Frente al fallecimiento del inquilino por inhalación de monóxido de carbono, se responsabiliza al dueño aparente del inmueble pero se libera a la empresa distribuidora de gas

MonoxidoPartes: L. A. L. y otras c/ Distribuidora de Gas Cuyana S.A. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: Segunda

Fecha: 25-ago-2015

Cita: MJ-JU-M-94248-AR | MJJ94248 | MJJ94248

Frente al fallecimiento del inquilino por inhalación de monóxido de carbono, se responsabiliza al dueño aparente del inmueble pero se libera a la empresa distribuidora de gas. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que acogió parcialmente la demanda de daños y perjuicios a raíz del fallecimiento de la víctima por inhalación de monóxido de carbono, siendo que el codemandado responde en su calidad de dueño del inmueble en donde se ubicaban las cosas riesgosas o viciosas, en los términos de lo dispuesto por el art. 1.113 , segunda parte, segundo apartado del CCiv.; y también responde en su condición de locador transitorio de la unidad que alquiló a las víctimas fatales del entuerto, en conformidad con lo dispuesto por los arts. 1.514 y 1.515 del ordenamiento referido, al violar la obligación de entregar y mantener en buen estado de uso y conservación la cosa alquilada, junto a sus accesorios, como sin dudas lo constituyen los artefactos de gas, de modo que éstos hiciesen propia la cosa al uso para el cual fue contratada.

2.-Si bien no se ha acreditado documentalmente la titularidad del inmueble donde se produjo el fatídico hecho delictuoso, la condena al propietario aparente , que es aquel que se comporta como si lo fuese, aparece como la solución más ajustada a derecho.

3.-Frente a la sucesión de hechos que surgen de la preparatoria policial, los eventuales moradores inquilinos no tuvieron posibilidad alguna de constatar el estado de los artefactos que en el inmueble se encontraban, pues su estadía en ese lugar era meramente transitoria, por un fin de semana, debiendo presumirse que contrataron de buena fe el departamento en la íntima convicción que los accesorios de la propiedad le servirían para el destino del contrato.

4.-Cabe confirmar el rechazo de la demanda dirigida a la distribuidora de gas, pues se ha acreditado que la causa de la muerte por inhalación de monóxido de carbono radicó en la conducta del dueño del inmueble, al colocar artefactos no permitidos por la empresa codemandada.

5.-La empresa prestataria del servicio de gas no resulta responsable por la muerte de una persona producida como consecuencia de la intoxicación con monóxido de carbono emanado de una estufa emplazada en forma antirreglamentaria, si el accidente se produjo por el uso in-debido de un aparato ajeno a su contralor en los términos del art. 1.113 del CCiv.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a los veinticinco días del mes de agosto de dos mil quince se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, las Sras. Jueces titulares de la misma Dras. Gladys Delia Marsala, Maria Teresa Carabajal Molina y Silvina Furlotti, y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 126.994/50.407 caratulada «L. A. L. Y OTRAS CONTRA DISTRIBUIDORA DE GAS CU-YANA S.A. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS» originaria del Segundo Tribunal de Gestión Asociada de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza, venida a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 863 por la parte actora, a fs. 864 por el demandado José Edgardo Cersosimo, a fs. 868 por los abogados Daniel Frúgoli y Carlos Reig, por sus honorarios, contra la sentencia dictada el 29 de agosto de 2.013, obrante a fs. 829/841, que rechaza la demanda instada por A. L. L., Olga Norma Moreno y Mirna Carolina González -en representación de su hija menor Sasha Ayelén L. González- respecto de Distribuidora de Gas Cuyana (ECOGAS), hace lugar parcialmente a la demanda respecto del José Edgardo Cersosimo, en consecuencia, condena a éste último a abonar a la parte actora en el plazo de diez días de quedar firme la sentencia la suma de pesos doscientos setenta y un mil doscientos ($271.200) con más los intereses conforme las pautas señaladas en los Considerandos respectivos, impone costas y difiere la regulación de honorarios.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 943, se practicó el sorteo que deter-mina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dres. Marsala, Furlotti y Carabajal Molina.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada? En su caso ¿qué pronunciamiento corresponde? SEGUNDA:Costas SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA GLADYS DELIA MARSALA DIJO:

1. Llegan los autos a la Alzada en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 863 por la parte actora, a fs. 864 por el demandado José Edgardo Cersosimo, a fs. 868 por los abogados Daniel Frúgoli y Carlos Reig, por sus honorarios, contra la sentencia dictada el 29 de agosto de 2.013, obrante a fs. 829/841.

2. El Sr Juez de la instancia precedente resolvió del siguiente modo:

-se pretende la indemnización de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la muerte del Señor F. L. L., producida el 01 de julio de 2.002, en el interior del departamento ubicado en calle Lavalle N° 35, Torre Sur, Piso 5°, departamento 11 de la Ciudad de Mendoza, por intoxicación con monóxido de carbono.

-la pretensión está dirigida contra: 1) Distribuidora de Gas Cuyana S.A., por la responsabilidad que a esta licenciataria le corresponde al haber habilitado el suministro de gas en una propiedad que no cumplía -a la fecha del accidente- con las normas previstas en las Disposiciones y Normas Técnicas del Gas, en especial, el Capítulo VII, que reglamenta la existencia de aberturas para alimentación de aire y conductos de salida de aire viciado; y 2) contra quien resulte ser el titular registral del inmueble donde se produjo el deceso de la víctima, el que es individualizado en autos como el co-demandado José Edgardo Cer-sosimo (fs. 14), por cuanto los artefactos instalados en el departamento de calle Lavalle no cumplían con las disposiciones legales y reglamentarias y tampoco, tenía rejillas de ventilación o aireación superior e inferior.

-las posturas sustentadas por ambos demandados y la de la Aseguradora citada en garantía, fueron las siguientes: a) La Distribuidora afirmó que su relación con los clientes está regulada por el Decreto del P.E.N.N° 2.255/92, por el cual, no otorga garantía de suficiencia o seguridad respecto de los artefactos que utilice el cliente, amén de considerar, en lo pertinente, que lo que ella distribuye es gas natural (metano), no monóxido de carbono (veneno) -causa del deceso de las víctimas-, siendo que éste nunca podría ser considerado como una cosa de la que alguien se sirve, tampoco fue propietaria ni guardiana del inmueble donde funcionaban irregularmente los artefactos de los que podría haber emanado ese monóxido de carbono. b) La citada en garantía, alegó culpa exclusiva del co-demandado Cersosimo, quien al haber alquilado temporariamente el departamento a las víctimas con artefactos que no cumplían con las normas de instalación, es responsable en su calidad de propietario. Dice, además, que luego de la verificación por parte del personal técnico de su Asegurada, pudo concluir que el acontecimiento se originó por acumulación de monóxido de carbono, debido principalmente a la falta de aberturas de ventilación, agravadas por la falta de evacuación de gases del calefón y su mala combustión, pérdida del fluido en el anafe y en una estufa, todo lo cual, generó en el ambiente la presencia del monóxido de carbono en niveles altamente peligrosos. c) El Señor José Edgardo Cersosimo afirmó no haber sido propietario registral del inmueble en donde el hecho motivo de la litis se produjo. Sí reconoció que lo adquirió a Independencia Propiedad Horizontal S.A., mediante boleto de compraventa el día 2 de junio de 1.980, y que para la fecha del siniestro, lo había transferido mediante cesión del boleto de compraventa al Señor Félix Rodríguez Sarcillo, perfeccionándose la operatoria en fecha 03 de enero de 2.000.Sigue diciendo que, luego de esta situación, por pedido de Sarcillo, accedió a tramitarle la reconexión del gas y también gestionó la regularización de la obstrucción del sistema de ventilación en la construcción del edificio, a través de la contratación asociada Nievas Ingeniería y Arquitectura. Adujo, además, que el departamento no tenía salida desde el respiradero hacia al exterior por encontrarse obstruido y esta circunstancia denota una anormalidad que la Distribuidora de Gas debió haber constatado en forma previa a la habilitación del suministro del servicio.

– Las pruebas rendidas:

A) Expediente Penal N° P-98.863/2, procedente del 2° Juzgado de Garantías, registrado como A.E.V. 4.490 (fs. 661/662). En el acta de procedimiento surge que el día 01 de julio de 2.002, el Señor José Edgardo Cersosimo, denuncia que el día 30 de junio de 2.002, siendo las 23:00 horas, había percibido olor a gas proveniente del departamento 11, 5° Piso, Lavalle 35, Ciudad; al abrir la puerta, observó junto al otro denunciante, Señor Antonio Enrique Honor Reinoso, que habían dos personas tiradas en el piso, lo que luego es constatado por personal policial de Científica y el Médico Policial Forense, Dr. Ivo Ontiveros. Tras la inspección ocular realizada, la policía constata, además del deceso de las víctimas por intoxicación, las siguientes circunstancias: un calefón instantáneo a gas, una pequeña cocina anafe de dos hornallas, un calefactor, todos apagados, percibiéndose en el ambiente un fuerte olor a gas natural; luego de la conclusión del procedimiento, se procede a cerrar el departamento, entregándosele las llaves a su propietario, Señor José Edgardo Cersosimo, quien se hizo cargo del mismo, previo haber aducido haberles alquilado transitoriamente el inmueble a la pareja víctima el día sábado alrededor de las 21 horas y por dos días (fs.1 a 3 A.E.V.). También emerge de tales actuaciones, que el día 13 de julio de 2.002, el codemandado Cersosimo se hace presente en la sede de la Comisaría actuante, en calidad de propietario del inmueble, a los efectos de que el personal policial retirase del mismo las pertenencias de las víctimas que allí se encontraban, siendo que en tal oportunidad, en presencia del Señor Antonio Enrique Honor Reinoso, se procede a realizar un inventario y secuestro de los objetos que narra el acta de fs. 12 y 13 del mismo A.E.V. También luce agregada la pericia (Nota G.T.O. 2.926/02) efectuada por el personal técnico de la Distribuidora de Gas Cuyana, que se incorpora con su anexo fotográfico a fs. 22/24 de ese expediente. En ese trabajo técnico, el personal de esa compañía licenciataria acudió al escenario de los hechos, en compañía del personal Policial, a los fines de realizar la revisión de la instalación interna de gas y una medición de contenido de monóxido de carbono en el ambiente, dejando constancia de lo siguiente: 1) En la cocina se encuentran instalados un calentador de agua instantáneo (calefón) y un anafe de dos hornillas (fotografías 1 y 2) y una estufa tipo infrarroja (fotografía 3); 2) El calefón evidenciaba mal funcionamiento, debido al color de la llama (amarillenta) y a la acumulación de carbón residual adherido en la parte superior de la tapa del artefacto, como así también en el techo y parte superior de las paredes del lugar (fotografía 2); 3) El conducto de evacuación de gases del calefón, en su primer tramo vertical, no cumple con las exigencias de la norma vigente (0,50 m.al primer cambio de dirección), tiene un codo de 90 ° a la salida del mismo, prolongándose en forma horizontal hasta introducirse a un plano de mampostería, el que originariamente fue proyectado para evacuar los gases provenientes del anafe; 4) El ambiente no posee aberturas de aireación permanente superior ni inferior; 5) La estufa tipo infrarrojo no cumple con la normativa, debido a que su conexión está precedida por un caño de cobre de una longitud aproximada de 1,5 cm. e interconectada a la alimentación del calefón instantáneo, asimismo, también por ser un artefacto de cámara abierta, el am-biente no posee aberturas de aireación permanente superior ni inferior; 6) Con la prueba de introducción de polvo fumígeno en el calefón se pudo comprobar que el humo producido no era expulsado a través del conducto de evacuación, sino que ingresaba nuevamente al ambiente, evidenciando una obstrucción en dicho conducto; 7) Luego de practicado el test de medición de C.O. en el ambiente, pudo comprobarse que el conducto de evacuación de gases del calefón se encontraba obstruido, lo que hacía que los gases retornaran al interior del departamento; también que los artefactos (anafe, calefón y estufa) tenían mala combustión, todo lo cual, generaba en el departamento la presencia de monóxido de carbono en niveles altamente peligrosos. La pericia criminalística concluye que las causas del fallecimiento de las víctimas encontradas en el interior del inmueble habrían respondido a la inhalación de monóxido de carbono (fs. 44/45) y la necropsia practicada por el Cuerpo Médico Forense sobre los cadáveres de F. L. L. y Erica Noemí Lombardi, igualmente, consigna como causa de muerte: intoxicación por monóxido de carbono (fs. 29 y 34 mismo A.E.V.). b) Pericial del Ingeniero Industrial Homar Dib El Musri (fs. 557/557). Señala que el monóxido de carbono se genera por la defectuosa combustión del gas metano en artefactos con fallas de funcionamiento.La combustión correcta del gas natural produce anhídrido carbónico pero no monóxido de carbono, si la combustión es defectuosa, por ejemplo, por fallas del artefacto o mala regulación por la que existe exceso o falta de oxígeno (aire), se produce monóxido de carbono, reconociéndose el defecto por cuanto la llama en lugar de ser color azul (correcta combustión) es de color amarillo rojizo (incorrecta combustión). Informa que el gas que se suministra en las redes de distribución por la empresa de gas es metano, no contiene monóxido de carbono, éste se genera siempre por la mala combustión. Una combustión completa implica poner en contacto el combustible con una cantidad de oxígeno (aire), en tanto, si es incompleta, por alguna causa como falta de aire, defectos de funcionamiento de los artefactos, produce monóxido de carbono. c) De la declaración testimonial de Osvaldo Alberto Sfredo (fs. 532/537)surge: que es empleado de la empresa demandada, que junto al jefe de seguridad, Señor Federico Stopar, realizaron la inspección en la unidad 11 del Edificio Independencia, donde verificaron que la unidad era un único ambiente y allí se hallaba instalado un calentador de agua instantáneo de 22.000 kilocalorías, un anafe y un calefactor de cámara abierta que estaba conexionado por fuera de norma; manifestó, además, que la Norma Nacional 200 del Gas establece que en ambientes únicos no pueden instalarse artefactos cuya potencia supere las 9.000,00 kilocalorías como tampoco calefactores de cámara abierta, siendo el único autorizado en espacios destinados a ambientes únicos en donde se tiene un dormitorio aquellos calefactores con cámara estanca (tiro balanceado) que significa que toman el oxígeno de la atmósfera del cual participan.Luego de haberle mostrado las fotografías de los artefactos que lucen agregadas en autos, identificó que el conducto de evacuación del calefón no respetaba los 0,50 cm mínimos que deben existir desde el artefacto al primer cambio de dirección, el conexionado del conducto de evacuación del artefacto se realiza sobre el conducto previsto para la evacuación de gases del anafe, evidenciándose la presencia del monóxido de carbono ante la existencia del carbón residual adherido sobre el cuerpo superior del calefón y las paredes, lo que supone una combustión incompleta; también señaló que la horizontalidad de los conductos de evacuación del calefón no pueden superar los 2 mts. de longitud y deben tener un desnivel de 4 %, explicando que en el caso, ese conducto está conectado al que originariamente se había previsto para el anafe; entonces, ambos aparatos, calefactor y anafe, no tendrían nunca la capacidad de evacuación de gases suficiente al exterior; también, dijo que la conexión del calefón está prohibido cuando queda superpuesto a una bacha de lavado de vajilla y respecto del calefactor debería haber estado precedido de una ventilación permanente inferior y superior.

Desestima las tachas efectuadas en audiencia de fs. 532 De la declaración testimonial de Oscar Antonio Federico Stopar (fs.673/676): empleado de la firma demandada, que junto al anterior testigo realizó la inspección técnica del departamento, describiéndolo como un monoambiente, aparentemente utilizado como morada de personas, alquilándose por días o por horas, según así se lo informaron; en el monoambiente había en la cocina un anafe de dos hornallas, un calentador de agua tipo calefón instantáneo, y en el ambiente donde estaba la cama, había una estufa infrarroja; el calefón y la estufa estaban instalados fuera de reglamento, el calefón tenía una conexión de cobre fuera de norma, instalado anómalamente sobre la mesada, con un conducto de gases de evacuación fuera de reglamento, con un codo de 90 ° y un conducto orientado horizontalmente hacia un conducto plano de la mampostería de ventilación del edificio; la estufa infrarroja estaba conectada fuera de reglamento, con una conexión precaria de cobre, sin sus respectivas ventilaciones, siendo que este aparato está prohibido en lugares como un monoambiente, pues lo único habilitado para el mismo es la estufa de tiro balanceado; también señaló que lo más grave era el mal funcionamiento del calefón instantáneo, tenía excesiva cantidad de carbonilla en la parte superior del frente y el espacio del techo ennegrecido producto de los gases en combustión; luego, explica los ensayos que realizaron para detectar la presencia en el ambiente del monóxido de carbono, en donde el humo de la prueba fumígena que salía evidenciaba que había una obstrucción del conducto de evacuación de los gases; explicó, además, que los únicos aparatos que están habilitados para un monoambiente son un anafe y un calefactor de tipo tiro balanceado que evacua los gases hacia el exterior del ambiente, que las rejillas de aireación requeridas son de 10 por 10 cm y permiten la entrada de aire en el ambiente desde la inferior y el egreso desde la superior, pero, agregó, en modo alguno suplen el mal funcionamiento de algún artefacto.Agregó, además, que la instalación que él inspeccionó fue realizada por una persona que desconoce totalmente los principios elementales de los artefactos a gas.- De la declaración testimonial de Humberto Nievas (fs. 516/518): que es contratista matriculado de ECOGAS, surge que realizó la cotización por arreglos encargados por el Consorcio Independencia que luce agregada en autos; que al visitar el lugar, en especial, la «oficina» 11 del 5° Piso, encontró, junto a sus empleados, un departamento monoambiente, con un calefón instantáneo, con ventilación deficiente, el conducto de ventilación no se pudo revisar allí, pero a simple vista pudo notar que no era el adecuado conforme a normas vigentes; que de acuerdo a las instalaciones existentes en el monoambiente, los artefactos allí instalados no respondían a los de viviendas unifamiliares, sino, aparentemente, sus cañerías respondían sólo para la instalación de un pequeño artefacto tipo anafe, pudiendo vivir allí una familia adaptándose al anafe solamente; que de acuerdo a los diámetros de las cañerías existentes, podrían resistir un anafe y alguna estufa, pero no se debería haber puesto artefactos de mayor potencia que requieren de una ventilación muy especial, como los calefones de tipo instantáneo, además, requiere de la instalación de un conducto de ventilación tipo spiro, sacar el conducto individual de ese artefacto al exterior con sombrerete reglamentario; luego de la realización de los trabajos presupuestados al Consorcio, señaló que lo único que ECOGAS había habilitado era un calefón de 30 litros, tipo termo, que los conductos evacuadotes de aire estaban sucios, no respondían a las normas reglamentarias, existían hierros de las lozas del edificio que interrumpían el libre paso del elemento de limpieza, en la parte superior de la terraza, no existía el conducto tipo spiro, etc.

-del material probatorio seleccionado y valorado, concluye que la muerte de los moradores ocasionales del inmueble se produjo por la presencia en el interior del ambiente de gas tóxico (monóxido de carbono) y este se originópor la concurrencia de las siguientes causas: a) existencia de deficiencias en la instalación de los artefactos de gas ubicados dentro del inmueble, b) mala combustión de los artefactos, principalmente del calentador de agua instantáneo (calefón) y c) falta de una adecuada ventilación, de acuerdo a las normas reglamentarias vigentes.

-la existencia de las deficiencias en la instalación de los artefactos surge acreditada, como ha quedado dicho, por el informe de ECOGAS glosado en fs. 22/24 del A.E.V. que en su parte pertinente dice: a) el conducto de evacuación de gases del calefón, en su primer tramo vertical, no cumple con las exigencias reglamentarias, encontrándose instalado con un codo de 90° a la salida del aparato, prolongándose horizontalmente hasta introducirse en la mampostería del inmueble y ese conducto fue originariamente proyectado para la evacuación de los gases provenientes del anafe; b) la conexión de la estufa tiene un caño de cobre de 1,5 m de longitud y está interconectada a la alimentación del calefón y, al ser un artefacto de cámara abierta, no posee aberturas inferiores ni superiores de aireación. También queda acreditada con la declaración coincidente de los tres testigos que declararon en autos. Así, Sfredo dijo que el conducto de evacuación del calefón no respetaba los 0,50 cm. mínimos que debían existir desde el artefacto al primer cambio de dirección y la horizontalidad no podía superar los 2 mts. de longitud, más un desnivel del 4 %, explicando, además, que en el caso, ese conducto estaba conectado al que originariamente se había previsto para el anafe; la conexión del calefón cuando queda superpuesto a una bacha de lavado de vajilla está prohibido y respecto del calefactor debería haber estado precedido de una ventilación permanente inferior y superior.El testigo Stopar también coincidió en que el calefón y la estufa estaban instalados fuera de reglamento, el calefón tenía una conexió n de cobre fuera de norma, instalado antirre-glamentariamente sobre la mesada, con un conducto de gases que hacía un codo de 90 ° y un conducto orientado horizontalmente hacia un conducto plano de la mampostería de ventilación del edificio; la estufa infrarroja estaba conectada fuera de reglamento con una conexión precaria de cobre, sin sus respectivas ventilaciones. Igual conclusión puede inferirse del testimonio de Nievas, quien manifestó que el calefón instantáneo tenía ventilación deficiente, no era el adecuado conforme a normas vigentes; señaló, además, que las instalaciones existentes en lo que respecta a las cañerías de gas respondían sólo para la instalación de un pequeño artefacto tipo anafe, pero nunca hubiera resistido la instalación de un calefón de 22.000 kilocalorías como el existente.

-la mala combustión de los artefactos, principalmente, del calentador de agua ins-tantáneo (calefón) surge acreditada también con el informe de ECOGAS de fs. 22 del A.E.V. en el que se dice que evidenciaba un mal funcionamiento, debido al color de la llama (amarillenta) y a la acumulación de carbón residual adherido en la parte superior de la tapa del artefacto, como así también en el techo y la parte superior de las paredes. También, en las conclusiones de ese informe técnico se aludió a que el anafe y la estufa funcionaban con mala combustión.Esta cuestión, es también ratificada por los testigos Sfredo y Stopar, quienes dijeron que en el conducto superior del calefón se evidenció la existencia del carbón residual adherido sobre el cuerpo superior del calefón y las paredes, lo que supone una combustión incompleta que genera monóxido de carbono.

-la falta de una adecuada ventilación, de acuerdo a las normas reglamentarias vi-gentes, también surge acreditada en autos con el mismo informe de ECOGAS de fs. 23/26 del A.E.V., cuando expresa que el ambiente no tenía aberturas de aireación permanente superior ni inferior y al realizar la prueba fumígena en el conducto de ventilación de los gases del calefón, el humo producido no era expulsado debidamente, reingresando al am-biente, lo que denotaba que había una obstrucción de dicho conducto. También, tal anormalidad fue ratificada por los testimonios de Sfredo y Stopar.

-todo ello encuentra fundamento científico en la pericia rendida en autos en cuanto ésta determina que el monóxido de carbono se genera por la defectuosa combustión del gas metano en artefactos con fallas de funcionamiento o falta de oxígeno (aire), lo que puede ser reconocido al prender el aparato, pues genera una llama que es color amarillo rojizo, en vez de ser azul, lo que denotaría una correcta combustión, lo que no aconteció en la especie, conforme las pruebas realizadas por el personal técnico que obró en la emer-gencia.

-estos elementos probatorios forman convicción suficiente acerca de la incidencia causal que los mismos tuvieron en el desenlace letal (muerte por intoxicación con monóxido de carbono) que produjo el lamentable accidente, en el que, sin lugar a dudas, jugaron un papel preponderante la conjunción de las deficiencias en la instalación de los artefactos de gas ubicados dentro del inmueble, su mala combustión (principalmente la del calefón) y la carencia de una adecuada ventilación, de acuerdo a las normas reglamentarias vigentes para estos casos, que han sido explicitadas eficazmente por los testigos que se acercarona declarar en autos (arts. 901 y ss. del C.Civil), no habiéndose distinguido en autos -ni técnica, ni científicamente- cuál de las tres fue la determinante del luctuoso hecho.

-el codemandado Cersosimo responde en su calidad de dueño del inmueble en donde se ubicaban las cosas riesgosas o viciosas, en los términos de lo dispuesto por el art. 1.113, segunda parte, segundo apartado del C. Civil, más también responde, doblemente, en su condición de locador transitorio de la unidad que alquiló a las víctimas fatales del entuerto, en conformidad con lo dispuesto por los arts. 1.514 y 1.515 del C. Civil, al violar la obligación de entregar y mantener en buen estado de uso y conservación la cosa alquilada, junto a sus accesorios, como sin dudas lo constituyen los artefactos de gas, de modo que éstos hiciesen propia la cosa al uso para el cual fue contratada.- Ello se funda en las manifestaciones proporcionadas por el mismo demandado Cersosimo en la instancia policial, en donde, reconoció en forma espontánea, expresa y libremente, ser el propietario de la unidad en donde el siniestro tuvo lugar, además de haberles alquilado el inmueble a la pareja en forma transitoria y por dos días; en este juicio, el demandado ha negado ser el titular, argumentando falta de legitimación sustancial pasiva en su responde, al sostener que cedió -boleto de compraventa mediante- el inmueble con anterioridad al hecho investigado a favor del Señor Félix Rodríguez Sarcillo, perfeccionándose la operatoria en fecha 03 de enero de 2.000, según así surge de su defensa, muy distinta fue su actitud asumida en la preparatoria, donde, por cierto, no solamente compareció ante la Comisaría 3ª a denunciar el fallecimiento de los ocupantes del departamento 11 del 5° Piso del Edificio Independencia, sino que, al término del procedimiento penal, el personal policial le entregó las llaves de la unidad y Cersosimo las recibió en conformidad, haciéndose cargo de la misma, previo haber aducido haberle alquilado transitoriamente el inmueble a la pareja víctima el día sábado alrededor de las 21 horas y por dos días (fs. 1 a 3 A.E.V.). En igual sentido, el día 13 de julio de 2.002, se hizo presente en la sede de la Comisaría actuante, invocando nuevamente su calidad de propietario del inmueble, a los efectos de que el personal policial retirase del mismo las pertenencias de las víctimas que allí se encontraban (fs. 12 y 13 del mismo A.E.V.).

Si bien en autos no se ha acreditado documentalmente la titularidad del inmueble donde se produjo el fatídico hecho delictuoso, la condena al propietario «aparente», que es aquel que se comporta como si lo fuese, aparece como la solución más ajustada a derecho (vg. Cám. Nac. Civ. y Com. de Mercedes, Sala II, 27-03-1979 – ED 84-734), y, al haber demandado su contraparte a Cersosimo como propietario-dueño, debe responderle en cuanto tal (art. 1.113 C.C.).- Que el demandado haya celebrado cesión de derechos y acciones en favor de Félix Rodríguez Sarcillo, con anterioridad a la producción del hecho dañoso, pues el documento que luce en copia agregado en autos a fs. 174, no es un instrumento público sino privado, tan sólo, suscripto ante el notario que allí firma con la leyenda «ante mi» y no cumple con las exigencias previstas en los arts. 1.034 y 1.035 inc. 2 del C. Civil en cuanto a la fecha que el mismo consigna, siéndole, por tanto, inoponible a las partes de este proceso.

-la vaga referencia a la culpa de las víctimas invocadas por el demandado no tiene asidero legal, desde que -como es sabido- este reproche subjetivo debe quedar acreditado en forma clara, precisa y contundente, no admitiéndose para los casos que presenten dudas, puesto que, justamente, se trata de un régimen de excepción a la regla de la responsabilidad objetiva consagrada en el art. 1.113 del C. Civil que debe ser interpretado en forma restrictiva.Amén de ello, debe considerarse que, frente a la sucesión de hechos que surgen de la preparatoria policial, los eventuales moradores inquilinos no tuvieron posibilidad alguna de constatar el estado de los artefactos que en el inmueble se encontraban, pues, su estadía en ese lugar era meramente transitoria, por un fin de semana, tras lo cual, presumo, contrataron de buena fe el departamento en la íntima convicción que los accesorios de la propiedad le servirían para el destino del contrato. Más allá de esta línea de pensamiento, las probanzas rendidas en marras no acreditan una conducta que haya implicado en los hechos la ruptura del nexo de causalidad adecuado entre el hecho generador y el daño causado, por lo que, va de suyo, la responsabilidad objetiva no ha sido desvirtuada con una contribución causal o concausal de las víctimas del suceso.

-en cuanto a la responsabilidad que la accionante atribuye a la licenciataria de-mandada, Distribuidora de Gas Cuyana S.A., entiende la misma no debe ser admitida. Al respecto, tal como se afirma en el líbelo defensivo, esta empresa distribuye gas natural (metano), no monóxido de carbono, que fue en definitiva el elemento causante de los decesos de las víctimas. Esta premisa encuentra sustento, por cierto, en las conclusiones periciales que corroboran lo antes expresado, agregando el experto que el monóxido de carbono se genera por una mala combustión o falta de aire, que es lo que aconteció en la especie, por tanto, no puede serle atribuido el hecho generador de responsabilidad (muerte por intoxicación por monóxido de carbono), siendo también, importante resaltar, que de conformidad con lo dispuesto por el art. 12 de la Ley 24.076 la responsabilidad de la empresa concluye una vez que el gas traspasa el medidor de consumo. Sobre las instalaciones interiores y su control, ellas quedan bajo la responsabilidad del propietario y/o usuario como se desprende de la normativa contenida en el art.13 inc a), Decreto 2.255/92 Anexo B, Licencia de Distribución, Reglamento de Servicio, dejando consignado la misma que la distribuidora no otorga garantía expresa o implícita respecto a la suficiencia, seguridad u otras características de cualquier estructura, equipo, cables, tuberías, dispositivos o artefactos instalados por el cliente.

No podría exigírsele a la prestataria de servicio un control y vigilancia de la re-glamentariedad de los artefactos que se encontraban en el interior del inmueble, desde que -como surge de autos- el inmueble originariamente se habilitó para el funcionamiento de un anafe y no para la instalación precaria de un calefón instantáneo de 22.000 kilocalorías, conexionado con un caño de cobre antirreglamentari o, menos aún, sobre la mesada de la cocina; tampoco se habilitó una estufa infrarroja (no tiro balanceado), como la deficiente aireación del calefón (conducto de evacuación de gases con un codo de 90º con una prolongación horizontal hasta introducirse en la mampostería del edificio), por la sencilla razón que estas anormalidades no podían estar presentes en unidades destinadas a monoambientes como lo era el departamento 11 del 5º Piso del Edificio Independencia.

No podría predicarse que la demandada ostentaba un poder de policía que sobre-pasara la puerta del departamento, donde, por cierto, la instalación y correcto funciona-miento de los artefactos de gas queda exclusivamente a cargo del propietario. Además, debe dejarse por considerado suficientemente que, las cañerías internas de ese departa-mento, solamente respondían a la conexión del anafe y los conductos de evacuación estaban reservados exclusivamente para éste y no para que actuara clandestinamente junto al calefón; lo mismo sucede respecto de la falta de aberturas superiores e inferiores del calefactor infrarrojo, pues su instalación no estaba habilitada, y esa es la razón que explica la inexistencia de las aberturas mencionadas, conforme así surge demostrado de las testi-moniales técnicamente calificadas rendidas en autos.

-reclamo por pérdida de chances de los padres A. L. L.y Olga Norma Moreno: considera justo y equitativo justipreciar el mismo para el Señor A. L. L. y Olga Norma Moreno en la suma de pesos catorce mil cuatrocientos con 00/100 ($14.400,00) y pesos dieciséis mil ochocientos con 00/100 ($16.800,00) respectivamente, fijados a la fecha de la presente sentencia.

-reclamo por daño moral de los progenitores: Los actores reclaman la suma de pesos cincuenta mil con 00/100 ($ 50.000,00) en total en concepto de reparación del agravio moral sufrido como consecuencia de la muerte de su hijo, considera justo y equitativo que dicha suma es suficientemente compensadora del rubro en trato, la que es fijada a la fecha de la presente sentencia (art. 207 y 90 inc. VII C.P.C.) y daño moral de la menor fija el monto indemnizatorio en la suma de pesos setenta mil con 00/100 ($ 70.000,00) al momento de la presente sentencia (art. 90 inc. VII del C.P.C.).- -los intereses, corresponde aplicar los previstos en la Ley 4.087 desde la fecha de producción del daño a la fecha de la presente resolución, y en lo sucesivo, los intereses conforme a la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina atento a lo establecido en el plenario «Aguirre» (Suprema Corte de Justicia, causa N° 93.319, caratulada: «Aguirre Humberto por sí y por su hijo menor en J. 146.708/39.618 Aguirre Humberto c. Osep p. ejec. Sent. s/ Inconsti-Cas.).- -las costas deben ser impuestas a la actora respecto de la acción que se rechaza y a la demandada en lo que ésta prospera (art. 35 y 36 II del C.P.C.).- – por la disminución de los montos indemnizatorios pretendidos y justipreciados en menos de lo reclamado, aprecio, no corresponde imponer costas a la accionante por cuanto resulta de aplicación el criterio establecido en el precedente «Chogris.» (S.C.J.M ver L.S. 189-177) (ver:Furlotti de Agüero, Silvina y Carlucci Fabiana, «Las costas en los juicios de daños y perjuicios: el caso Chogris», en Revista del Foro de Cuyo nº 24-1997).

-a los fines regulatorios de los emolumentos correspondientes a los abogados in-tervinientes, se tiene en cuenta lo dispuesto por los arts. 2, 3, 4, 13, 14, 30 y 31 de la Ley Arancelaria, amén de considerar, en lo pertinente, la labor efectivamente prestada por cada uno de ellos, en su caso, el doble carácter en el que actuaron en cada una de las etapas del proceso y la suerte corrida por la parte que asistieran y, en especial, la concurrencia de patrocinios en los casos en que los profesionales han actuado en resguardo de intereses coincidentes. En este sentido, se tiene dicho que: «Los casos de litisconsorcio no siempre dan lugar a la coexistencia de varios patrimonios ni de diferentes intereses defendidos; la aplicación del art. 13 de la L.A. será posible entonces sólo si se da la ratio legis, o sea, si existe esa unidad, si los demandados no son contradictorios entre sí y si las defensas son comunes y no privativas de cada uno de los litisconsortes» (Conf. 1° CC – L.A. 167-088 y L.S. 160-151).

-los honorarios de los peritos intervinientes conforme a las pautas de proporcio-nalidad dadas por la S.C.J.M. in re autos Nº 81.175, «Yerga, José Andrés en j° 155.861/27.561 «Espósito Silvia S. y ot. por su hijo menor c/ Camping Santa Sofía y ot. p/ D. y P», autos N° 93.511 «América Latina Logística S.A. en j:.y Autos N° 98.329 «Roitman Héctor Eduardo en j:.» En especial, tengo en cuenta la extensión, comple-jidad, completividad, claridad informativa de los informes e influencia de los mismos en la resolución de este juicio. Asimismo, en estas causas, el Superior Tribunal estableció la regla de la proporcionalidad y en este sentido dijo:»El honorario máximo de la labor pericial se traduce en el tercio de lo que correspondería al patrocinante de la parte ganadora en todo el proceso» (L.A.94-145; 195-243), por lo que, atendiendo a estas pautas, fijaré los honorarios de los profesionales actuantes, merituando la labor (y explicación científica) por ellos cumplida en cada una de las periciales presentadas.

3. A fs. 893/894 expresa agravios la actora.

Sostiene que el a-quo fundó la falta de responsabilidad de la co-demandada ECOGAS en: la existencia de deficiencias en la instalación de los artefactos de gas ubi-cados dentro del inmueble; la mala combustión de los artefactos, principalmente, del calentador de agua instantáneo -calefón- y la falta de una adecuada ventilación, de acuerdo con las normas reglamentarias vigentes, pero omitió analizar la teoría de la con-causa, puesto que no valoró la exclusiva responsabilidad de ECOGAS conforme con la prueba aportada.

Señala que el sentenciante omitió: que existían hierros de las lozas del edificio que interrumpían el libre paso del elemento de limpieza, en la parte superior de la terraza y, por ende alteraban la ventilación -ver fs. 516/518-. Al efectuar las inspecciones, a fin de autorizar el funcionamiento de los medidores y del gas, no debió autorizar el medidor y el funcionamiento del gas si no sacaban los hierros de la loza del edificio.

Aduce que el testigo de fs.673/676 dice que las rejillas de aireación requeridas para un monoambiente son de 10 por 10 cms y que éstas son las que permiten la entrada y salida de aire, de las constancias de la causa no surge la existencia de las mismas, de modo que fue habilitado el suministro de gas, sin que existieran estas ventilaciones mínimas, lo que ha sido reconocido por la sentencia, pero exonera a quien habilitó el servicio por entender que, conforme con la ley 24.076, solo se responsabiliza del servicio hasta que el gas traspasa el medidor, omitiendo el hecho de que nunca debió habilitar el servicio.

Argumenta que la responsabilidad de ECOGAS debe encuadrarse en el art. 1.113 del C.C., toda vez que el servicio que presta es riesgoso y no ha acreditado la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

4. A fs. 898/900 contesta la expresión de agravios la recurrida a cuyas conside-raciones me remito brevitatis causae.

5. A fs. 902/903 alega razones el Dr. Daniel Frúgoli por sí y por Carlos Carlos Reig.

Sostiene que su agravio radica en que el sentenciante no ha impuesto las costas a la actora en la proporción que rechaza la demanda.

Aduce que no es aplicable el caso Chogris pues los montos peticionados han sido inaceptables.

Señala que se ha violentado el derecho de propiedad y los principios generales del derecho.

6. A fs. 905/908 expresa agravios el demandado José Cersosimo.

Sostiene que en la causa no se ha acreditado que el apelante sea el propietario del departamento por tanto no se le puede aplicar el art.1.113 del C.C., tampoco en la de-manda se sustenta la responsabilidad en la calidad de locador, por tanto está exenta de la litis, tampoco se ha probado la existencia de un contrato de locación.

Señala que la defensa de culpa de las víctimas fue rechazada sólo porque no tiene asidero legal, lo que es arbitrario conforme las circunstancias acreditadas en la causa, en especial el A.E.V.

Expresa que, del expediente penal surge que, al ingresar al departamento todas las puertas y ventanas estaban cerradas, la ducha del agua caliente abierta, el calefón instantáneo prendido, lo mismo que la estufa infrarroja y las hornallas del anafe. Los cuerpos de las víctimas se encontraban en el suelo del living con un cenicero a su lado con colillas de cigarrillo, lo cual denota un cuadro dramático que pudiera sugerir, sino la espera de un desenlace fatal, un proceder de culpa muy grave, pues siendo personas capaces y estando en un departamento pequeño de un solo ambiente encerrados y con todos los artefactos de gas encendidos consumiendo oxigeno no deja margen a duda alguna de su clara y agrave responsabilidad.

Argumenta que el sentenciante esgrime como causas únicas de la existencia de monóxido de carbono a la existencia de deficiencias en la instalación de los artefactos de gas ubicados dentro del inmueble; la mala combustión de los artefactos, principalmente del calentador del agua instantáneo (calefón) y la falta de una adecuada ventilación, pero no se menciona el hecho corroborado de los vicios de construcción del edificio, que con cemento y hierros interrumpían el libre paso de los gases emanados del departamento y por ello se libera de responsabilidad a ECOGAS.

En cuanto a los rubros reclamados se agravia del monto otorgado por lucro ce-sante, pues se hizo un cálculo lineal inaceptable y no puede pensarse que se entregaría todo el dinero al padre, tampoco se menciona que tenía otra hija que ayudaría.

El rubro chance debe ser rechazado en su totalidad dado que nunca se menci onaa qué chance se refiere.

Por último la sentencia incurre en arbitrariedad al hace prosperar la demanda por un monto mayor al solicitado en concepto de daño moral, por lo que debe limitarse el solicitado en la demanda.

7. A fs. 913/915 contesta la actora a cuyas consideraciones me remito brevitatis causae.

8. A fs. 924/925 contesta la citada en garantía a cuyas consideraciones me remito brevitatis causae.

9. A fs. 934/935 contesta el apelado demandado a cuyas consideraciones me remito brevitatis causae.

10. A fs. 937 dictamina la Sra. Asesora de Menores.

11. A fs. 943 se llaman autos para sentencia.

12. Solución del caso 12.1. Recurso de la actora Se agravia la accionante por la exoneración de ECOGAS pues entiende que nunca debió habilitar el servicio por las condiciones en que se encontraba el edificio y el departamento, ello surgiría de las declaraciones de fs. 516/518 y 673/676.

El agravio no puede prosperar.

Explicaré por qué.

A fs. 29 y vta. del A.E.V. 4.490 surge que la causa de la muerte del hijo de los actores fue «intoxicación por monóxido de carbono».

El perito en ingeniero industrial a fs. 555/557 informa que el monóxido de carbono se genera por la defectuosa combustión del gas metano en artefactos con fallas de funcionamiento. Dice que la combustión correcta de cualquier hidrocarburo -como es el caso del gas natural- produce anhídrido carbónico y otros gases, pero no monóxido de carbono. Si esa combustión es defectuosa, por ejemplo por una falla del artefacto o, por una mala regulación por la que existe exceso o falta de oxígeno (aire) se produce monóxido de carbono. Se reconoce el defecto porque la llama en lugar de ser de color azul -correcta combustión- es de color amarillo rojizo.

Añade que el gas metano que se suministra a los domicilios por redes de distri-bución no contiene el componente monóxido.El gas que se suministra es una mezcla de gas metano en casi un 95%, gas etano y aire, pero no contiene monóxido de carbono, éste se genera en la mala combustión.

Agrega que para que la combustión sea suficientemente completa es necesario poner en contacto el combustible con una cantidad de oxigeno (aire). Cuando la com-bustión es incompleta por alguna causa -falta de aire, defectos de funcionamiento- el calor cedido de la combustión será inferior al calculado de acuerdo con la potencia calorífica del combustible empleado y se puede generar monóxido de carbono.

A fs. 454 el Ente Nacional Regular del Gas informa que personal técnico de la Distribuidora inspeccionó las instalaciones constando la existencia de un anafe; un ca-lentador de agua instantáneo y una estufa infrarroja. El calentador de agua instantáneo evidenciaba mal funcionamiento, debido a la acumulación de carbón residual adherido a la parte superior de la tapa del artefacto, como así también el techo y parte superior de las paredes del lugar. El color de la llama señaló una combustión incompleta. El conducto de evacuación de gases en su primer tramo vertical no cumple con las exigencias de la norma vigente (0,50 m al primer cambio de dirección) el mismo se encuentra instalado mediante un codo de 90º a la salida del artefacto, prolongándose en forma horizontal hasta introducirse a un pleno de mampostería, el que originariamente fue proyectado para evacuar los gases provenientes del anafe.

Informa que el ambiente no posee aireación permanente superior ni inferior.

La estufa infrarroja no cumple con la normativa, debido a que su conexión está precedida por un caño de una longitud aproximada de 1,5 m e interconectada a la ali-mentación del calentador de agua instantáneo, asimismo, también por ser un artefacto de cámara abierta, el ambiente no posee las ventilaciones permanentes inferior y superior.

La instalación se encuentra habilitada desde el 06/06/1984.

A fs. 22/23 del A.E.V.4.490, ECOGAS informa que el conducto de evacuación de gases del calentador de agua -calefón- es el que fue proyectado para evacuar los gases provenientes del anafe y lo mismo ocurre con la estufa, es decir, que lo único autorizado para funcionar era el anafe con la ventilación correspondiente a la citada instalación, de modo que la existencia del calefón y la estufa fue realizada por el propietario del inmueble sin autorización.

Lo dicho encuentra su correlato en la declaración testimonial de fs. 516 vta. cuando a la cuarta sustitución se responde: «.de acuerdo con las instalaciones existentes, no respondían a la colocación de artefactos para viviendas unifamiliares, sino que aparen-temente, sus cañerías respondían sólo para la instalación de un pequeño artefacto tipo anafe. Puede vivir allí una familia, adaptándose el anafe solamente». Lo mismo surge de la testimonial de fs. 673/675.

En síntesis, de las constancias colectadas en el sub lite surge que la causa del lamentable suceso radicó en la conducta del dueño del inmueble al colocar artefactos no permitidos por la empresa distribuidora de gas.

La SCJMza en la causa n° 88.655, caratulada: «SURA, AGUSTÍN Y OT. EN J° 31.962 SURA, AGUSTÍN Y OT. C/ ZAMBUDIO, JOSÉ ALBERTO Y OT. P/ D. Y P. S/ INC. CAS.» Y SU ACUMULADO N° 89.171 «CONSORCIO DE PROPIETARIOS ED. TONSA MONOB. «C» EN J° 31.962/29.575 SURA, AGUSTÍN Y OT. C/ ZAM-BUDIO, JOSÉ ALBERTO Y OT. P/ D. Y P.S/ INC.» – caso análogo al que estoy juz-gando- resolvió: «.La solución a la que arriba la sentencia de la cámara de apelaciones coincide con la de la jurisprudencia mayoritaria. Mencionaré algunos casos: Una decisión de la Cámara Nacional Civil sala E del 7/5/2003 (Ver Doc. Jud. 2004-1-697 y LL 2003-E-904) guarda gran similitud con el caso sometido a este recurso extraordinario.En aquél, como en éste, la inquilina había fallecido mientras se duchaba, por intoxicación con monóxido de carbono, por carecer el calefón de conducto evacuador de gases; el calefón había sido instalado en forma antirreglamentaria; no había constancia de que hubiese sido habilitado al tiempo de la construcción del edificio; el edificio poseía servicios centrales que luego fueron sustituidos. La Cámara liberó a la empresa prestadora del servicio de gas; entendió que en el caso no era aplicable la jurisprudencia según la cual «la responsabilidad de la prestadora del servicio deriva no sólo de la propiedad de las instalaciones sino de la supervisión que exige ejercer una razonable vigilancia de las condiciones en que el servicio se proporciona» (Cám. Nac. Civ. y Com Fed. Sala III, 11/10/1995, ED 168-14), desde que a diferencia de lo acontecido en los supuestos en los que esa doctrina se invoca, no es posible presumir falta de control si el calefón no fue autorizado ni siquiera denunciado.

Con igual criterio, la Cám. Nac. Fed. Civ y Com. sala III decidió el 18/4/2006 que la empresa prestataria del servicio de gas no resulta responsable por la muerte de una persona (en el caso, empleada doméstica de los propietarios del inmueble) produci-da como consecuencia de la intoxicación con monóxido de carbono emanado de una estufa emplazada en forma antirreglamentaria, si el accidente se produjo por el uso in-debido de un aparato ajeno a su contralor en los términos del art. 1.113 del CC (Rev. Responsabilidad civil y seguros, 2006-1158).».

En razón de lo expuesto el recurso debe ser rechazado.

12.2. Recurso del demandado 12.2.a. El agravio referido a la falta de legitimación sustancial pasiva no resiste el análisis conforme a las constancias obrantes en el A.E.V. 4.490 donde el recurrente se presenta como propietario del inmueble y recibe las llaves del mismo.

12.2.b.Con respecto a la responsabilidad de la distribuidora de gas y del consorcio ya me explayé al abordar el recurso de la actora.

12.2.c. Lo mismo cabe resolver sobre el agravio constituido por la culpa de la víctima. En efecto, no hay prueba alguna en estos actuados que indique que el obrar de la victima haya sido causa determinante del daño, por ende, que excluya de responsabilidad al dueño del inmueble, tal como expliqué supra.

12.2.d. El agravio referido a la pérdida de chance y sus montos lo declararé de-sierto.

Efectivamente, el demandado-apelante se limita disentir con lo resuelto por el Tri-bunal que me precedió en el juzgamiento sin criticar los fundamentos del fallo puesto en crisis, es más contradice lo resuelto por el Tribunal que sí tuvo en consideración que la víctima no entregaría todo su sueldo a sus padres.

12.2.e. Por último desestimaré el agravio referido a la cuantificación del daño moral.

Si bien es cierto que la actora solicitó la suma de $50.000 para todos, dejó sujeta esta suma al prudente arbitrio judicial y, en los alegatos destacó que dicho monto debía ajustarse a la jurisprudencia imperante.

Hemos resuelto en los autos Nº 88.495/50.360 «Frasson, Ángel Bruno c/ Sánchez Olguín Fabricio p/ D. y P.» que «.teniendo en cuenta que la presente obligación es de valor y que rige el principio de reparación integral (art. 19 C.N. y 1.083 C.C.), entiendo que, además de los precedentes citados, hay que tener en cuenta las fluctuaciones de la moneda nacional (la depreciación y la devaluación que ha sufrido, en especial el mes próximo pasado), a los efectos de lograr la indemnización más justa para la víctima. Cabe recordar que las obligaciones de valor cobran actualidad cuando la moneda no mantiene su valor, en épocas de estabilidad nadie se acuerda de ellas.Las obligaciones de valor se caracterizan porque la prestación no está integrada por dinero, tomado este en función de tal, sino que el objeto de la prestación es un valor. «Que necesariamente tendrá que ser expresado en una cantidad de numerario. El dinero sólo es el medio al cual debe recurrirse para hacer posible la satisfacción de la utilidad o beneficio comprometido por el deudor. sin que la moneda en sí misma constituya o integre el objeto de la prestación debida.» (Carlos Enrique Bianchio, Obligaciones de Valor», Ed. Lerner, Bs.As., 1965, p. 97). El dinero desempeña en este caso «una simple función valorativa en virtud de la cual se determina el quantum de la utilidad que deberá satisfacer el deudor.» (op. cit. p-97).Desde la sanción de la ley de convertibilidad y hasta la actualidad, los autores, en general, afirman que las obligaciones de valor no están alcanzadas por esta ley. Ello implica que el principio nominalista y la prohibición de indexar no se aplican a este tipo deudas, sino solo a las de dinero, ya sea de moneda nacional o extranjera. (ver Parellada, Carlos «Aproximación a algunos aspectos del régimen de la ley 23.928 (la llamada ley de convertibilidad), en Convertibilidad del Austral, Estudios Jurídicos, Cuarta Serie, Moisset Espanés (coord.), Ed. Zavalía, BsAs, 1991, p. 131; Pizarro, Ramón y Vallespinos, Carlos en Instituciones del Derecho Privado», Ed. Hamurabi, BsAs, 1999, tomo I, p. 383 y 384; Lorenzetti, Ricardo Luis, «La emergencia económica y los Contratos, Rubin-zal Culzoni, BsAs., 2002. p. 162 a 164 ).- A modo de ejemplo, Pizarro y Vallespinos, afirman: «Por todo lo expresado, las obligaciones de valor están al margen de la ley de convertibilidad y continúan siendo susceptibles de experimentar los ajustes, que permitan una adecuada estimación y cuantificación en moneda , al momento del pago, del valor adecuado» (op. Cit. P 384 y doctrina allí citada). Con posterioridad al dictado de la ley 25.561, Lorenzetti, se pronuncia en igual sentido y dice:»conforme la opinión mayoritaria las obligaciones de valor no están sujetas al principio nominalista, y por lo tanto si hay inflación, la deuda se determinará al momento del pago, conforme al valor que tenga el bien.(op. cit. p. 164). También Casiello y Méndez Sierra refiriéndose a las deudas de valor dicen que » . casi no es necesario decir que ella tuvo y tiene permanente vigencia, antes, durante, y luego de la convertibilidad recientemente derogada. Es que no son obligaciones de dinero, y por tanto están al margen del sistema nominalista. Y además, naturalmente, estas deudas no están alcanzadas por la prohibición de indexar (contenida en la ley 23.928 y confirmada por ley 25.561). Porque en la obligación de valor no se «indexa» ni se «reajusta» nada, estrictamente. Sólo se determina cómo se paga un «valor» debido (Conf. Casiello, Juan José, «El fin de la indexación? (Reflexiones sobre la llamada ley de convertibilidad del austral»), LA LEY, 1991-B, 1039 y sgtes).

Y en la causa N° 10176/51270, caratulada: «LAHOZ ANA ALEJANDRA C/SERRANO ANA MARIA P/ D. Y P.» que «.si se tiene en cuenta las funciones sus-titutivas y compensatorias del dinero en la indemnización del daño moral, la suma otorgada de $., puede proporcionarle a la actora la posibilidad de recurrir a otros bienes para paliar de alguna manera las molestias y angustias padecidas a raíz de la lesión y las consecuencias dañosas sufridas. Por ejemplo, puede adquirir electrodomésticos, como una nueva heladera, un lavarropa y un lavaplatos que ayuden en sus quehaceres domésticos como ama de casa, según valores aproximados, publicados por las casas de comercio en los periódicos de mayor circulación. Este modo de indemnizar las consecuencias no patrimoniales es el previsto en el art. 1.741 Código Civil y Comercial de la Nación, el cual he aplicado en anteriores pronunciamientos, como una pauta más para justipreciar esta consecuencia dañosa. En autos: «Escobar, Luis Gabriel c. Uno Gráfica S.A.s/ d y p» (26/11/2014, LLGran Cuyo 2015 (mayo), 414, RCyS 2015-VI , 159; AR/JUR/58699/2014), expliqué que son conocidas las dificultades que genera la cuanti-ficación del daño extrapatrimonial, es por ello que la ley local lo deja librado a la apre-ciación judicial y el nuevo Cód. Unificado determina como pauta a tener en cuenta «las satisfacciones sustitutivas y compensatorias» del dinero. El art. 1.741 del nuevo Cód. Civil y Comercial unificado, in fine, señala que: «El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.» En dicha causa expliqué que » esta forma de cuantificar el daño extrapatrimonial no es novedosa, por ejemplo con claridad lo explica Galdós, en nota a fallo: «el daño moral puede «medirse» en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones, esparcimiento que mitiguen el padecimiento extra patrimonial. Por ejemplo, salir de vacaciones, practicar un deporte, concurrir a espectáculos o eventos artísticos, culturales o deportivos, escuchar música, acceder a la lectura, etc. El dinero actúa como vía instrumental para adquirir bienes que cumplan esa función: electrodomésticos, artefactos electrónicos (un equipo de música, un televisor de plasma, un automóvil, una lancha, etc.), servicios informáticos y acceso a los bienes de las nuevas tecnologías (desde un celular de última generación a un libro digital). Siempre atendiendo a la «mismidad» de la víctima y a la reparación íntegra del daño sufrido.» Luego agrega el prestigioso Jurista que: «Se consolida, en suma, la etapa actual del estudio del daño moral como precio del consuelo, propiciado hace tiempo entre nosotros por Iribarne y tempranamente receptado en la jurisprudencia por Highton de Nolasco.» Galdós, Jorge Mario daño moral (como «precio del consuelo») y la Corte Nacional, RCyS 2011VIII, 176 RCyS 2011XI, 259, AR/DOC/2320/2011).

La Corte Nacional en el caso «Baeza», el cual es comentado por el autor citado, dice al respecto:»El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. En este orden de ideas, el dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.» Y sobre su cuantificación específicamente dice: «La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada, pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al art. 1.083 del Cód. Civil. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CS, Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y otros, 12/04/2011, LA LEY 12/05/2011, 5 LA LEY, 2011-C, 218 LA LEY, 30/05/2011, 11 con nota de Alejandro Dalmacio Andrada; Juan Manuel Prevot LA LEY, 2011-C, 393 con nota de Alejandro Dalmacio Andrada; Juan Manuel Prevot Sup. Adm. 2011 (junio), 62 DJ 22/06/2011, 41 RCyS 2011VII, 53 con nota de Félix A. Trigo Represas RCyS 2011XII, 261 LLP 2011 (septiembre); Fallos Corte: 334:376:AR/JUR/11800/2011).

En igual sentido se ha pronunciado la Sala A de la cámara Nacional civil, a través del voto del Dr. Picasso. La misma idea se desprende del art. 1.741 in fine del Código Civil y Comercial de la Nación recientemente promulgado, a cuyo tenor: «El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas». Si bien ese cuerpo normativo recién entrará en vigencia a partir del 1 de enero de 2.016 (art. 7, ley 26.994) es indudable que los preceptos que lo integran deben inspirar la interpretación de las normas del Código Civil que todavía se encuentra vigente, en la medida en que recogen -por lo general- la opinión doctrinal y jurisprudencial mayoritaria respecto de los diversos puntos del derecho civil ( el punto II.I.1.2. de los fundamentos del anteproyecto presentado por la Comisión Redactora) y que, sobre todo, reflejan la decisión del legislador actual acerca de cómo deben regularse los distintos aspectos de la vida civil de nuestro país. Precisamente por eso, sus normas, incluso antes de su entrada en vigencia, deben ser tenidas en cuenta por los jueces en tanto manifestación de la intención del legislador, que como es sabido es uno de los criterios rectores en materia de interpretación normativa. Por consiguiente, tendré particularmente en cuenta ese criterio para evaluar la suma que corresponde fijar en el sub lite en concepto de daño moral, a la luz de las características del hecho» (CNCiv, Sala A, fecha: 11/2014, Santillán, Karina Edith y otros c/ Bernstein, Luis y otros s/ Daños y perjuicios»).

La Cámara de Azul ha dicho recientemente sobre el tema:»Si bien la jurisprudencia mayoritaria no suele recurrir a los fines de cuantificar el daño moral al criterio de las satisfacciones sustitutivas y compensatorias, es la tesitura que adopta el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por la Ley 26.994, ya que así lo dispone en el último párrafo del art. 1.741, referido a la indemnización de consecuencias no patrimoniales.» (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala I o Zampieri, Miguel Á. c. Banco de Galicia Sucursal Tandil s/ daños y perj. incump. contractual (exc. estado) o 22/12/2014 o LLBA 2015 (marzo), 211 o RCyS 2015-VI , 117 o AR/JUR/66386/2014).».

Pues bien, el infortunado hecho ocurrió el 01/07/02, la sentencia se dictó el 29/08/13 -11 años después- a valores a la fecha del dictum, por lo cual es lógico que el tribunal inferior haya procedido a condenar una suma que -según su visión- tienda a reparar el daño infligido, en consecuencia, a criterio de esta juzgadora, no se han quebrantado los principios de igualdad y de defensa en juicio.

12.3. Recurso por honorarios Este recurso no puede prosperar.

Efectivamente, se agravian los abogados porque no se han impuesto a la actora las costas en la proporción del rechazo de la demanda.

Este Tribunal tiene reiteradamente resuelto que en el marco de la apelación reglada por el art. 40 del C.P.C. únicamente se puede cuestionar el monto de los honorarios regulados: «Cuando se tramita el recurso por el art. 40 del C.P.C. no se puede plantear ni el Tribunal puede entrar a resolver otras cuestiones que no sean estrictamente cuantitativas, es decir, referidas a los montos de las regulaciones practicadas por el juez a-quo y a las normas de la ley arancelaria aplicable al caso.Admitir la posibilidad de discutir dentro del marco reducido del trámite previsto en la citada norma, la modificación del régimen de imposición de costas, implicaría una violación del derecho de defensa del contrario, a quien no se corre traslado de la pretensión del recurrente y por tanto, no ha tenido la posibilidad de ser oído sobre el planteo» (L.A. 80-269). En igual sentido resolvió la Cámara Primera (L.A. 155-275).

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión las Dras. Furlotti y Carabajal Molina dicen que adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION, LA DRA. GLADYS DELIA MAR-SALA, dijo:

Atento a como ha quedado resuelto el recurso las costas se imponen a la apelante vencida (arts. 35 y 36 ap. I CPC).

A la apelación por honorarios sin costas (art. 40 CPC):

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión las Dras. Furlotti y Carabajal Molina dicen que adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación:

S E N T E N C I A

Mendoza, 25 agosto de 2.015.

Y V I S T O S: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal R E S U E L V E:

1.Confirmar la sentencia de fs. 829/841 en todas sus partes.

2.Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 863 por la actora.

3.Imponer las costas a la actora – recurrente vencida (arts. 35 y 36 C.P.C.) 4.Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: a la Dra. Virginia E. Mendoza (mat. 4.749) en la suma de ($.), al Dr. Gonzalo A. Correa (mat. 4.427) en la suma de ($.), al Dr. Gustavo Boullaude (mat. 3.953) en la suma de ($.)y a la Dra. Graciela F. de Gherzi (mat. 1.720) en la suma de ($.) (arts. 2, 3, 13, 15, 31 Ley 3.641).

5.Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 864 por el demandado José Cersosimo.

6.Imponer las costas al demandado – apelante vencido (arts. 35 y 36 C.P.C.) 7.Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: a la Dra. Virginia E. Mendoza (mat. 4.749) en la suma de ($.), al Dr. Gonzalo A. Correa (mat. 4.427) en la suma de ($.), al Dr. Gustavo Boullaude (mat. 3.953) en la suma de ($.) y a la Dra. Graciela F. de Gherzi (mat. 1.720) en la suma de ($.) (arts. 2, 3, 13, 15, 31 Ley 3.641).

8.Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 868 por los Dres. Daniel Frugoli y Carlos A. Reig, por sus honorarios, sin costas (art. 40 C.P.C.).

NOTIFIQUESE Y BAJEN.

GM/no/np

Dra. Gladys Delia MARSALA Dra. Silvina Del Carmen FURLOTTI

Dra. María Teresa CARABAJAL MOLINA

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