Admisión de la demanda de daños y perjuicios por sucesivos y erróneos cargos realizados en la tarjeta de débito vinculada a la cuenta del actor. Cuadro de rubros indemnizatorios.

TarjetaPartes: Fernández Manuel V. y o. c/ Nuevo Bersa S. A. y o. s/ ordinario

Tribunal: Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de Santa Fe

Sala/Juzgado: 7ma. nom.

Fecha: 18-feb-2015

Cita: MJ-JU-M-92769-AR | MJJ92769 | MJJ92769

Admisión de la demanda de daños y perjuicios por sucesivos y erróneos cargos realizados en la tarjeta de débito vinculada a la cuenta del actor. Cuadro de rubros indemnizatorios.

cuadro

Sumario:

1.-Es responsable la entidad bancaria demandada por el perjuicio sufrido a raíz de diversos débitos efectuados en la tarjeta del actor, toda vez que resulta palmario el incumplimiento del contrato bancario ante una deficiente prestación del servicio de la tarjeta de débito relacionada con la cuenta de la que el actor es titular, y surge su responsabilidad de lo dispuesto en el artículo 40 de la ley de Defensa del Consumidor ante la presencia de un daño injusto que encuentra suficiente relación de causalidad entre el hecho fuente (los débitos mal realizados por el Banco) y el perjuicio ocasionado al actor (también arts. 901 y ss. CCiv.).

2.-Es responsable solidariamente con el banco demandado la empresa codemandada administradora de la tarjeta de débito que se ha desentendido de arrimar probanza alguna a su respecto, cuestión que en los términos de la norma aplicable que denota la rigurosidad con la cual el legislador disciplina esta responsabilidad, no permite su liberación al no haber demostrado que la causa material del menoscabo al actor se pueda desplazar hacia otro centro de imputación en forma exclusiva, pues su responsabilidad deriva del incumplimiento contractual celebrado que demuestra, conforme la normativa aplicable, el carácter objetivo del factor de atribución.

Fallo:

SANTA FE, 18 de febrero de 2015.

AUTOS Y VISTOS: estos caratulados “FERNANDEZ, MANUEL VICTORIANO Y OT. contra NUEVO BERSA S.A. y ot. sobre ORDINARIO” (Expte. N° 201, año 2011), de trámite por ante este Juzgado de Primera Instancia del Distrito en lo Civil y Comercial de la Séptima Nominación, de los que;

RESULTA:

1. Que los señores Manuel Victoriano Fernández y Myrian Zulma González, mediante apoderado, promovieron demanda de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato y daño moral contra el Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. y/o Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. en su carácter de entidad emisora de la Tarjeta Maestro y/o Fersan SACIF y/o POSNET S.A. tendiente al cobro de la suma de pesos treinta y ocho mil ($ 38.000) con más sus intereses y costas.

Expresaron que en fecha 12.02.08 concurrieron a Fersan SACIF a los fines de realizar un “service” a su vehículo, abonando por el mismo la suma de $394, conforme obra detallado en la factura nro. 0014-00009372 extendida por Fersan SACIF., utilizando la tarjeta de débito Maestro nro. 5010840438732006 emitida a nombre de Manuel Victoriano Fernández por el Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. mediante el sistema posnet, terminal 09301303, cupón 000070/0101, autorización 000192, siendo debitado el importe de su cuenta bancaria nro. 015-00400759/1-90.

Manifiestan que en fecha 15.02.08 y 25.02.08 se procedió a debitar nuevamente la suma de $394, y que ante tal situación Fernández concurrió a Fersan SACIF y al banco demandado a los efectos de realizar el reclamo correspondiente, manifestándole los mismos que se trataba de un error y que rectificarían el débito erróneo.Agregan que el 03.03.08 y bajo el mismo número de comprobante (192) se le debita nuevamente el importe de $394, para luego en fecha 10.03.08 procederse a la acreditación de las sumas mal debitadas.

Señalaron que cuando sus mandantes creían que la situación se había regularizado, en fechas 28.05.08, 09.06.08 y 19.06.08 se debita la misma suma, provocando que la caja de ahorro de titularidad de Fernández nro. 015-00400759/1-90 quede sin fondo alguno, con el consiguiente cargo debitado por el Banco accionado. Adujeron que frente a tal situación realizaron en reiteradas oportunidades los reclamos pertinentes, obteniendo como respuesta por parte de los demandados que se trataba de un error y que no obstante haberse solucionado la situación, durante los meses en que la misma tuvo lugar, los accionantes se vieron privados de los importes debitados del aporte jubilatorio, los que constituyen los únicos ingresos con los que cuentan para satisfacer sus necesidades, existiendo en consecuencia una deficiente prestación del servicio y con ello un incumplimiento contractual de las accionadas.

En cuanto a los montos reclamados, piden $ 3.000 en concepto de daño material por los numerosos trámites que tuvieron que realizar, por la privación de disponer de la totalidad del saldo de la caja de ahorros y por el uso del dinero de su propiedad; y $ 35.000 por daño moral alegando situación de angustia e impotencia que han repercutido en sus esferas emocionales y los sufrimientos padecidos.

Fundaron su demanda en el artículo 40 de la ley 24.240, ley de Tarjeta de Crédito, y artículos 522 ss y cc del Código Civil.

2. Dada a la causa el trámite de ley, se citó y emplazó a los accionados para que comparezcan a estar a derecho (foja 22), extremo que se efectivizó a fojas 27, 35 y 63.

Corrido traslado de la demanda a foja 68, la contestó, por apoderado, Fersan SACIF. negando todos los hechos y derecho invocados, salvo los expresamente reconocidos.En su responde, reconoció que el actor concurrió a su comercio con el fin de realizar el servicio de los 10.000 km. de su vehículo y por el que se emitiera la factura nro. 0014-00009372 por la suma de $ 394, abonando la misma con tarjeta de débito Maestro, importe que le fue debitado en tres oportunidades más de su cuenta y a su vez debitado de la cuenta de Fersan SACIF en tres oportunidades. Que también es cierto que el señor Fernández concurrió a la firma para informar dichos descuentos acompañado por personal de la firma del Banco Emisor para que le solucionen dicho inconveniente.

Dijo que no es cierto que cobrara dos o mas veces el importe de $ 394, ya que le fueron cuatro veces acreditados dicho importe en su cuenta corriente y tres veces debitada por lo que solo cobró una vez el monto de la factura por los trabajos realizados. Negó asimismo que la firma prestara deficientemente el servicio, que incumpla sus obligaciones y que los actores hayan sufrido daño económico, material y moral, así como los montos reclamados por los mismos y el derecho invocado.

Niega asimismo que tenga responsabilidad alguna en el presente reclamo, ya sea en forma directa y/o solidaria por ser la entidad adherida al banco emisor en el que se debitaba el importe de la factura, la que se pagó una sola vez, ya que los restantes débitos le fueron reintegrados a los actores por el propio Banco emisor de sus descuentos.

Por su lado, a fojas 98/101 opone excepción de falta de legitimación pasiva y contesta la demanda en subsidio Posnet S.R.L., solicitando su rechazo.En relación a la excepción interpuesta, manifiesta que no existe la supuesta relación de conexidad entre la actividad que desarrolla su mandante y los supuestos hechos controvertidos; que cabe señalar que su actividad se circunscribe a entregar al comercio una terminal punto de venta (POS) para que pueda efectuar transacciones con tarjeta de crédito y/o débito en las ventas de bienes y/o servicios que realicen con terceros, por lo que todas las transacciones con tarjetas intentadas por los comercios son transmitidas al centro de cómputos de la entidad emisora de la tarjeta -en este caso, el banco que emitió la tarjeta de débito del actor.- para su autorización o rechazo y, en su caso, su posterior procesamiento.

Que contestado el traslado de la defensa relatada, la actora se allana a la mismo, desistiendo de la acción contra Posnet S.R.L., quedando pendiente de resolver la cuestión de costas que fue previamente sustanciada en estos autos a fojas 130 (ver fs.132/133 y 150).

A su vez, a foja 103 contesta la demanda el Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. postulando el rechazo de la pretensión contraria así como el derecho invocado. Niega que los actores hayan concurrido a la firma Fersan SACIF. a realizar el servicio de su vehículo abonando la suma de $394 utilizando como medio de pago su tarjeta de débito Maestro mediante el sistema posnet. Niega el débito insinuado, como asimismo que se haya reiterado en fecha 25.02.08 por la misma suma y que el reclamante haya concurrido a la firma y al Banco a realizar el reclamo correspondiente, así como que la respuesta haya sido la indicada. También negó que en el mes de marzo de 2008 y bajo el mismo número de comprobante se le debitara nuevamente la suma de $394 y que dichos importes se reiteraran en las fechas y modos indicadas.Asimismo, niega que la actora que haya quedado sin fondos en su caja de ahorro así como que el error haya sido reconocido por los accionados; desconoce expresamente su responsabilidad; y niega que los únicos ingresos del señor Fernández sean los expresados en la demanda; que haya existido una deficiente prestación del servicio y con ello un incumplimiento contractual; la existencia de daño alguno y que la entidad bancaria deba responder por los daños reclamados; que los actores se hayan visto privados del crédito.

Por último, negó la existencia de daño moral y la procedencia del reclamo respecto del rubro indemnizatorio, aclarando que la intervención y operatoria del Banco fue siempre ajustada a derecho y normas vigentes.

3. Abierta la causa a prueba (f. 139), la parte actora ofrece valerse de instrumental, documental, testimonial y pericial psicológica.

El Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. ofrece absolución de posiciones, mientras que la codemandada Fersan SACIF. propuso como pruebas confesional, documental e informativa.

4. Clausurado el período probatorio y agregadas las que constan en la causa, se pasaron los autos para que las partes aleguen, por su orden, sobre el mérito de las probanzas rendidas, oportunidad que es aprovechada por la demandante a fojas 308/312, por Fersan SACIF. a fojas 313/315 y por el Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. a fojas 315/317.

5. Vencido dicho estadio y glosados que fueron los alegatos referidos, se dictó la providencia de autos (f. 307), la que al encontrarse firme y consentida, deja esta causa en estado de ser resuelta; y,

CONSIDERANDO:

1. Que conforme surge del relato precedente, la parte actora promueve el presente juicio ordinario, invocando como hecho fundante, el incumplimiento contractual y los daños y perjuicios sufridos en consecuencia por la deficiente prestación del servicio por parte del Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. en su carácter de entidad emisora de la Tarjeta de Débito Maestro, de Fersan SACIF.y de Posnet S.A., como consecuencia de los sucesivos débitos efectuados en fecha 15.02.08, 25.02.08, 3.03.08, 10.03.08, 28.05.08, 09.06.08 y 19.06.08, por pago del servicio contratado y realizado el 12.02.08 por la suma de $ 394 con la codemandada Fersan SACIF.

2. Asimismo, ese cuadro de situación debe limitarse en lo que hace a los sujetos que integran la parte accionada dado que los demandantes a fojas 128/129 desistieron de la acción que otrora promovieran contra Posnet S.A. Ante ello, luego de la correspondiente sustanciación (fs. 130, 132/133 y 150) corresponde acceder a lo peticionado e imponer las costas, a su respecto, a la parte demandante conforme lo dispone el artículo 229, último párrafo del CPCC., sin que se advierta motivo alguno a los fines de su excepción.

3. a. Sentado lo cual, para la decisión del caso se torna necesario determinar, en primer lugar, su plataforma fáctica a partir de los hechos expuestos por la parte actora y las negativas manifestadas por las demandadas y, consecuentemente, su encuadre legal.

Conform e se expone en el escrito introductorio de la acción y lo admite el codemandado Fersan SACIF., el actor Manuel Victoriano Fernández concurrió el día 12 de febrero de 2008 a Fersan SACIF. a los fines de realizar el servicio de su vehículo, consistente en cambio de aceite y filtro, reemplazo de filtro de aire y de gasoil y controles comunes de los 10.000 km. del rodado de su propiedad. Este hecho, reconocido por la sociedad referida y a pesar de la negativa manifestada en su responde por el codemandado Nuevo Banco de Entre Ríos S.A., luce suficientemente probado en estos autos conforme factura emitida por Fersan SACIF. el día 12.02.08, N° 0014-00009372, que tengo a la vista y que se encuentra reservada en Secretaría.En la misma, aparece el señor Fernandez como cliente, se identifica su automotor como así también se detallan los conceptos por los servicios prestados -que son los mencionados supra-, se incluyen los respectivos códigos, y se indica como importe total la suma de $ 394.

Documental, que, a su vez, ha quedado reconocida conforme se desprende de lo actuado en la audiencia respectiva de foja 235, en los términos del artículo 176 del CPCC.

Probado el servicio, ahora corresponde considerar si fue pagado y cómo por el actor. En este sentido, a pesar de la negativa total expuesta por el Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. en su responde, lleva la razón el actor -en un hecho que es reconocido por la restante coaccionada- en cuanto a que pagó el trabajo realizado mediante tarjeta de débito Maestro N° 5010840438732006 de la cual es titular, emitida por la citada institución bancaria, y que se corresponde con la Cuenta N° 134-00417891/6-90-Pesos y/o 015-00400759/1-90 Pesos del Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. Esto surge en forma indubitable tanto del cupón de pago acompañado como probanza (reservado para estos actuados) por el importe aludido, en el cual se imputa el mismo a la factura N° 0014-00009372, que también ha quedado reconocido conforme la audiencia aludida precedentemente (art.176 CPCC.), como del “Extracto Cuenta Ingreso” que tengo a la vista en cuatro fojas, en el que se muestra el movimiento de la cuenta de titularidad de Fernandez aun cuando aparezca la misma con dos números diversos -tal como se expuso- pero que no hay dudas se corresponden a la misma en tanto el saldo de la primera página -que muestra los últimos movimientos en el tiempo- se corresponde con el obrante en la página siguiente y ello también se corrobora por la impresión de últimos movimientos” expedida por el Banco de la Nación Argentina el 26.6.08 (reservada para estos autos); y respecto del mencionado “Extracto” el representante legal de la citada Entidad, en la audiencia de reconocimiento de documental manifiesta que “Que es similar a los que emite el Banco, incluso tiene el logo del Banco” (f. 234, tercera pregunta).

Ese pago, a su vez, concretado el 12.2.08, “autoriza: 000192” (según se lee del cupón), aparece computado como tal -esto es, el día mencionado, el número de cupón y el importe) en el mencionado “Extracto Cuenta Ingreso” expedido por la entidad bancaria demandada, tal como se dijo.

En resumen de este ítem, encuentro probado que en la especie se presenta una doble relación contractual: del señor Fernandez con Fersan SACIF. por una parte y en razón del servicio prestado por éste al vehículo de propiedad de aquél, quien a su vez lo abonó; y, del mismo señor Fernandez con el Nuevo Banco de Entre Ríos S.A., por la otra, motivada por el pago de aquella prestación mediante tarjeta de débito Maestro emitida sobre una cuenta abierta por el actor en la citada institución bancaria.

En tales condiciones, como se postula en la demanda, ambos vínculos quedan claramente enmarcados en las disposiciones de la ley 24.240 y sus modificatorias -como así también las normas que se integran a la misma, ver art. 3- en tanto su artículo 1 estipula “Objeto. Consumidor. Equiparación:La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita y onerosa como destinatario final, en beneficio propio o social.”; en la norma siguiente refiere al proveedor de bienes y servicios que resultan ser los aquí accionados, debiendo resaltarse en cuanto a la entidad financiera codemandada que la doctrina es uniforme en cuanto a este entendimiento a partir de la sanción del presente digesto (ver para más Ghersi, Carlos A. y Weingarten, Celia -Directores-, “Tratado jurisprudencial y doctrinario Defensa del Consumidor”, T. I, La Ley, Bs. As., 2011, págs. 74 y ss; Santarelli, Fulvio G. en “Ley de Defensa del Consumidor Comentada y Anotada”, Directores Picasso y Vazquez Ferreyra, T. I, La Ley, Bs. As., 2009, pág. 39), para culminar en el artículo 3 con la denominada “relación de consumo”: “vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario”.

En rigor, la ley de defensa del consumidor regula lo que la propia Constitución Nacional denomina “relación de consumo” (CN 42), y sus disposiciones afectan no sólo normas de derecho civil, sino también comercial, procesal, administrativo, penal, etc, “…para comprenderlas e integrarlas sistemáticamente” (Kemelmajer de Carlucci, Aída y Tavano de Aredes, María.”La protección del consumidor en el derecho privado”, Derecho del Consumidor 1991, Nº 1 página 11)”.

Asimismo, no se me escapa que respecto de la institución bancaria también debe considerarse la dispuesto en la ley 25.065 cuando en su artículo 2, inciso 2, define a la tarjeta de débito como “aquella que las instituciones bancarias entregan a sus clientes para que al efectuar compras o locaciones, los importes de las mismas sean debitados directamente de una cuenta de ahorro o corriente bancaria del titular”, generando conjuntamente con las normas del derecho del consumo un microsistema normativo en el cual su titular -en autos, el señor Fernandez- es consumidor frente al proveedor de bienes y servicios adherido al sistema -en la especieFersan SACIF- y también frente al emisor en tanto proveedor de servicios financieros -en estos caratulados el Nuevo Banco de Entre Ríos S.A.- (Ghersi, Carlos A. -director-. “Daño a la persona y al patrimonio”, T. II, Nova Tesis, Bs. As., 2011, págs. 756 y ss.).

Por ende, en estos caratulados, las partes son integrantes de este complejo y moderno modo de contratación y en ese entendimiento debe continuar el análisis del caso.

b. En ese marco, debo ingresar a valorar, en primer lugar, la existencia del daño material alegado, dado que constituye el elemento esencial de todo reclamo de esta estirpe. A su vez, se vincula estrechamente con este punto el achacado incumplimiento contractual de los demandados y su eventual responsabilidad.

b. 1. No obstante, como cuestión insoslayable y primordial, debe señalarse que se observa que la parte actora está integrada por dos sujetos: no sólo el mencionado señor Manuel Victoriano Fernandez, sino también su esposa Myriam Zulma González y que ambos reclaman, tal como se relatara en los Resultas de este pronunciamiento, tanto daño material como moral.

En ese orden, si bien ninguno de los accionados dedujo planteo alguno, siendo que el primer requisito de cualquier reclamo de daño es que lo reclame quien lo ha padecido, pues de otro modo se estaría indemnizando por un menoscabo de su patrimonio a quien no lo sufrió (A. y S., T. 257, pág. 323), se advierte primeramente, que respecto al daño material pretendido sólo el señor Fernández se encuentra legitimado.

En efecto, como se expusiera en el ordinal anterior, el único damnificado por las consecuencias de la operatoria indicada resulta el nombrado al ser el titular del automotor, condición por la cual contrató con Fersan SACIF.la realización del service, que fue abonado mediante tarjeta de débito de su exclusiva titularidad expedida por el Nuevo Banco de Entre Ríos S.A.

Por tanto, si la titularidad del derecho se define por la condición de damnificado, cabe concluir que el único habilitado en el caso para reclamar daño material resulta el actor Fernandez, mas no Myriam Zulma González. Efectivamente, siendo que la legitimación para obrar es un requisito subjetivo de admisibilidad de la pretensión (Tessone, Alberto, “La Legitimación. Homenaje al Profesor Doctor Lino Enrique Palacio”, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1996, pág. 296), que supone para el sujeto “tener una situación personal que le permita contar con una expectativa cierta a la sentencia” (Gozaíni, Osvaldo. “Legitimación y proceso”, en “La Legitimación. Homenaje.”, op. cit., pág. 53), o también conceptualizada como “condición jurídica en que se halla una persona con relación al derecho que invoca en juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otras circunstancias que justifican su pretensión” (Couture, Eduardo, “Vocabulario Jurídico”, Depalma, Bs. As., 1976, pág. 379), es claro que la nombrada carece de ella para peticionar en nombre propio daño material.

Es que, si como indica Carlo Carli, tener legitimación para obrar consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, puede formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda (“La demanda civil”, ed. Lex, La Plata, 1980, pág. 225), en la especie, ello no se configura respecto de la nombrada y su relamo de daño material.

b. 2. Aclarado lo cual, sobre la base de la plataforma fáctica que antecede, lo medular pasa por determinar la existencia del achacado incumplimiento contractual y, consiguientemente, la eventual responsabilidad que se endilga a la entidad financiera demandada y a Fersan SACIF.Esto es, si se han realizado posteriores débitos de la misma suma (recordemos, $ 394 pagados el 12.12.08 mediante comprobante 0000192, llamado “AUTORIZ” en el cupón expedido por el sistema Posnet, que también tengo a la vista) y por igual concepto (pago de la Factura N° 0014-00009372 extendida por Fersan SACIF) -como alega la parte actora- y que llevarían, en definitiva, a a dmitir la demanda en este orden y respecto de cuál sujeto accionado o de ambos.

Reiterando, del “Extracto Cuenta Ingreso” referido, expedido por el Nuevo Banco de Entre Ríos S.A., correspondiente a la cuenta de titularidad de Manuel Victoriano Fernández (ya indicada en esta resolución), que es admitido -tal como se dijo- por el representante legal de la citada entidad, y que muestra los movimientos bancarios de la misma, se desprenden los siguientes débitos:

12.12.08 comprobante 0000192 COMPRA MAESTRO $394,00 Saldo $ 3.942,32

15.02.08 comprobante 0000192 COMPRA MAESTRO $394,00 Saldo $ 3.548,32

25.02.08 comprobante 0000192 COMPRA MAESTRO $394,00 Saldo $ 2.154,32

03.03.08 comprobante 0000192 COMPRA MAESTRO $394,00 Saldo $ 3.290,04

A su vez, se observan a continuación los siguientes créditos:

10.03.08 comprobante 00000003 COMPRA MAESTRO $ 394,00 Saldo $ 3.375,00 10.03.08 comprobante 00000001 COMPRA MAESTRO $ 394,00 Saldo $ 4.129,00 10.03.08 comprobante 00000002 COMPRA MAESTRO $ 394,00 Saldo $ 4.523,00

Hasta allí, fácil es colegir que los tres débitos efectuados en exceso fueron devueltos, dado que el primero se corresponde efectivamente con el pago del servicio contratado, no obstante lo cual, se adelanta, dicha actuación repercutirá en la determinación del daño material que se reclama.

Continuemos analizando el “Extracto”, se detectan en fecha posterior los siguientes débitos:

28.05.08 comprobante 00000191 COMPRA MAESTRO $ 394,00 Saldo $ 278,52

09.06.08 comprobante 00000191 COMPRA MAESTRO $ 394,00 Saldo $ -99,06

Y como créditos:

13.06.08 comprobante 00000191 COMPRA MAESTRO $ 394,00 Saldo $ 294,94

17.06.08 comprobante 00000191COMPRA MAESTRO $ 394,00 Saldo $ 688,94.

Nuevamente, la conclusión es la misma que la dicha precedentemente: los dos descuentos realizados otra vez en exceso fueron devueltos, si bien en fecha posterior. Huelga aclarar que la primera de la operación efectuada como débito (la del 28.05.08) luce dos veces en el “Extracto”: al inicio de la primer página y al final de la segunda, pero se trata del mismo débito dado que el saldo inicial ($ 672,52) como el final ($ 278,52) son coincidentes.

Pero sigamos, en el “Extracto” se observa un débito más cuyo importe no surge que se haya devuelto ni de ese documento ni de ninguna otra probanza de autos, me estoy refiriendo concretamente al de fecha:

19.06.08 comprobante 00000191 COMPRA MAESTRO $ 394,00 Saldo $ -385,06

Conforme esa plataforma fáctica debe concluirse en que existió un descuento en exceso de $ 394,00, y que también las devoluciones anteriores de los débitos mal efectuados no fueron realizadas en forma inmediata, dejando a su vez, en dos oportunidades la cuenta del señor Fernandez con signo negativo, lo que generó “intereses por el descubierto” por el importe de $ 5,53, tal como surge del mismo “Extracto” según comprobante 40301388 de fecha de procesamiento 01.07.08.

Siendo así, dichos extremos conforman daño material que, están probados y ascienden a la suma de $ 399,53 y que, en consecuencia, deben ser resarcidos por sus responsables.

b. 3. En tal sentido, respecto al Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. resulta palmario el incumplimiento del contrato bancario que lo unió con el actor Fernandez ante una deficiente prestación del servicio de la tarjeta de débito maestro N° 5010 8404 3873 2006 relacionada con la Cuenta ingreso Nº 134-00417897/9-90 – Pesos y/o N° 015-004000759/ 1-90 – Pesos, abierta en la citada institución crediticia, tal como quedó expuesto y probado.Su responsabilidad surge de lo dispuesto en el artículo 40 de la ley de Defensa del Consumidor ante la presencia de un daño injusto que encuentra suficiente relación de causalidad entre el hecho fuente (los débitos mal realizados por el Banco) y el perjuicio ocasionado al actor (también arts. 901 y ss. CC.). A su vez, el artículo 40bis de la ley 24.240 y sus modif. dispone: “Daño directo. Es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción y omisión del proveedor de bienes o del Ello, con más razón si se repara en que la profesionalidad de la entidad bancaria accionada le exigía actuar adoptando las medidas necesarias y conforme a la más eficiente prestación del servicio y prevención de riesgos (arg. art. 42 CN, para más ver Gelli, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada”, 4° edición ampliada y actualizada, 7° reimpresión, T. I, La Ley, Bs. As., 2014, págs. 579 y ss.). Es que los servicios bancarios deben ser prestados sin menoscabar la integridad y seguridad del usuario (Ghersi, Carlos A. y Weingarten, Celia -Directores-, op. cit., pág. 76).

Además el Banco no ha demostrado lo contrario mas que intentar posicionarse en lo manifestado por Fernandez a la primera posición que se le formulara en la audiencia respectiva (ver f. 255, “Que el Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. no le debe la suma reclamada en la demanda, ni ninguna otra”) en torno a lo cual cabe decir que si bien es cierto que la confesión judicial “hace plena prueba contra el confesante” (art. 166 CPCC.) también lo es que “puede ser destruida por pruebas concluyentes acerca de la falta de correspondencia con ala realidad de los hechos” (Alvarado Velloso, Adolfo. “Estudio del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe”, T.2, Fundación para el Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Rosario, 2014, pág. 1471), tal el caso de autos conforme se expusiera anteriormente. Ello se refuerza con reparar en que dadas las características de la actividad financiera desarrollada por el Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. quién mejor que él para arrimar las probanzas técnicas que demuestren la inexistencia del daño y de su responsabilidad. Nada de ello ha ocurrido.

Es que, precisamente, por su carácter profesional, la conducta del Banco debía ser juzgada dentro de un estándar compatible con tal calidad, debiendo atribuírsele responsabilidad en los términos del citado artículo 40 de la ley de Defensa del Consumidor de carácter objetiva (Alterini A., “Responsabilidad profesional: el experto frente al profano”, LL 1989-E, 847). Sabido es que el cuerpo normativo en cuestión, al regular un tipo de relación específica, incide en el sistema de responsabilidad del Código de Vélez, al dictar reglas particulares aplicables a este tipo de vínculo que prevalecen frente a las generales de aquél. Además, es una norma que se caracteriza por el orden público (art. 65) cuyas disposiciones deben estar encaminadas a a restablecer el equilibrio entre las partes en una relación que por su naturaleza muestra al consumidor como su parte débil. En ese contexto, se establece un régimen de responsabilidad objetiva de la contraparte del consumidor (CNCiv., Sala F, 28.4.04, “Cremasco, Eduardo José c/ Washington S.A. s/ daños y perjuicios”; CNCom., Sala A, 06.2.04, “Giolito, Daniel H. c/ Banco de Boston y otro s/ sumario”; CNCom., Sala B, 31.8.01, “Lagos Marcela Andrea c/ Ortopedia Alemana S.A.”; CNCont. Administrativo Federal, Sala II, 5.11.98, “Ciancio José María c/ Resol. 184/97 -Enargas- (expte. 3042/97) Causa:26.895/97 AGI”; etc.).

En autos se ha cuestionado el servicio puesto a disposición del usuario bancario pero nada más ha hecho la entidad accionada para procurar eximirse de la responsabilidad en tanto no ha demostrado que “la causa del daño le ha sido ajena” (art. 40). Antes bien, su postura defensiva se ha basado en una negativa íntegra de los hechos expuestos en el escrito introductorio de la acción sin siquiera dar su propia versión de los mismos ni menos aun -como se explicitara- demostrar que el daño le es extraño.

En definitiva, son las entidades bancarias quienes se encuentran en una posición ventajosa frente al usuario en tanto ostentan la información y todas las aptitudes técnicas para ofrecer seguridad y en su caso, brindar la prueba que otorgue al Juez un cabal conocimiento de lo ocurrido (Trigo Represas, Félix y López Mesa, Marcelo. “Tratado de la Responsabilidad Civil”, T. IV, La Ley, Bs. As., 2004, pág. 433), extremo que -como se dijo- en nada procuró hacerse cargo el Nuevo Banco de Entre Ríos S.A.

Por último, la conducta dañosa de la citada entidad aparece corroborada por las declaraciones testimoniales rendidas a fojas 238 y 239 por dos dependientes de la misma, que denotan el pleno conocimiento de la accionada de la situación padecida por el accionante en relación a los débitos en exceso que se le efectuaban de su cuenta correspondientes a la misma operación inicial.

b. 4. En cuanto a la responsabilidad del restante demandado, la misma surge de lo dispuesto en el citado artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor: “Responsabilidad. Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan.Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”. Ello es así por cuanto si bien tengo para mí que, conforme la documental de autos, las acreditaciones efectuadas en exceso por el Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. en la cuenta de Fersan SACIF hasta el mes de marzo de 2008 le fueron posteriormente debitadas ya éste último; lo que no demuestra, en los términos que lo exige la parte final del artículo citado, que la causa del daño le ha sido extraña en tanto también tengo para mí que, conforme el ya mencionado “Extracto Cuenta Ingreso”, Fersan SACIF. no explica con suficientes razones -es que, se desinteresa de ello- la existencia de dos “comprobantes” por idéntico importe referidos a la misma operación. Es decir, si bien se mira el detalle ya ef ectuado, los primeros cuatro débitos realizados en la cuenta del señor Fernandez se corresponden con el “Comprobante 0000192”, en cambio, los restantes débitos aparecen relacionados con el “Comprobante 0000191”, de lo cual se deduce que en dos oportunidades se transmitió desde Fersan SACIF y por el sistema de Posnet la misma operación: “Compra MAESTRO $ 394”.

De esta cuestión no se hace cargo la nombrada al no evidenciar con suficiente sustento la ajenidad de su responsabilidad. Es decir, se ha desentendido de arrimar probanza alguna a su respecto, cuestión que en los términos de la norma aplicable que denota la rigurosidad con la cual el legislador disciplina esta responsabilidad (“Sólo se liberará.”) no permite su liberación al no haber demostrado que la causa material del menoscabo al actor se pueda desplazar hacia otro centro de imputación en forma exclusiva.

Su responsabilidad también deriva, pues, del incumplimiento contractual celebrado con Fernandez, que demuestra, conforme la normativa aplicable, el carácter objetivo del factor de atribución.

Coadyuva a dicha conclusión la interpretación pro consumidor consagrada expresamente en el artículo 3 de la ley 24.240 y sus modificatorias.En este sentido se ha dicho que “Dado que lo habitual, en el marco de las relaciones de consumo es que, los usuarios y consumidores, sean el sujeto débil de la misma, frente al proveedor, quien puede obtener beneficios incausados ya que se encuentra en una mejor posición den la relación jurídica de consumo, deben articularse los anticuerpos legales y sociales que intenten equilibrar dicho sistema. Uno de los principios en que se sostiene toda la construcción jurídica del sistema de tutela del derecho del consumidor es el ‘in dubio pro consumidor’. Dicho principio y la tutela general del derecho del consumidor, se sustenta en el reconocimiento de su situación de debilidad y desigualdad frente a los proveedores de bienes y servicios, situación que se acrecienta aún más con los fenómenos de globalización económica.” (Ghersi, Carlos A. y Weingarten, Celia, op. Cit., pág. 202).

c. Determinada la responsabilidad solidaria de los demandados en los términos del artículo 40 de la ley 24.240 y sus modificatorias, y el primero de los rubros y su monto que en concepto de daño material se persigue el resarcimiento, cabe analizar los restantes integrantes del mismo.

En ese orden, conforme el detalle de movimientos de la cuenta de titularidad del señor Fernandez resulta observable a simple vista que éste no ha podido disponer, si bien por lapsos breves, del saldo correcto de su cuenta abierta en la entidad bancaria con motivo de los erróneos débitos que se le efectuaban, lo que también genera un daño a resarcir por los responsables y que se estima, razonablemente, en la suma de $ 300.

d. También, como daño material se reclama el costo de los traslados a las oficinas de los demandados y a los organismos de defensa del consumidor, lo cual, conforme la prueba obrante en estos autos, en particular la nota presentada el 11.7.08 en el Nuevo Banco de Entre Ríos S.A.en torno a la cual en la audiencia de reconocimiento el apoderado de la entidad bancaria manifiesta que, no obstante no reconocerla, “hay un sello aclaratorio de personal del Banco” (f. 234), que justamente resulta ser de uno de los testigos llamados a autos que dice ser empleado de esa entidad (el señor Avila, f. 239); las actuaciones ante la Dirección de Control y Abastecimiento de la Municipalidad de Santa Fe que demandaron por lo menos dos concurrencias del actor; y también ante la Dirección General de Comercio Interior del Ministerio de la Producción de la Provincia de Santa Fe (documental reservada para estos autos, ver también actuaciones administrativas glosadas a fojas 191/207 y 266/290). Todo ello, más la concurrencia a Fersan SACIF. que surge de los propios términos manifestados por ésta, de la impresión del mail de fecha 31.7.08, dan cuenta de que dichas gestiones se han concretado y por lo tanto han insumido gastos que deben ser resarcidos.

Para su estimación, considerando la distancia entre el domicilio de Fernandez y donde se hallan los lugares aludidos, el gastos que en combustible ello puede demandar o en un servicio de transporte, y las veces que se concretaron, determinan que este Juzgador los estime razonablemente en la suma de $ 700.

4. Resta analizar el reclamo efectuado en concepto de daño moral por ambos actores.

a. En este sentido, partiendo como bien enseña Lorenzetti que la reparación del daño moral contractual es de interpretación restrictiva y el mismo debe ser consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento (“Responsabilidad Civil. Doctrinas esenciales”, Parte General, T. I, La Ley, Bs. As., 2007, pág. 1424), debe concluirse en que la coactora González, en los términos en que reclama este rubro y según lo dispone el artículo 522 del Código Civil, carece también de legitimación para su reclamo al no ser damnificada directa del incumplimiento contractual achacado a los accionados tal como se surge y se expusiera en los ordinales anteriores.Mas sabiendo que nuestro digesto de fondo ha optado por un criterio restrictivo en orden a esta exigencia para reclamos como el aquí impetrado, en torno al cual se ha dicho que “los terceros que fueran moralmente dañados por el incumplimiento obligacional carecen de acción, consecuencia necesaria del principio de la relatividad de las convenciones” (Santos Cifuentes, “Código Civil. Comentado y Anotado”, 3° edición actualizada y ampliada, T. I, La Ley, Bs. As., 2011, pág. 604).

b. En cuanto al señor Fernandez, hay que reparar que la norma citada autoriza al juzgador a “condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso”.

En ese sentido, resulta plenamente aplicable la doctrina expuesta por la Corte local en el precedente “Suligoy” (A. y S., T. 105, pág. 171) y sus citas (“Carlacchiani”, A. y S, T. 81, pág. 187; CSJN, “Badialí”, 06.5.86) que indica que debe “reconocerse indemnización por daño moral aun en los supuestos de responsabilidad objetiva por riesgo o vicio de la cosa”, que “la compensación pecuniaria por el padecimiento espiritual sufrido es de naturaleza resarcitoria y no debe guardar necesariamente una proporción o equivalencia, razonable o no, con el daño patrimonial. En efecto, no hay razón para fijar el resarcimiento por daño moral en un porcentaje del daño material, pues aquél debe tender a la reparación integral del menoscabo moral padecido”.

Seguidamente, se hizo cargo el Alto Tribunal de que “somos conscientes de que a los fines de evitar eventuales injusticias producto de reparaciones insuficientes, hay que superar la inercia que se observa en cierta jurisprudencia que considera al daño moral como una variable dependiente y menor del daño patrimonial. Conviene por ello insistir no sólo en la independencia de uno y otro, sino también la posibilidad de que el último supere notablemente al daño económico.Adviértase que las razones y fines de dichos daños se diferencian a tal punto que es posible que un ilícito genere serios daños morales, más ningún perjuicio económico y, por supuesto, también la hipótesis inversa. Quede en claro que no se trata de reducir o suprimir reparaciones jurídicamente procedentes, sino de precisarlas conforme a los presupuestos de cada uno de los perjuicios”.

Bajo tal inteligencia no cabe duda de que, en el sub judice, Fernandez, tal como lo pone de manifiesto la experta en su pericia psicológica (ver fs. 242/247), que no ha merecido observación alguna, ha sufrido un “intenso malestar psicológico como ansiedad, angustia, irritabilidad, impotencia, indefensión, frustración, desilusión, enojo, disgusto, miedo.”, perjuicio que – si bien por corto tiempo, como informa la perito- debe ser reparado.

En efecto, tengo probado que ha habido una modificación disvaliosa del espíritu del demandante en su capacidad de entender, querer o sentir, o en la aptitud para actuar, que se traduce en un modo de estar de la persona, diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y perjudicial para su existencia.En este sentido, no resulta un dato menor la ubicación temporal del damnificado, en cuanto a su edad o período de la vida en que se encuentra, debiendo estimarse en forma razonable una indemnización que le permita resarcir todo ese espectro dañoso.

Asimismo, incide para ello el hecho de que, sin dudas, la situación fáctica que precedió al inicio de estos actuados se vio caracterizada por un “permanente peregrinar”, infructuoso por cierto, del demandante en procura de obtener respuesta de los accionados, no pudiendo soslayarse el desgaste que ocasiona ese constante “golpear puertas” y el tiempo que ello insume -en el caso, el actor hace siete años que brega por una solución-. Además, es claro el sentido de frustración que cualquier consumidor u usuario padece ante el poderío de los “fuertes” de la contratación, que se refleja hasta en los más ínfimos incumplimientos contractuales que la vida moderna nos tiene acostumbrado. La sorpresa, la irritación y la desilusión son monedas constantes en los consumidores y/o usuarios.

En efecto, se sostiene que en materia consumeril estos padecimientos morales pueden ser los más habituales, incluso, como lo indica Gabriel Stiglitz, el consumidor común no entiende ingresar al mundo de los negocios cuando contrata, sino a la satisfacción de sus legítimas expectativas (JA, 1994-I-227). Más aún, la vulneración del “trato equitativo y digno” consagrado en el artículo 42 de la Carta Fundamental y recepcionado por el artículo 8 bis de la ley 24.240 y sus modificatorias, refuerza esta decisión.

Por lo tanto, de conformidad a la normativa citada y en virtud de lo dispuesto por el artículo 245 del CPCC. y de la valoración de los elementos referidos, estimo prudencial fijar en la suma d e $ 4.000 el daño moral padecido por el actor Fernandez.

5.En base a lo cual, corresponde por daño material la suma total de $ 1.399,53 y por daño moral el importe de $ 4.000, montos que devengarán un interés a la tasa pasiva promedio mencionada en el decreto 941/91 que publica el Banco Central de la República Argentina (Comunicado 14.290/91) desde el 15.2.08 (fecha del primer débito indebido) y hasta el momento de su efectivo pago.

6. En cuanto a los gastos causídicos, serán impuestas en su totalidad a los demandados en consideración al principio de reparación integral que indica que las costas deben en su totalidad ser íntegramente soportadas por el responsable del daño (CSJSFe, “Bertinetti”, A. y S., T. 167, pág. 62; C.Nac.Com., Sala B, “Diaz Cisneros, Adrián P. v. CTI PCS S.A.”, 09.12.09, Jurisprudencia Anotada, 15.12.10), a lo dispuesto en el artículo 251 del CPCC. y a que lo atinente al daño material y moral reclamado por la coactora González se decide por argumentos aportados exclusivamente por el firmante.

Por todo lo expuesto y lo dispuesto en las normas legales citadas, RESUELVO:

1. Tener a los actores por desistidos de la acción contra Posnet S.A., con costas a su cargo.

2. Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta, conforme surge de los Considerandos que anteceden y, en consecuencia, condenar a los demandados a abonar al actor Fernandez los importes indicados en el punto 5 anterior, con más los intereses allí estipulados y las costas.

3. Diferir para su oportunidad la regulación de los honorarios profesionales.

Regístrese y hágase saber.

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