adhiero a su voto.

Por lo expuesto, la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, integrada;

RESUELVE: 1. Rechazar el recurso de apelación intentado. 2. Imponer las costas a la vencida (Art. 251 CPCC). 3. Regular los honorarios profesionales en el 50% de los que, en definitiva, resulte regulado en la instancia anterior. Insértese y hágase saber. Insértese y hágase saber.(«G. A. P. c/ I.A.P.O.S. S/ Amparo», Expte. n° 97/15)

CUNEO

(por sus fundamentos)

CHAUMET

PUCCINELLI

Deja un comentario

A %d blogueros les gusta esto: