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El dueño de un locutorio debe indemnizar al cliente que se fracturó al tropezar con un cable suelto dentro del local

shutterstock_68989549Partes: Techera Cabrera María Nela c/ Maghrat Agustín Ovidio y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: H

Fecha: 26-feb-2015

Cita: MJ-JU-M-92680-AR | MJJ92680 | MJJ92680

El dueño de un locutorio debe indemnizar al cliente que se fracturó al tropezar con un cable suelto dentro del local, pues al tratarse de una relación de consumo pesaba sobre el proveedor una obligación de seguridad que se prueba con la sola existencia del daño. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Cuadro 29
Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la demanda por la que el actor pretendía que se lo indemnice por haberse fracturado el tobillo al tropezar con un cable de teléfono suelto dentro de un locutorio, pues la relación establecida entre las partes fue de consumo, con lo que nació en cabeza del proveedor una obligación de seguridad de resultado, que se prueba con la sola existencia del daño.

2.-La demandante contrató con el demandado la provisión del servicio telefónico para su consumo final, por lo que se configuran los extremos previstos por los arts. 1 y 2 de la Ley 24.240, razón por la cual existió entre las partes una relación de consumo; en consecuencia, la cuestión debe ser analizada a la luz de los arts. 42 de la CN. y 5 y cc. de la ley 24.240, que consagran el derecho a la seguridad de los consumidores y usuarios.

3.-El Derecho del Consumidor pone en cabeza del proveedor una obligación de seguridad de resultado, como consecuencia de la cual cualquier daño sufrido por el consumidor en el ámbito de la relación de consumo compromete la responsabilidad objetiva del proveedor.

4.-Existía en cabeza del demandado una obligación de resultado, consistente en garantizar que la actora no sufriría daños en el marco de la relación de consumo; dado que el objeto de esa obligación consiste, precisamente, en una garantía de indemnidad, su incumplimiento se produce por la simple existencia del daño en el marco de la relación de consumo, sin necesidad de otra prueba adicional, y pone en cabeza del deudor la prueba de la extinción de la obligación por imposibilidad de cumplimiento (art. 888 , CCiv).

5.-Al existir en cabeza del demandado una obligación de seguridad de resultado, en los términos de los arts. 42 de la CN. y 5 de la Ley 24.240, la sola existencia de un daño sufrido dentro del ámbito del contrato (o más ampliamente, de la relación de consumo) alcanza para tener por configurado un incumplimiento de esa obligación, sin que sea necesario acreditar cuál fue la cosa generadora de ese perjuicio y qué características tenía.

6.-A fin de evaluar la suma que corresponde fijar en concepto de daño moral, corresponde tener en cuenta lo establecido en el art. 1741 in fine del Código Civil y Comercial de la Nación, del cual se desprende la idea de que el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas, es decir, su repercusión espiritual en la víctima, y las demás circunstancias del caso, en tanto refleja la decisión del legislador actual acerca de cómo deben regularse los distintos aspectos de la vida civil de nuestro país.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 26 días del mes de febrero de 2015, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: «Techera Cabrera, María Nela c/ Maghrat, Agustín Ovidio y otro s/ Daños y Perjuicios» y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Picasso dijo:

I.- La sentencia de fs. 581/590 rechazó las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva opuestas por BBVA Consolidar Seguros S.A., con costas en el orden causado. Asimismo, admitió la demanda y, en consecuencia, condenó a Agustín Ovidio Maghrat a abonar a la actora la suma de $ 180.700.-, en el plazo de diez días, con más intereses y costas. Finalmente, hizo extensiva la condena a la aseguradora mencionada precedentemente, en la medida del seguro.

La decisión fue apelada por todos los interesados.

A fs. 631/636 expresó agravios la citada en garantía. En primer lugar, cuestionó que se haya considerado acreditado que el hecho ocurrió en la forma que aduce la actora, toda vez que no existe ninguna constancia en autos que permita arribar a esta conclusión. En particular, puso de resalto que el perito médico que intervino en la causa nunca afirmó que en el caso se encuentre acreditado que la fractura pudo haberse suscitado como consecuencia de un cable enrollado en el pie de la reclamante. Asimismo, se agravió de los porcentajes de incapacidad tenidos en cuenta en la sentencia, y del quantum del resarcimiento otorgado a la víctima. Finalmente, dijo que la sentencia omitió expedirse respecto de la pluspetición inexcusable en la que incurrió la actora.

El demandado se agravió a fs. 638/641. Señaló -en síntesis- que en el caso no se encuentra debidamente acreditado el hecho dañoso, y que difícilmente la lesión que padeció la demandante pudo haberse producido en la forma que surge de la demanda.Cuestionó también la indemnización establecida.

La actora expresó agravios a fs. 642/644. En sus dos primeras quejas, cuestionó el monto fijado como resarcimiento de la incapacidad sobreviniente y del daño moral. Luego, planteó la inoponibilidad de la franquicia y del límite de cobertura. Finalmente, sostuvo que los intereses deben computarse desde la fecha del accidente motivo de estas actuaciones.

Los fundamentos de los apelantes fueron contestados a fs. 646/648 y 649/650, respectivamente.

II.- Liminarmente, corresponde señalar que la actora promovió la presente acción en virtud de los daños que dijo haber padecido el día 27 de julio de 2009, cuando ingresó al locutorio sito en la Av. Juan Bautista Alberdi n.° 6746 de esta ciudad, a fin de realizar un llamado telefónico. Relató que intentó varias veces concretar la llamada en el box n.° 5 y que, como no pudo lograrlo, se levantó del banquito en el cual se había sentado, y en ese momento su pie quedó atrapado en un cable de teléfono, lo que le produjo la fractura del tobillo. En virtud de ello, dirigió la demanda contra el propietario del mencionado comercio y contra su aseguradora.

III.- Sentado lo anterior, y en cuanto al encuadre legal de la relación jurídica que se habría entablado entre el demandado y la actora, es claro que -de ser ciertos los hechos invocados- la demandante habría contratado con el demandado la provisión del servicio telefónico para su consumo final, por lo que se configuran los extremos previstos por los arts. 1 y 2 de la ley 24.240, razón por la cual habría existido entre las partes una relación de consumo. En consecuencia, la cuestión debe ser analizada a la luz de los arts. 42 de la Constitución Nacional y 5 y concs. de la ley 24.240, que consagran el derecho a la seguridad de los consumidores y usuarios.Aunque resulte sobreabundante, señalo que esta afirmación es independiente de que las partes hayan o no invocado dicho microsistema legal pues, como es sabido, corresponde al juez determinar el derecho aplicable a los hechos planteados por los litigantes, más allá de la calificación que éstos les hayan asignado (iura novit curia). Adicionalmente, surge del art. 63 de la norma citada que se trata de una ley de orden público y, como tal, debe ser aplicada de oficio por el juez.

Ahora bien, ya he señalado con anterioridad que esas normas ponen en cabeza del proveedor una obligación de seguridad de resultado, como consecuencia de la cual cualquier daño sufrido por el consumidor en el ámbito de la relación de consumo compromete la responsabilidad objetiva del proveedor (conf. mis trabajos «Las leyes 24.787 y 24.999: consolidando la protección del consumidor», en coautoría con Javier H. Wajntraub, JA, 1998-IV-753, y «La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema», LL, 2008-C-562. Vid. asimismo López Cabana, Roberto M., en Stiglitz, Gabriel (dir.), Derecho del consumidor, nro. 5, Juris, Buenos Aires, 1994, p. 16; Mosset Iturraspe, Jorge – Lorenzetti, Ricardo L., Defensa del consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 311; Hernández, Carlos – Frustagli, Mónica, comentario al art. 5 de la ley 24.240 en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 96).

Es prístino, entonces, que, por el juego de las normas citadas, existía en cabeza del demandado una obligación de resultado, consistente en garantizar que la actora no sufriría daños en el marco de la relación de consumo. Dado que el objeto de esa obligación consiste, precisamente, en una garantía de indemnidad, su incumplimiento se produce por la simple existencia del daño en el marco de la relación de consumo, sin necesidad de otra prueba adicional (vid.mis fallos esta cámara, Sala A, 30/5/12, «R., C. A. c/ Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios», L. 593.524; y como juez de primera instancia in re «Pasarelli, María Paula c/ Disco S.A.», publicado en LL, 2/5/2011, p. 2, con nota de Félix A. Trigo Represas, y en RCyS, julio de 2011, p. 62, con nota de Eduardo L. Gregorini Clusellas), y pone en cabeza del deudor la prueba de la extinción de la obligación por imposibilidad de cumplimiento (art. 888, Código Civil).

Respecto de este último punto, señalo que la doctrina ampliamente mayoritaria afirma que la imposibilidad de cumplimiento, para extinguir la obligación (art. 888, Código Civil) y, al mismo tiempo, liberar al deudor de responsabilidad (arts. 513 y 514 del citado código), debe reunir los caracteres de objetiva, absoluta y no imputable al obligado (Bueres, Alberto J., «El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor», Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº 17 (Responsabilidad contractual), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 113; Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3, p. 312; Colmo, Alfredo, De las obligaciones en general, Buenos Aires, 1928, p. 616; Boffi Boggero, Luis M., Tratado de las obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1986, t. 4, p. 567; Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1967, t. III, p. 286 y 287; le Tourneau, Philippe – Cadier, Loïc, Droit de la responsabilité, Dalloz, París, 1996, p. 262; Larroumet, Christian, Droit Civil. Les obligations, París, 1996, p. 782; Radouant, Jean, Du cas fortuit et de la force majeure, Arthur Rousseau, Paris, 1920, p. 47).

Como con acierto lo señala Gamarra, el carácter absoluto de la imposibilidad se relaciona con los requisitos de imprevisibilidad e inevitabilidad propios del caso fortuito.

En tal sentido, apunta el autor citado:»imprevisibilidad e irresistibilidad no sólo deben considerarse desde la persona del deudor, sino que también imponen -de regla- una determinada consistencia y magnitud en el evento impeditivo, que es la que lo vuelve insuperable; hay imposibilidad absoluta cuando el obstáculo está dotado de una resistencia que lo torna invencible» (Gamarra, Jorge, Responsabilidad contractual, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1997, t. II, p. 172).

Cabe poner de relieve que si bien el magistrado de grado tuvo por probado que la causa de la lesión de la actora obedeció a que tropezó con el cable telefónico en cuestión, encuadró el caso en la responsabilidad extracontractual, en los términos del art. 1113 del Código Civil. Sin embargo, y en virtud de lo dispuesto por el art. 1107 del citado código, la norma en cuestión resulta inaplicable al supuesto en examen. Por el contrario, al existir en cabeza del demandado una obligación de seguridad de resultado, en los términos de los arts. 42 de la Constitución Nacional y 5 de la ley 24.240, la sola existencia de un daño sufrido dentro del ámbito del contrato (o más ampliamente, de la relación de consumo) alcanza para tener por configurado un incumplimiento de esa obligación, sin que sea necesario acreditar cuál fue la cosa generadora de ese perjuicio y qué características tenía (vid. los citados precedentes «R., C. A. c/ Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios», «Pasarelli, María Paula c/ Disco S.A.», y la sentencia de la Sala B de esta cámara, de fecha 24/2/2011 -publicada conjuntamente con este último-, que confirmó lo allí decidido).

Partiendo de esas premisas, es primordial determinar si, en el caso, existió una relación de consumo entre las partes. Al respecto cabe señalar, en primer lugar, que si bien el demandado niega que la lesión que padeció la víctima se haya producido dentro del local, reconoce que esta última fue retirada por el SAME de su comercio (vid. fs. 229/235).

A su vez, el Sr.Maghrat denunció el siniestro ante la citada en garantía, y relató expresamente: «Ingresa a hablar por teléfono a una cabina y manifiesta haberse fracturado la pierna. El policía federal de la cuadra llamó al SAME y se la llevaron» (vid. fs. 227). Es decir, existen serios, precisos y concordantes, en los términos del art. 165, inc. 3 del Código Procesal, para presumir que efectivament e la actora sufrió un daño en el ámbito de una relación de consumo en la que el demandado tenía la calidad de proveedor, lo que torna aplicable el régimen tuitivo antes mencionado.

Así las cosas, y toda vez que -más allá del esfuerzo argumental que realizan los emplazados- no existe ninguna constancia que controvierta la presunción de que el hecho se produjo en el marco de la relación jurídica existente entre las partes, y atento a que no se ha acreditado la existencia de una imposibilidad de cumplimiento causada por caso fortuito, o de culpa de la víctima, solo cabe concluir que el demandado debe responder por los daños padecidos por la actora, por lo que propongo al acuerdo confirmar la decisión recurrida en este aspecto, aunque por los fundamentos expuestos en el presente.

IV.- Sentado lo que antecede, corresponde ahora analizar los agravios referidos a las partidas indemnizatorias reconocidas en la anterior sentencia.

a.- Incapacidad sobreviniente

El magistrado actuante estableció un resarcimiento de $ 110.000.- por este rubro, lo que fue recurrido por todos los interesados.

Ante todo es preciso recordar que el daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.), sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97). En puridad, son estas consecuencias las que deben ser objeto de reparación (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p.640), lo que lleva a concluir en la falta de autonomía de todo supuesto perjuicio que pretenda identificarse en función del bien sobre el que recae la lesión (la psiquis, la estética, la vida de relación, el cuerpo, la salud, etc.). En todos estos casos, habrá que atender a las consecuencias que esas lesiones provocan en la esfera patrimonial o extrapatrimonial de la víctima, que serán, por lo tanto, subsumibles dentro de alguna de las dos amplias categorías de perjuicios previstas en nuestro derecho: el daño patrimonial y el moral.

La lesión de la psiquis o de la estética de la actora, entonces, no constituye un perjuicio autónomo y distinto de la incapacidad sobreviniente. Se trata, en ambos casos, de lesiones -causadas en la estructura psíquica o el cuerpo de la víctima- que producen una merma en la capacidad del sujeto para realizar actividades patrimonialmente mensurables. Es esta merma, que resulta en una disminución patrimonial (un lucro cesante), lo que en definitiva constituye el daño resarcible. En sentido concorde, esta sala ha sostenido en forma reiterada que las consecuencias de la incapacidad física y las de la lesión psíquica deben ser valorados en forma conjunta, porque los porcentajes de incapacidad padecidos por el damnificado repercuten unitariamente, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos ya que, en rigor, si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (entre muchos otros, 18/2/2014, «G., J. M. c/ L. P., N. y otros s/ Daños y perjuicios», Expte. n° 37.586/2008; ídem, 22/10/2013, «C., C. M. c/ Sanatorio del Valle y otros s/ Daños y perjuicios», L. n° 589.623; ídem, 12/3/2013, «H., Ricardo Alejandro c/ Empresa Ciudad de San Fernando y otros s/ Daños y Perjuicios», L.n° 610.399; ídem, 19/6/2012, «G., Josefina c/ Transporte Escalada S.A.T. y otro s/ daños y perjuicios», L. n° 598.408; ídem, 23/02/2012, «G., Victoria Yasmin c/ M., Pablo y otros s/daños y perjuicios», LL 18/06/2012, 9).

Sentado ello cabe señalar que, desde un punto de vista genérico, Matilde Zavala de González define a la incapacidad como «la inhabilidad o impedimento, o bien, la dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales» (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 2a, p. 343). Ahora bien, es evidente que esa disminución puede, como todo el resto de los daños considerados desde el punto de vista «naturalístico» (esto es, desde el punto de vista del bien sobre el que recae la lesión; vid. Bueres, Alberto J., «El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general», Revista de Derecho Privado y Comunitario, Daños a la persona, n° 1, Santa Fe, 1992, p. 237 y ss.), tener repercusiones tanto en la esfera patrimonial como en la extrapatrimonial de la víctima. Este último aspecto no puede, a mi juicio, subsumirse en la incapacidad sobreviniente, sino que se identifica, en todo caso, con el daño moral. No coincido, entonces, con quienes engloban en el tratamiento de este rubro tanto a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad como otras facetas relacionadas con lo espiritual (la imposibilidad de realizar ciertas actividades no lucrativas que llevaba adelante la víctima, tales como deportes y otras atinentes al esparcimiento y la vida de relación), pues tal tesitura importa, en puridad, generar un doble resarcimiento por el mismo perjuicio, que sería valorado, primero, para fijar la indemnización por incapacidad sobreviniente, y luego para hacer lo propio con el daño moral.De modo que el análisis a efectuar en el presente acápite se circunscribirá a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad sobreviniente, partiendo de la premisa -sostenida por la enorme mayoría de la doctrina nacional, lo que me exime de mayores citas- según la cual la integridad física no tiene valor económico en sí misma, sino en función de lo que la persona produce o puede producir. Se trata, en última instancia, de un lucro cesante actual o futuro, derivado de las lesiones sufridas por la víctima (Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, cit., t. 4, p. 305).

Más allá de ello, en reiteradas oportunidades he dicho que para valorar la incapacidad sobreviniente resulta aconsejable el empleo de criterios matemáticos que, partiendo de los ingresos acreditados por la víctima (o de la valuación de las tareas no remuneradas que ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando asimismo sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa que restaba al damnificado (vid. mi voto en la sentencia de esta sala in re «P. C., L. E. c/ ALCLA S.A.C.I.F.I. y A. y otro s/ Daños y Perjuicios», L.n° 599.423, del 28/8/2012, LL 2012-F, 132, al que cabe remitir en honor a la brevedad).

A tal fin, emplearé la siguiente expresión de la fórmula:

C = A . (1 + i)ª – 1

i . (1 + i)ª

Donde «C» es el capital a determinar, «A» la ganancia afectada, para cada período, «i» la tasa de interés a devengarse durante el período de extracción considerado, decimalizada (emplearé una tasa del 4%), y «a» el número de períodos restantes hasta el límite de la edad productiva o la expectativa de vida presunta de la víctima.

Sin embargo, también he sostenido que estas pautas de cálculo no tienen por qué atar al juzgador, por lo que no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación de la fórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para, a partir de allí, arribar a un justo resarcimiento según las circunstancias de la causa.

Sobre la base de esas pautas, pasaré a expedirme respecto de los agravios de las partes.

Ahora bien, el informe elaborado por el experto médico que intervino en la causa da cuenta de que la actora sufrió una fractura de los maléolos interno y externo y del pilón tibial, que se han recuperado desde el punto de vista traumatológico con buena consolidación ósea radiológica. Sin embargo, el miembro no ha recuperado sus funciones, por persistir secuelas funcionales y/o dolorosas. Añadió el idóneo que la demandante se queja por dolor espontáneo permanente y acentuado con la deambulación, y cuando fuerza la marcha. Por ello, estimó la incapacidad de la víctima en un 26% de la T.O. (vid. fs. 333/340). Asimismo, surge del dictamen psicológico que la actora padece una incapacidad del 20% de la T.O., en razón de que, debido a las consecuencias del hecho aquí analizado, le es muy difícil trabajar y se siente impotente (vid. fs.321/324).

No se me escapa que la citada en garantía y el demandado impugnaron los informes de los peritos antes reseñados (vid. fs. 395/396, 344/345 y 355), lo que dio lugar a las respuestas de fs. 401/402, 403/405 y 408/409. Sin embargo, dichas impugnaciones no se encuentran avaladas por la firma de consultores técnicos.

Así las cosas, en atención a la contundencia y razonabilidad tanto de los informes de los peritos como de las contestaciones a las observaciones de las partes concluyo que cabe otorgarles pleno valor probatorio (art. 477 del Código Procesal).

Sentado lo anterior, señalo que no se encuentra acreditado en autos cuáles eran los ingresos de la actora, sin perjuicio de lo cual surge de esta causa, como así también del incidente de beneficio de litigar sin gastos (n.° 104.130/10) que la demandante se desempeñaba como masoterapeuta. Por ello, corresponde justipreciar el posible ingreso acudiendo a la facultad que otorga a los magistrados el art. 165 del Código Procesal. Sin embargo, en ausencia de prueba concreta del monto del perjuicio, y si bien puede acudirse a la precitada facultad judicial, el importe en cuestión debe fi jarse con parquedad, para evitar que pueda redundar en un enriquecimiento indebido de la actora (esta cámara, Sala A, 10/11/2011, «P., G. A. c. A., J. L. y otros s/daños y perjuicios», LL 2011-F, 568; ídem, 25/11/2011, «E., G. O. c. Trenes de Buenos Aires S. A.y otro s/daños y Perjuicios», LL 2012-A, 80 y RCyS 2012-II, 156). Por consiguiente, partiré para efectuar el cálculo de un ingreso mensual de $ 1.500.- a la fecha del accidente.

Así las cosas, y teniendo en cuenta la edad de la víctima al momento del hecho (38 años), y las pautas antes establecidas, propongo al acuerdo reducir el importe concedido en la instancia de grado en concepto de incapacidad sobreviniente a la suma de cien mil pesos ($ 100.000.-).

b.- Tratamiento psicológico

El colega de primera instancia estimó este rubro en la suma de $ 7.200.-

La experta consideró que es preciso que la víctima concurra a tratamiento psicoterapéutico al menos durante un año, con una frecuencia de una vez por semana (vid. fs. 324).

Así las cosas, en atención al lapso y la frecuencia estimadas por la experta para la realización del tratamiento psicológico aconsejado a la demandante, y teniendo en cuenta el valor que, comúnmente, tiene una sesión en la actualidad, resulta apropiado confirmar el monto otorgado por el presente rubro.

c.- Gastos médicos

El magistrado actuante consideró procedente este rubro, por la suma de $ 3.500.-

En primer lugar, debo recalcar que para resarcir esta clase de gastos (médicos y farmacéuticos) no resulta necesaria una prueba concreta y específica, sino que su erogación se presume en orden a la entidad de los hechos acreditados, aun cuando la atención haya sido prestada en hospitales públicos o por una obra social, que de ordinario, no cubren la totalidad de los gastos en que incurren los pacientes (esta cámara, Sala A, 25/6/2013, «Ruiz, Jorge Roberto y otra c/ Telefónica de Argentina S. A. y otro s/ Daños y perjuicios», L. n° 405.098; ídem, 24/5/2013, «Romero Larrea, Antonieta Jannette c/ Matos, Jesús Ramón y otros s/ daños y perjuicios», L. n° 562.140, «Quiroz, Ada Noemí y otros c/ Matos, Jesús Ramón y otros s/ daños y perjuicios», L.n° 562.141 y «Riquelme, María Elena y otros c/ Matos, Jesús Ramón y otros s/ daños y perjuicios» L. n° 562.143; ídem, 13/4/2012, «Torchia, Jesue y otro c/ Martin, Ivan David y otros s/ Daños y Perjuicios», L n° 582.770; ídem, 27/12/2011, «Morteyru, Juan Alberto y otro c. Juan, Gustavo Gabriel y otros s/daños y perjuicios», RCyS 2012-VI, 251).

También es presumible que la actora haya tenido que realizar erogaciones fuera de lo común para trasladarse a los distintos nosocomios en que fue atendida y a las distintas consultas, a lo que hay que sumar el tiempo de tratamiento (esta cámara, Sala A, 4/7/2012, «Cotelo, Julio Manuel c/ Gatti, Mariano Guillermo y otros s/ daños y perjuicios», L. 594.810).

Por ello, conforme a los antecedentes ya relatados, y en los términos del art. 165 del Código Procesal, considero que deberá confirmarse la suma reconocida en la anterior instancia, lo que así propongo al acuerdo.

d.- Daño moral

El anterior sentenciante otorgó por este rubro la suma de $ 60.000.-. La actora considera que debe incrementarse la partida y, por el contrario, el demandado y la citada en garantía piden que sea reducida.

Puede definirse al daño moral como: «una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial» (Pizarro, Ramón D., Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en la diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31).

En lo que atañe a su prueba, cabe señalar que, a tenor del principio que sienta el art.377 del Código Procesal, se encuentra en cabeza de los actores la acreditación de su existencia y magnitud, aunque, en atención a las características de esta especial clase de perjuicios, sea muy difícil producir prueba directa en ese sentido, lo que otorga gran valor a las presunciones (Bustamante Alsina, Jorge, «Equitativa valuación del daño no mensurable», LL, 1990-A-655).

En el caso, al haber existido lesiones físicas de importancia, que dejaron secuelas permanentes, la existencia de un daño moral es fácilmente presumible (art. 163 inc. 5, Código Procesal).

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo recientemente señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que: «Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (-). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia.

Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida» (CSJN, 12/4/2011, «Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros» , RCyS, noviembre de 2011, p.261, con nota de Jorge Mario Galdós).

En otras palabras, el daño moral puede «medirse» en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima (Galdós, Jorge M., «Breve apostilla sobre el daño moral (como «precio del consuelo») y la Corte Nacional», RCyS, noviembre de 2011, p. 259).

La misma idea se desprende del art. 1741 in fine del Código Civil y Comercial de la Nación recientemente promulgado, a cuyo tenor: «El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas». Si bien ese cuerpo normativo recién entrará en vigencia a partir del 1 de agosto de 2015 (art. 7, ley 26.994, modificado por el art. 1 de la ley 27.077) es indudable que los preceptos que lo integran deben inspirar la interpretación de las normas del Código Civil que todavía se encuentra vigente, en la medida en que recogen -por lo general- la opinión doctrinal y jurisprudencial mayoritaria respecto de los diversos puntos del derecho civil (vid. el punto II.I.1.2. de los fundamentos del anteproyecto presentado por la Comisión Redactora) y que, sobre todo, reflejan la decisión del legislador actual acerca de cómo deben regularse los distintos aspectos de la vida civil de nuestro país. Precisamente por eso, sus normas, incluso antes de su entrada en vigencia, deben ser tenidas en cuenta por los jueces en tanto manifestación de la intención del legislador, que como es sabido es uno de los criterios rectores en materia de interpretación normativa.Por consiguiente, tendré particularmente en cuenta ese criterio para evaluar la suma que corresponde fijar en el sub lite en concepto de daño moral, a la luz de las características del hecho generador, su repercusión espiritual en la víctima, y las demás circunstancias del caso.

En virtud de lo expuesto, y considerando las lesiones padecidas por la víctima -que antes han sido relatadas-, y la operación quirúrgica a la cual debió someterse, concluyo que el monto otorgado por este concepto en la decisión de primera instancia resulta adecuado, por lo que propongo al acuerdo confirmar, también en este aspecto, la decisión cuestionada.

V.- La citada en garantía se queja porque el juez de grado no valoró su planteo de pluspetición inexcusable, a pesar de que la demanda prosperó por la mitad de la suma peticionada por la actora.

Es sabido que la plus petitio no es por sí suficiente para la eximición de costas, en tanto es preciso que la demandada haya admitido el monto hasta el límite establecido en la sentencia y, además, debe ser inexcusable, es decir, importar una pretensión mucho mayor de la debida, a sabiendas o por negligencia grave (art. 72 del Código Procesal; esta cámara, Sala A, 25/4/2013, «R., F. M. c/ C., G. N. y otros s/ daños y perjuicios»); requisitos que no se encuentran reunidos en estos autos.

En este orden de ideas, la pluspetición es inexcusable cuando media mala fe del peticionante, es decir, cuando se pide más de lo debido, sin razón, esto es, sabiendo o debiendo saber que el monto excede lo racional (Colombo – Kiper, op. cit., t. I, p. 514). Sin embargo, el art. 72 del Código Procesal establece:»El litigante que incurra en pluspetición inexcusable será condenado en costas, si la otra parte hubiese admitido el monto hasta el límite establecido en la sentencia». Por cual, al no encontrarse admitido el monto hasta el límite establecido en la sentencia por parte de los recurrentes, su pretensión es improcedente (esta cámara, Sala A, 5/9/2007, «Nardi, Edgardo y otro c. Consorcio de Prop. Paunero 2787/89/91/93» , LL Online, cita: AR/JUR/5566/2007; ídem, Sala L, 25/4/2006, «Aparicio, Oscar c. Edenor S. A.», LL Online, cita: AR/JUR/2286/2006).

En consecuencia, entiendo que debería rechazarse el agravio en estudio, lo que así propongo a mis colegas.

VI.- En lo que se refiere al agravio vertido por el demandado respecto de la inoponibilidad de la franquicia y del límite de cobertura, cabe recordar que, de conformidad con lo dispu esto por el art 277 del Código Procesal, el tribunal de alzada no puede fallar sobre cuestiones no propuestas en la primera instancia.

Surge del expediente que la parte actora, al contestar el traslado del planteo formulado al respecto por la citada en garantía, no solo nada dijo sobre la alegada inoponibilidad, sino que expresamente señaló que la aseguradora debe responder: «.en la medida del seguro contratado» (vid. fs. 251/253).

Por ende, toda vez que esta cámara no puede expedirse sobre el planteo formulado al respecto, mociono desestimar el agravio respectivo.

VII.- Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo admitir parcialmente los recursos de la actora, del demandado y de la citada en garantía, y en consecuencia:1) modificar la decisión de primera instancia, y reducir el monto otorgado en concepto de incapacidad sobreviniente a la suma de cien mil pesos ($ 100.000.-), 2) confirmarla en lo demás que decide y ha sido materia de apelación y agravio, y 3) imponer las costas de alzada en un 80% a cargo de la demandada y de la citada en garantía y en un 20% a cargo de la actora, por la existencia de vencimientos parciales y mutuos (art. 71 del Código Procesal).

El Dr. Kiper y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Picasso, adhieren al voto que antecede. Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe.

FDO.

Sebastián Picasso.

Liliana E. Abreut de Begher.

Claudio M. Kiper.

Buenos Aires, de febrero de 2015.

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I.- modificar la decisión de primera instancia, y reducir el monto otorgado en concepto de incapacidad sobreviniente a la suma de cien mil pesos ($ 100.000.-); II.- confirmarla en lo demás que decide y ha sido materia de apelación y agravio; y III.- imponer las costas de alzada en un 80% a cargo de la demandada y de la citada en garantía y en un 20% a cargo de la actora, por la existencia de vencimientos parciales y mutuos (art. 71 del Código Procesal).

IV.- En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones de fs. 590 vta. y regular los honorarios de los profesionales intervinientes, adecuándolos a este nuevo pronunciamiento.

En lo que se refiere a la base regulatoria, este Tribunal ha resuelto que de conformidad con lo establecido por el art.19 de la ley 21.839, debe considerarse como monto del proceso a los fines arancelarios al capital de condena con más los intereses reclamados y reconocidos en la sentencia (autos «Prevención Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA c/Medina Juan José y otros s/cobro de sumas de dinero» del 27/09/11).

Sentado lo anterior se tendrá en cuenta la naturaleza del asunto, etapas cumplidas por cada uno de los profesionales intervinientes, mérito de su labor apreciada por su calidad, eficacia y extensión, considerando además lo dispuesto por los artículos 1, 6, 7, 9, 10, 19, 33, 37, 38 y concs. de la ley 21.839 -t.o. ley 24.432.

En consecuencia, regúlanse los honorarios de las Dras. Carolina María Saroka y Haydee Zak letradas patrocinantes de la parte actora en la suma de ($.), en conjunto, por sus actuaciones en las tres etapas del proceso. Los de los Dres. Armando Gerardo Sabbatini y Hernán Federico Carletti, letrados patrocinantes del demandado, en conjunto, en la suma de ($.) por sus actuaciones en la primera y segunda etapa del proceso.

Los de los Dres. Juan Segundo Ávila, Marta Marcela Botta, Diego Mariño Cornejo y Alejandro Marti letrados apoderados de la citada en garantía BBVA Consolidar Seguros S. A., en conjunto, en la suma de ($.), por sus actuaciones en las tres etapas del proceso.

V.- En cuanto a los honorarios de los peritos, se tendrá en consideración el monto del proceso conforme lo decidido precedentemente, la entidad de las cuestiones sometidas a sus respectivos dictámenes, mérito, calidad y extensión de las tareas, incidencia en la decisión final del litigio y proporcionalidad que deben guardar con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitación de la causa (art. 478 del CPCC).

Por lo antes expuesto se regulan los honorarios de la perito médica Dra. Sandra Beatriz Farías en la suma de ($.). Los del perito psicólogo Lic.Rubén Néstor Givre en la suma de ($.). Los del perito contador Miguel Hugo Olivieri en la suma de ($.).

VI.- En cuanto a los honorarios de la mediadora, esta Sala entiende, por mayoría de votos de sus integrantes, que a los fines de establecer los honorarios de los mediadores corresponde aplicar la escala arancelaria vigente al momento de la regulación (cfr. autos «Brascon, Martha Grizet Clementina c. Almafuerte S.A. s/ds. y ps.», del 25/10/2013, Exp. 6618/2007, con disidencia del Dr. Picasso).

En consecuencia, ponderando el monto de la sentencia y lo dispuesto por el Dec. 1467/2011, Anexo III, art. 1, inc. g), se fija el honorario de la Dra. Marcia Laura Corrao en la suma de ($.).

VII.- Por su actuación en la etapa recursiva que culminó con el dictado de la presente sentencia definitiva, regúlanse los honorarios de la Dra. Carolina M. Saroka en la suma de ($.). Los de los Dres. Armando Gerardo Sabbatini y Hernán Federico Carletti en la suma de ($.), en conjunto. Los de la Dra. Marta Marcela Botta en la suma de ($.). (art. 14 del Arancel).

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese.

FDO.

Sebastián Picasso.

Liliana E. Abreut de Begher.

Claudio M. Kiper.

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