No prospera la acción de responsabilidad contra los administradores de la sociedad fallida, al no resultar comprobado que a la fecha de concretarse la operación que dio origen al pedido de quiebra la empresa se encontrara frente a la pérdida del capital social.

Partes: Shirley S.A. c/ Ruderman Shirley Ivette y otro s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: A

Fecha: 29-dic-2014

Cita: MJ-JU-M-91223-AR | MJJ91223 | MJJ91223

No prospera la acción de responsabilidad contra los administradores de la sociedad fallida, al no resultar comprobado que a la fecha de concretarse la operación que dio origen al pedido de quiebra la empresa se encontrara frente a la pérdida del capital social.

Sumario:

1.-Hay disolución de un ente social cuando cesa la vigencia de su objeto y de sus mecanismos internos por concurrir alguna de las causales del art. 94 o disposiciones de efectos análogos de la ley o del contrato social.

2.-La disolución no es un estado , sino un momento en la vida de la sociedad originado por circunstancias específicas que acarrean profundas consecuencias.

3.-La extinción total del sujeto de derecho y la consiguiente caducidad de su estructura y sus relaciones jurídicas, recién se produce tras el procedimiento de liquidación, seguido de la partición de los bienes sociales entre los socios y la consiguiente inscripción cancelatoria en los registros que correspondan según el tipo de sociedad.

4.-La disolución de la sociedad opera con ciertas características básicas uniformes: a) constatación y declaración del motivo, salvo en el caso de vencimiento del término de duración y de reducción a uno de los socios, b) necesidad de inscripción registral, sin perjuicio de que la operatividad presenta modalidades variables en función de la causal o del tipo societario.

5.-El artículo 94 inciso 5º de la ley 19550 indica que para fundamentar la causal de disolución allí prevista, deberá acreditarse la pérdida total de capital.

6.-La enumeración del art. 94 de la ley 19550 es taxativa, y que los actos y hechos allí mencionados deben considerarse, en principio, objetivamente.

7.-Si la pérdida de capital, aún sin ser completa, es tan importante que enerva la actividad de la empresa, nos encontraríamos ante la causal del inc. 4° del artículo citado, esto es, imposibilidad sobreviniente de lograr el objeto social y que, en tal caso, la disolución correspondería por ello.

8.-En cuanto a la descapitalización, puede sostenerse que desde el momento en que la ley no exige que se confeccione un balance especial para comprobar la situación patrimonial de una compañía, puede admitirse cualquier documento contable que refleje en forma fehaciente su estado económico y este criterio cabría considerarlo aplicable en todo tipo de sociedad, ante la falta de otra indicación de la ley al respecto.

9.-No puede dejar de tenerse en cuenta que la gravedad de la consecuencia que pueda derivar de la comprobación de la pérdida del capital social, impone un criterio de prudencia en la aceptación y examen de los documentos que reflejen esa circunstancia. En efecto, sea que se trate de una mera documentación contable o de un balance -que sería lo deseable-, no se podrá, en todos los casos, tomar esos elementos objetivamente y es que, cabe reparar, en que un balance puede arrojar una pérdida total del capital y, sin embargo, el patrimonio ser suficiente para afrontar las obligaciones y proseguir el giro social.

10.-Si el balance no ha sido confeccionado, o aún habiéndolo sido, no lo trate el órgano social al que corresponde su consideración, cualquier socio -existiendo presunción fundada- podría requerir al órgano de administración y, ante la omisión de éste, a la autoridad de contralor o al juez, que disponga la confección del balance; y si a través de un balance u otra documentación surgiere o pudiere presumirse razonablemente la pérdida del capital, los socios tendrán derecho a pedir la convocatoria del órgano de gobierno -reunión de socios o asamblea- para que trate la cuestión.

11.-Si hubiere una negativa u omisión de los administradores en verificar la pérdida de capital o en someter la misma a los socios, en principio, su responsabilidad se remontaría a la fecha de la merma.

12.-En punto a la operatividad de las causas de disolución, tiene gran importancia práctica la determinación del momento a partir del cual produce plenos efectos el motivo disolutorio, pues desde tal momento la sociedad verá restringida su actividad al sufrir un cambio su objeto y que los administradores incurrirán en responsabilidad solidaria e ilimitada si realizan operaciones ajenas a la liquidación (art. 99 de la L.S.).

13.-Unicamente puede hablarse de disolución de pleno derecho en las hipótesis del art. 94, inc. 2° (vencimiento del término) y 8° (reducción a uno del número de socios, una vez vencido el plazo de tres meses que otorga para la incorporación de nuevos socios). Es que, debe entenderse por disolución de pleno derecho la extinción automática del vínculo societario al presentarse motivos legales o contractuales de disolución.

14.-Merece ser aprehendido por operatividad de pleno derecho, lo que produce la disolución sin necesidad de que proceda deliberación asamblearia.

15.-La disolución de pleno derecho lleva en sí una connotación de automaticidad. Es decir, que producido el evento o no cumplida la condición suspensiva, la disolución opera desde la fecha del hecho extintivo o del vencimiento del plazo de la condición. Solamente en la hipótesis del art. 95 -sentencia judicial- existe efecto retroactivo a la fecha de la causa generadora que motiva la sentencia.

16.-Por el art. 96 de la L.S. dispone que la disolución no se produce si los socios acuerdan el reintegro total o parcial del mismo (capital) o su aumento. Esta resolución que debe adoptarse inmediatamente después del reconocimiento por los socios de la pérdida, requerirá en las sociedades de personas unanimidad, en las de responsabilidad limitada lo mismo, excepto que estuvieren formadas por más de veinte socios en cuyo caso, como en las accionarias, se aplicará el art. 244, 4° párr. y, es claro que, de producirse, la disolución no acontece.

17.-Después de disuelta la sociedad en su caso, es decir de constatado y declarado el hecho o acto disolutorio si corresponde, la compañía se encuentra en una situación especial, una de cuyas principales consecuencias se encuentra en la repetidamente señalada mutación restrictiva de su objeto y la limitación de las facultades de los administradores; concordantemente, el art. 99 dispone que disuelta la sociedad, los administradores … sólo pueden atender los asuntos urgentes y deben adoptar las medidas necesarias para iniciar la liquidación .

18.-El art. 99, 2° párr. de la ley 19550 establece que cualquier operación ajena a esos fines (es decir, los liquidatorios) (los) hace (a los administradores) responsables ilimitada y solidariamente respecto a los terceros y los socios… .

19.-El art. 99, 2° párr. en su parte final, dice … sin perjuicio de la responsabilidad de éstos refiriéndose a los socios. Este agregado, a simple vista incidental, es sin embargo de trascendental importancia en el punto. Significa que los socios que han consentido la continuación de la actividad de la compañía después de haber sido disuelta, responden solidaria e ilimitadamente por los daños causados a terceros.

20.-La pérdida del capital social no supone la disolución ipso iure de la sociedad, toda vez que, además de ser necesaria su constatación, también lo es su declaración; de modo tal que, para que opere la disolución de la sociedad por pérdida del capital social, resulta ineludible que los socios la declaren, de conformidad con lo establecido en el art. 94, inc. 1° de la L.S.

21.-No procede declarar disuelta la sociedad por pérdida del capital social, a poco que se repare en que, más allá de que pueda haberse considerado la alternativa bajo examen, lo cierto es que de modo alguno se halla demostrada una efectiva toma de decisión del órgano de gobierno de la sociedad formalizada en este sentido.

22.-La primera obligación que tiene todo administrador o representante de la sociedad, es la de ajustar su conducta y la actuación de la sociedad al orden jurídico correspondiente, es decir a la ley, al estatuto o contrato social y al reglamento, si éste existe. Pero además, tiene el deber de ser diligente en el buen desempeño de la gestión social.

23.-La Ley de Sociedades establece como obligación de los administradores y representantes de la sociedad el deber de obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Con ello se aparta de la concepción del Cód. de Comercio que consideraba a los administradores como mandatarios y por ende les aplicaba la regla de las obligaciones y responsabilidades propias del mandato.

24.-Las normas orientadoras son los conceptos de lealtad y de diligencia de un buen hombre de negocios . De ese modo, por el primero, se establece que el integrante del órgano se debe conducir con la corrección de un hombre honrado y defendiendo los intereses cuya administración o procuración se le ha confiado, por encima de cualquier otra consideración. De otro lado, la figura del buen hombre de negocios es la de una persona con aptitud profesional específica para el tipo de negocios que tiene a su cargo, medida por la aptitud que es común encontrar en personas que administran negocios de igual o parecida naturaleza. De tal modo, no basta tampoco con ser un buen comerciante, o una persona que en general entienda de negocios en un nivel medio. Se requiere especificidad en la competencia para el negocio objeto de la sociedad. De allí que se exige que el administrador deba tener la capacitación apropiada para la eficacia de la gestión.

25.-Los representantes de la sociedad, como regla general, no responden ante terceros por los actos que realizan en calidad de tales, pues la imputación de los actos que realizan corresponde a la sociedad.

26.-El art. 59 de la ley 19550 establece la regla general de la responsabilidad ilimitada y solidaria por los daños y perjuicios que resultaren de la acción de aquellos que faltaren a sus obligaciones. Ahora bien, para hacer efectiva la responsabilidad de los integrantes del órgano de administración y representación, el ordenamiento legal otorga la titularidad de las acciones respectivas a los socios, a la sociedad y a los terceros; los tres tienen derecho a perseguir a los responsables y demandarles la reparación del daño que se les haya ocasionado. Mas cabe tener presente que la ley no estructura el modo de ejercer la acción de responsabilidad, salvo en el caso de las sociedades anónimas -tal es la sociedad que aquí nos ocupa-, para las cuales la regulación es bastante detallada, es de ese modo que los principios contenidos en los arts. 274 y 279 de la L.S. son aplicables en general y a grandes rasgos, a los demás tipos societarios.

27.-Debe distinguirse entre la responsabilidad por violación de la ley, del contrato social o el estatuto y la que deriva del daño causado por mal desempeño en su cargo y aún por dolo, abuso de facultades o culpa grave. En el primer caso, ni la sociedad ni los socios pueden válidamente otorgar el quitus (extinción de la responsabilidad por expresa decisión social). Cuando media violación de la ley o del contrato o estatuto la responsabilidad continúa y es alegable por la sociedad, por los socios y por los terceros.

28.-La responsabilidad por las consecuencias del mal desempeño en el cargo, podría ser extinguida por decisión social. En las sociedades anónimas se requiere para ello que no medie oposición del 5 % del capital social (art. 275 de la L.S.).

29.-La ley 19550 declara ineficaz la extinción de la responsabilidad en caso de quiebra o concurso (art. 278 de la L.S.) y preserva, en todo caso, las acciones individuales de responsabilidad de los terceros y de los accionistas (art. 279 de la L.S.). En tal contexto, la acción de responsabilidad puede desarrollarse a través de: a) la acción social, que persigue la reparación de los daños causados a la sociedad es, por lo tanto, en beneficio de todos los socios en cuanto a tales y puede ser ejercida por los órganos sociales correspondientes, siempre que medie decisión social o también, individualmente, por el socio o accionista, no variando en este último caso la circunstancia de beneficiar la acción a toda la sociedad y no sólo a quien la ejerce; b) la acción individual, en cuanto persigue la reparación de los daños causados a la persona que la ejerce; ha de ser ejercida tanto por el socio como por terceros afectados.

30.-La ley 19550 prevé que la acción de responsabilidad sea ejercida, en caso de quiebra, por el representante del concurso -tal es el supuesto de autos- y, en su defecto y coincidiendo en la solución con la que da la ley de concursos, por los acreedores en forma individual (art. 278 de la L.S.).

31.-Los directores no responden personalmente frente a los terceros siempre y cuando los actos realizados en nombre de la sociedad lo hubiesen sido en forma regular. En este supuesto, tales actos son imputados exclusivamente al ente.

32.-La atribución de una actuación antijurídica de un director ha de alcanzar solamente, a quien se encuentra en ejercicio efectivo del cargo. Los suplentes (art. 258 , L.S.) desde este ángulo de mira, no integran el directorio, ni están comprendidos en sus obligaciones y responsabilidades hasta tanto sean llamados a incorporarse al órgano: tienen una vocación potencial a ser directores. Suplen a los directores titulares en cualquier circunstancia en que estos falten, ya sea temporaria, ya sea definitivamente. Sin embargo, no asumen automáticamente, sino que el propio directorio debe admitir por un acto expreso o tácito la incorporación en su seno.

33.-En cuanto al plazo, si la vacancia es temporaria, la suplencia durará hasta la reincorporación del titular. Si, en cambio, es definitiva el suplente cubrirá todo el período que faltaba cumplir al titular cesante, siempre que su propia designación fuere por igual o superior plazo. Si el plazo fuera inferior estaremos ante la misma situación que cuando expira el término de un titular, es decir que igualmente deberá permanecer en su cargo hasta ser reemplazado, esta vez por asamblea.

34.-El director suplente de una sociedad anónima -que aún no ha asumido sus funciones en reemplazo del o de los directores titulares- no tiene las mismas obligaciones y responsabilidades de los titulares, ya que sólo tiene la expectativa de ser llamado a cubrir la vacancia en caso de ausencia de su titular.

35.-Hasta que asuma el cargo efectivo en el directorio, el suplente no puede ser responsabilizado, al carecer de actuación efectiva que legitime su intervención en el órgano de administración.

36.-El art. 274 de la L.S. establece que los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por mal desempeño de su cargo, según el criterio del art. 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave .

37.-Confluyen en la norma del artículo 274 de la ley 19550 dos tipos de responsabilidades: contractual y delictual, o cuasidelictual. La distinción es importante por cuanto es diferente, en uno y otro caso, la atribución de la carga de la prueba. Si la responsabilidad es contractual, acreditado el daño, la culpa se presume e incumbe al director probar lo contrario; cuando la responsabilidad es delictual o cuasidelictual, en cambio debe probarse la culpa para hacerlo responder. Sobre el particular la doctrina se ha explayado bastante y con variado criterio. Cabe entender que el mal desempeño del cargo o la violación de la ley o de los estatutos en tanto se refieran a cuestiones societarias específicamente, originan, frente a los socios, una responsabilidad contractual. En cambio la violación genérica de la ley, o los daños producidos por dolo, abuso de facultades o culpa grave y, en general, cualquier responsabilidad que cupiere frente a terceros, es siempre de tipo delictual o cuasidelictual.

38.-El concepto de mal desempeño del cargo no introduce un agregado sustancial al régimen general del art. 59, al que además remite. La violación de la ley, el estatuto o el reglamento es, también, un mal desempeño del cargo porque la actuación de los administradores debe ajustarse siempre a lo establecido en las normas societarias -sean legales o contractuales- así como a la licitud general del ordenamiento en que desarrolla sus actividades.

39.-Los directores responden siempre que desempeñan mal su cargo, que violen la ley, los estatutos o los reglamentos y además por cualquier otro daño que se hubiese producido a la sociedad o a terceros, por dolo, abuso de facultades o culpa grave, quedando sólo exceptuado el supuesto de fuerza mayor o caso fortuito, y respecto de estos últimos daños, la culpa leve y levísima.

40.-Con relación a la legislación específicamente societaria, numerosas normas de la ley establecen responsabilidades concretas de los directores, algunas de ellas aplicables a todos los administradores. Así el art. 58, última parte y el art. 99 que alude a la realización deliberada de operaciones ajenas a la atención de los negocios urgentes (ante las causales de disolución) o la falta de adopción de las medidas para iniciar la liquidación una vez producido el vencimiento del plazo de duración de la sociedad; etc.

41.-La violación de cualquier ley, que redunde en perjuicio de la sociedad, hace a los directores responsables. Ello independientemente de aquellas normas que directamente establecen su responsabilidad, como las leyes de monopolios, de oferta pública de títulos valores, o las fiscales.

42.-La responsabilidad de los directores es ilimitada, es decir que el director responde con todo su patrimonio y no sólo con los bienes que ha dado en garantía; y es solidaria con los demás directores responsables y eventualmente con los gerentes, con los síndicos y con los miembros del consejo de vigilancia. Si uno de ellos debe hacer frente a la totalidad del daño y existen co-responsables, su posibilidad de repetición respecto de los demás se regirá por las normas del Cód. Civil .

43.-En cuanto al período que abarca la responsabilidad de los directores, en principio es el de ejercicio de las funciones del director. Pero puede serle extendida la responsabilidad por los actos anteriores, manifiestamente violatorios, que encubre, que ejecuta, que no denuncia a la asamblea o al síndico o que no corrige cuando llegan a su conocimiento. Ello encuentra sustento legal en el art. 59 de la ley, que sanciona la responsabilidad no sólo por la acción, sino también por la omisión de los administradores.

44.-Los administradores deben actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios, no se ha considerado que ello imponga sobre los administradores responsabilidad por todos los actos dañosos de la sociedad que no hayan intentado evitar.

45.-En el contexto de la responsabilidad de los administradores, la culpa in eligendo y la culpa in vigilando sólo se configuran cuando ha existido una violación grave de las precauciones que, dadas las condiciones operativas de la sociedad, se considera necesario adoptar bajo tales circunstancias. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 29 días del mes de diciembre de dos mil catorce, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia del Sr. Prosecretario Letrado de Cámara, para entender en los autos caratulados «SHIRLY S.A. S/ QUIEBRA C/ RUDERMAN SHIRLEY IVETTE Y OTRO S/ ORDINARIO» (Expte. N° 53.631, Registro de Cámara N° 36583/2013), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 24, Secretaría Nro. 47, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 C.P.C.C., resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctora María Elsa Uzal, Doctor Alfredo Arturo Kolliker Frers y Doctora Isabel Míguez. La Señora Juez de Cámara Doctora Isabel Míguez no interviene en este Acuerdo por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).

Estudiados los autos, se planteó la siguiente cuestión a

resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta el Señor Juez de Cámara Doctora María Elsa Uzal dijo:

I. – Los hechos del caso.

1) La quiebra de «Shirly S.A. «, por intermedio de su síndico, promovió acción de responsabilidad societaria contra las directoras de la sociedad anónima fallida, Shirley Ivette Ruderman y Teresa Najdycz.

Reclamó la reparación del perjuicio que éstas habrían ocasionado a la sociedad fallida, por su actuación como directoras societarias. Estimó el daño en el monto del pasivo verificado en la quiebra, que ascendía a la suma de $ 27.593,27 -o lo que en más o en menos resultase de la prueba a producirse en la causa-, con más sus respectivos intereses y costas.

Adujo haber obtenido las conformidades previstas en el art.176 de la LCQ.

Señaló que la fallida era una sociedad inscripta en la IGJ con fecha 20.05.1996, bajo el n° 4356 del libro 118, tomo A de Estatutos de Sociedades Anónimas; fecha en la que, se presumía, comenzó su actividad comercial.

Relató que la presidente de la sociedad ahora en quiebra manifestó que a partir del año 1997 ésta no funcionaba más.

Destacó que, no obstante ello, surgía de las actuaciones principales que la actividad prosiguió hasta el mes de junio de 1998 y, pese a ello, en mayo y julio de 1999 se realizaron compras al acreedor peticionante de la quiebra, «Casa Dami S.A.»; habiendo sido firmados los respectivos remitos por el Sr. Carlos Ruderman, ex presidente de la fallida y padre de la codemandada mencionada en primer término (Shirley Ivette Ruderman).

Manifestó que, según declaraciones testimoniales brindadas en los autos caratulados «Casa Dami S.A. c/ Shirley S.A. s/ ordinario», venidos ad effectum videndi et probandi, Carlos Ruderman continuó trabajando en el mismo rubro en un domicilio sito en la Localidad de Castelar, Provincia de Buenos Aires, junto a sus hijos Gari y Simón.

Explicó que, pese al cese de la actividad societaria por carecer de activo y haber perdido el capital social, las codemandadas no procedieron a liquidarla, incurriendo -de ese modo- en la responsabilidad objetiva, solidaria e ilimitada dispuesta en el art.99 de la ley 19.550, en virtud del incremento del pasivo generado por las compras de mercadería efectuadas sin razón alguna, que fundaron la causa de los créditos verificados, los que no fueron observados por la fallida.

Aseveró que, al menos a partir de 1998, se produjo un abandono de los negocios de la sociedad, cesando su actividad al haberse tornado imposible la consecución de su objeto social por carecer de capital, encontrándose objetivamente en situación de disolución, sin que las autoridades estatutarias hubiesen cumplido con el deber de disponer la liquidación de la sociedad, obrando con culpa grave e -incluso- dolo, por mal desempeño en sus funciones y generación del pasivo verificado y, con ello, la insolvencia de la fallida, incurriendo en las causales de responsabilidad establecidas en los arts. 274, 59 y 296, así como las previsiones del art. 99, segundo párrafo, de la LS.

Destacó que sobrevenida la quiebra de la sociedad, ésta se encontraba totalmente vacía y carente de capital social, sin que las autoridades estatutarias hubiesen brindado explicaciones que justificasen el vaciamiento de dicha empresa y la omisión de liquidarla cuando se produjo la pérdida del capital social, la imposibilidad de consecución del objeto social y el abandono de los negocios societarios.

Consideró que todas estas causalesimplicaban la disolución «ipso facto» de la sociedad y la responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores, por la omisión en disponer la liquidación de ésta y, particularmente, por las operaciones realizadas con la firma «Casa Dami

S.A.».

Continuó diciendo que, habiéndose verificado el presupuesto objetivo de la responsabilidad de los administradores por la omisión de liquidar la sociedad y encontrándose cumplidos los extremos requeridos por el art. 94 de la L.S., correspondía requerirles la indemnización de los perjuicios ocasionados en los términos del art. 99, segundo párr., de la LS y la responsabilidad emergente del mal desempeño en sus cargos en virtud de lo dispuesto en los arts.274, 296 y 59 de la citada ley.

Refirió -entonces- que cabía presumir, ante la firma de recepción de la mercadería adquirida por Carlos Ruderman, que las directoras de la fallida consintieron en que la sociedad fuera utilizada como pantalla de la actividad de un tercero, circunstancia que de ser demostrada, podría configurar, incluso, un hecho ilícito.

Por último, solicitó que se hiciese lugar a la acción de responsabilidad incoada, condenándose solidariamente a las codemandadas al pago de los daños ocasionados a la sociedad fallida, los que provisoriamente se estimaban en el pasivo declarado verificado en la quiebra, por la suma de $ 27.593,27, con más sus respectivos intereses y costas.

2) Corrido el pertinente traslado, compareció al juicio en primer término, la codemandada Teresa Najdycz, a fs. 71/4, quien contestó la demanda incoada, oponiéndose al progreso de la pretensión y solicitando su rechazo, con costas a cargo de la accionante.

Luego de efectuar una negativa general y pormenorizada de los hechos invocados en el escrito inaugural, negó, en particular, la responsabilidad atribuida a su parte y fundó su defensa en todo lo actuado y probado en los autos principales, en los libros societarios y en el expediente caratulado «Casa Dami S.A. c/Shirly S.A. s/ordinario».

Relató que del análisis de las referidas actuaciones surgía que, aún en el más riguroso de los criterios, se enfrentaría el supuesto de culpa leve. Aclaró que en dicho proceso se dejó constancia que su parte mantuvo relaciones comerciales con «Casa Dami S.A.» hasta el mes de junio de 1998 y que, a partir de esa fecha, «Shirly S.A. » cesó su actividad comercial.Indicó que, sin embargo, las facturas y remitos instrumentaron operaciones del mes de mayo y julio de 1999, esto es, un año después del cese de la actividad.

Hizo hincapié en que la cuestión a decidir consistía en la determinación de si «Casa Dami S.A.» le había vendido y entregado a la fallida las mercaderías por las que accionara.

Manifestó que la sindicatura omitió valorar los verdaderos alcances y consecuencias de la peritación contable obrante a fs. 405/8 de la referida causa; agregando que dicho dictamen no fue impugnado por la acreedora peticionante de la quiebra.

Reseñó que no debía conducir a engaño el hecho de haberse probado que las facturas y remitos fundantes de la acción fueron emitidos y registrados regularmente por «Casa Dami S.A.», toda vez que las previsiones del art. 63 del Cód. de Comercio colocaba en sus justos límites el modo en que debía apreciarse la prueba, en cuanto disponía que «harán prueba los libros a favor de sus dueños, cuando su adversario no presente asientos en contrario.», y ello no ocurrió en los citados actuados.

Recalcó que era cierto que los remitos conformados por el comprador perfeccionaban la compraventa, pero señaló que, en el caso, se negó la compraventa y la recepción de la mercadería. Adujo que el firmante de los remitos, Carlos Ruderman, no obligaba a «Shirly S.A.» porque era un tercero ajeno; agregando que nunca fue apoderado y no era accionista de la sociedad al tiempo de la contratación. Indicó que Carlos Ruderman fue socio fundador de «Shrily S.A.», aclarando, sin embargo, que éste se desligó de dicha sociedad con fecha 28.12.1997.

Puso de resalto que su parte ni siquiera recibió las facturas y, menos aún, suscribió el remito respectivo; reiterando que la mercadería facturada y supuestamente entregada a «Shirly S.A.» por la que se accionaba fue recibida por un tercero ajeno a su parte.Destacó entonces que para el tiempo en que se celebró la compraventa instrumentada mediante las facturas y remitos objeto de la litis, Carlos Ruderman ya no pertenecía a «Shirly S.A.».

Indicó que el perito interviniente en los autos referenciados supra, luego de señalar que Carlos Ruderman transfirió sus acciones el día 28.12.1997 , añadió que de la documentación examinada no surgía que al nombrado le hubiese sido conferido el carácter de mandatario de la sociedad.

Por último, destacó que con la pericia caligráfica de fs. 504/11 se acreditó que Carlos Ruderman recibió la mercadería; razón por la cual era él y no «Shirly S.A. «, el incumplidor de las obligaciones que se reclamaban en la presente litis.

Sobre la base de tales afirmaciones, solicitó el rechazo de la acción incoada, con expresa imposición de costas a cargo de la accionante.

3) A su turno, a fs. 108/10 se presentó también la accionada Shirly Ivette Ruderman, contestando el traslado de la demanda y requiriendo su íntegro rechazo, con costas a cargo de la contraria.

Adhirió, en lo sustancial, a las defensas invocadas por su litisconsorte y madre Teresa Najdycz, al contestar demanda.

Descartó la supuesta conducta encuadrable en la causal de culpa grave y/o dolo y la presunta responsabilidad de su parte.

Hizo referencia a que su parte llevaba sus libros en legal forma y que en el libro de Actas de Reunion es del Directorio, con fecha 05.05.1998 , se dejó constancia de que, atendiendo a la situación general del mercado y debido al desinterés de continuar con la explotación comercial, se evaluaba la conveniencia de decidir la disolución de la sociedad.Adujo que, posteriormente, en el Acta de Reunión de Directorio del 17.12.1998, se hizo saber que, a los efectos de dejar constancia de que la sociedad no desarrollaba actividad comercial desde el mes de mayo de ese año y atendiendo a la decisión de los accionistas de disolver la sociedad, se disponía extremar los recaudos necesarios para inscribir lo decidido ante los organismos oficiales pertinentes. Destacó que, mediante Acta de Directorio del 30.10.2000, se convocó a Asamblea General Extraordinaria a fin de tratar la cuestión relativa a la disolución de la sociedad; motivo por el cual y como consecuencia de lo decidido en la última reunión de directorio mencionada, se decidió, en el libro de Actas de Asamblea, con fecha 08.11.2000, la disolución dirigida por la Presidente de la sociedad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 13° del estatuto y el art. 94, inc. 1° de la ley 19.550.

Finalmente, refirió que se encontraba acreditado en las citadas actuaciones que Carlos Ruderman nunca fue mandatario de «Shirly S.A.» y que solo fue socio fundador; agregando que, al tiempo en que se suscitaron los actos que dieran origen a la acción instaurada por «Casa Dami S.A.», aquél no revestía el carácter de accionista; por lo que mal podría la sindicatura demandante afirmar, en fundamento de la presente acción, consentimiento alguno en el obrar del ex accionista de la sociedad.

En definitiva, requirió el rechazo de la acción incoada, con costas.

4) Sustanciado el proceso y producida la prueba de que da cuenta la certificación actuarial de fs. 165, se pusieron los autos para alegar, habiendo hecho uso de tal derecho únicamente la parte actora, conforme pieza que luce agregada a fs.173/4, dictándose -finalmente- sentencia definitiva en fs. 207/9 vta.

II. – La sentencia apelada.

En el fallo apelado -dictado, como se dijo, a fs.207/9 vta.-, la Señora Juez de grado decidió rechazar la acción deducida por la actora contra las codemandadas, imponiendo las costas del proceso a la primera dada su condición de vencida en la contienda (art. 68 del CPCCN).

La Señora Juez a quo sostuvo para concluir así que:

i) La sindicatura enroló su demanda entre las acciones societarias de responsabilidad previstas en el art. 175 de la L.C. (art. 278 de la ley de Sociedades), con el objeto de obtener la reparación de los daños producidos a la sociedad, imputando la responsabilidad por tales perjuicios a la conducta de sus directoras.

ii) Las accionadas, en sus respectivas contestaciones insistieron en los argumentos vertidos en el proceso ordinario referenciado supra, en el cual se condenó a la sociedad al pago de un crédito que fue, en definitiva, el que desencadenó su falencia. Señaló que las accionadas afirmaron que la sociedad había cesado en su actividad en el año 1998 y que fue un tercero ajeno a la firma quien la habría obligado. Añadió, sin embargo, que los reiterados argumentos resultaban estériles para resistir el embate de esta demanda, pues lo que cabía valorar aquí era si la conducta antijurídica atribuida en la especie, tornaba a su parte responsable de los daños invocados por el funcionario falencial.

iii) La demanda contenía fundamentos contradictorios. Destacó que en ella la sindicatura consideró que, al cesar la sociedad su actividad y haber perdido el capital social, ésta habría entrado objetivamente en situación de disolución, por lo que sus directoras habrían incurrido en responsabilidad objetiva, solidaria e ilimitada en los términos del art. 99 de la L.S. por el incremento del pasivo generado por las compras de mercadería efectuadas en tal estado. Refirió que la contradicción se patentizaba cuando les imputaba haber incurrido en la conducta encuadrada en los arts. 274, 59 y 296 de la L.S., al no disolver la sociedad e impedir

con ello la maniobra atribuida a Carlos Ruderman.Afirmó que lo que concretamente sostenía el síndico era que, cumplidos los extremos requeridos por el 94 de la L.S., que -a su entender- implicaban la disolución ipso facto de la sociedad, correspondía que se les requiriese a las directoras codemandadas la indemnización de los perjuicios causados, en los términos del art. 99 segundo párrafo de la L.S. y, además, la responsabilidad derivada de su mal desempeño en virtud de lo establecido en los arts. 274, 296 y 59 de la ley 19.550.

iv) El art. 99 de la L.S. es claro al disponer que «los administradores, con posterioridad al vencimiento del plazo de duración de la sociedad o al acuerdo de disolución o a la declaración de haberse comprobado alguna de las causales de disolución, solo pueden atender asuntos urgentes y deben adoptar las medidas necesarias para iniciar la liquidación»; agregando que «cualquier operación ajena a estos fines los hace responsables ilimitada y solidariamente respecto de terceros y los socios, sin perjuicio de la responsabilidad de éstos».

v) Así la norma remitía en el caso, inexorablemente, al art. 94, inc. 4° de la ley 19.550 que señala como causa de disolución de la sociedad la pérdida del capital social, único fundamento legal brindado por el funcionario accionante para sostener la responsabilidad de las demandadas en los términos del art. 99 de la L.S.Adujo, sin embargo, que la configuración de esta causal legal de disolución del ente ideal debía ser apreciada con justeza y exactitud, y no con meras inferencias sobre la base de elementos o presunciones más o menos aproximados; agregando que ello debía surgir de estados contables que diesen cuenta de tal carencia, llevados en legal forma y debidamente aprobados en Asamblea.

vi) Advertía -cuanto menos- cierta ausencia de técnica contable en los dichos de la sindicatura demandante para concluir sobre la pérdida del capital social de «Shirly S.A». Destacó, sin embargo, que aún cuando hubiese dado una explicación acabada de esa realidad, de todos modos la pérdida del capital social no suponía la disolución ipso iure de la sociedad, porque además de ser necesaria su constatación, también lo era su declaración. Ello así, toda vez que -según adujo-, para que operase la disolución por causa de pérdida del capital social era necesario que los socios la declarasen de conformidad con las mayorías previstas en el art. 94, inc.1° de la L.S. Arguyó que nada de esto ocurrió en «Shirly S.A.», de modo que, no declarada la causa de disolución denunciada por la sindicatura, mal pudo ésta avanzar sobre la responsabilidad de las directoras en la extensión y medida autorizada por el 99 de la L.S. Aclaró que definitivamente no era el caso que la norma regula y sanciona.

vii) La sindicatura también sostuvo que la omisión de liquidar la sociedad implicó mal desempeño en el cargo en los términos del 59 y 274 de la L.S. Explicó, en tal sentido la sentenciante, que la decisión de disolver la sociedad precede a la etapa liquidatoria y sólo la conclusión de ésta da paso a la extinción del ente; agregando que, podría decirse sin más, que era improponible como reproche a las administradoras las contenidas en la demanda.

viii) El art. 274 de la L.S.regula específicamente para la sociedad anónima las normas del art. 59 de la citada ley, dejando establecidos como factores de atribución de responsabilidad la conducta dañosa por dolo, abuso de facultades, o culpa grave. Aseveró que, en el caso, el funcionario falencial sostuvo que las directoras «aumentaron y prolongaron la disminución de la responsabilidad patrimonial de la sociedad, con culpa grave sino dolo» y que «cabe sospechar, ante la firma de la recepción de la mercadería adquirida por parte del Sr. Carlos Ruderman, que las directoras de la fallida consintieron» en que ésta fuese «pantalla de la actividad de un tercero, circunstancia que, en caso de ser demostrada, podría configurar incluso un hecho ilícito». Adujo que, sin embargo, nada surgía de las explicaciones brindadas por la propia presidenta de la sociedad Shirly Ivette Ruderman a fs. 237 de los autos de quiebra, ni de la declaración testimonial brindada por el cdor. Gabriel Alejandro Gerstel a fs. 523/25, como así tampoco de los testimonios brindados por los empleados de la peticionante de la quiebra («Casa Dami S.A.»), en orden a establecer que las directoras no liquidaron la sociedad para viabilizar la actuación de quien llevó adelante el negocio que llevó a la falencia a «Shirly S.A.».

ix) Se hallaba reconocido por la actora que Carlos Ruderman continuó con su actividad en el rubro en un domicilio distinto al social, esto es, en la Localidad de Castelar, Provincia de Buenos Aires y que fue él quien recepcionó la mercadería.

x) Tampoco cabía calificar la inercia de las administradoras en proponer adecuadamente la disolución de la sociedad como conducta culposa grave, tal como exigía la ley. Argumentó así que la culpa grave consistía en omisiones de mucha entidad o importancia respecto de las

diligencias que exigían la naturaleza de la obligación y las circunstancias del caso. Indicó que, a su vez, debía haber conexidad entre el acto y los efectos previsibles derivados de éste, extremo que no apreció configurado en la especie (arts. 901, 903 y 904 del Cód.Civil).

Sobre esa base, frente al desfavorable escenario descripto, no se concretaron en autos los elementos para asignar la responsabilidad que prevén los arts. 99, 274 y 59 de la L.S. a las administradoras de la fallida; por lo que correspondía el rechazo de la acción promovida contra éstas; debiendo imponerse las costas a la accionante dada su condición de vencida en la contienda (art. 68 del CPCCN).

III. – Los agravios.

Contra dicho pronunciamiento se alzó únicamente la accionante, conforme pieza que luce agregada a fs. 223/4 vta.; cuyo recurso fue contestado por las codemandadas a fs. 226/8.

La sindicatura acciona nte se agravió de que la Magistrado a quo:

i) hubiese considerado, basándose en una interpretación exegética de la ley de sociedades, que la obligación de liquidar la sociedad fallida sólo tenía lugar una vez que existiese declaración expresa de la presencia de alguna de las causales de disolución previstas en el art. 94 y cc. de la citada ley. Argumentó que para que existiese tal declaración debía convocarse a una Asamblea Extraordinaria, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 235, inc.° 4 de la L.S.; convocatoria -ésta- que no se realizó, siendo que ambas socias eran administradoras de la fallida.

ii) hubiese omitido valorar que nunca podría haberse convocado dicha asamblea, atento a que las direcoras no cumplían con la diligencia de observar la marcha de la sociedad y decidir los actos de ejecución del contrato social, por no reunirse al menos cada tres meses de acuerdo a lo dispuesto en el art. 267 de la ley 19.550.

iii) hubiese soslayado que la accionadas se desentendieron de los negocios sociales, lo que condujo a que se concretase la compra de mercaderías a la acreedora peticionante de la quiebra, la que fue efectuada por quien fuera integrante del órgano de administración de la fallida antes que las codemandadas.

iv) no hubiese apreciado que dicha compra encuadraba dentro de los actos contemplados en el art.58 de la ley 19.551 y, por consiguiente, resultaba imputable a la sociedad fallida; ello, en protección de los intereses de terceros (como ser: «Casa Dami S.A.»).

v) no hubiese valorado que dicha compra no habría tenido lugar si las administradoras hubiesen cumplido con las obligaciones de diligencia y cuidado propias de «un buen hombre de negocios», tal como lo establecen los arts. 59 y 274 de la L.S.

vi) no hubiese considerado configurada la causal de culpa grave o dolo; máxime, teniendo en cuenta que lo establecido al respecto en la L.S.

vii) hubiese soslayado que, de la interpretación exegética efectuada respecto del primer párrafo del art. 99 de la L.S. en los considerandos de la sentencia apelada, resultaba que la clave para que comenzase a regir la responsabilidad objetiva por omisión de liquidar la sociedad, verificadas las causales de disolución del art. 94, se encontraba en manos de quienes, precisamente, serían responsabilizados por sus actos y omisiones perjudiciales para la sociedad y para los terceros que contrataron con ella.

vüi) hubiese omitido valorar que la conclusión arribada no era aceptada por el orden público societario; agregando que lo contrario conllevaba a que se estableciese un «bill» de indemnidad a quienes ejercían la actividad societaria en forma negligente y/o fraudulenta; situación -ésta- impensable en el estado de derecho.

Resta señalar que a fs. 239 y vta., emitió su dictamen el Sr. Fiscal ante esta Cámara, quien consideró procedente confirmar, por los motivos allí expuestos, el pronunciamiento recurrido.

IV.- La solución.

1°) El thema decidendum.

Efectuada la síntesis precedente, debe establecerse si fue acertada la decisión de la Señora Juez de grado de desestimar la acción de responsabilidad societaria entablada contra las codemandadas, luego de haber considerado que, respecto de la sociedad, no se había resuelto su disolución y que la actora no había logrado demostrar los presupuestos de dolo y/o culpa grave exigibles para la procedencia de dicha acción.

La cuestión a decidir en esta instancia consiste entonces en establecer si la sociedad se encontraba disuelta, si se verificó o no la existencia de una conducta antijurídica que resultase atribuible a las accionadas en el marco de los hechos denunciados por el síndico accionante y, llegado el caso, si dicha ilicitud originó, o no, los daños cuya reparación pretende este último en favor de la sociedad fallida.

Al esclarecimiento de tales aspectos corresponde pasar a abocarse seguidamente, comenzando por efectuar un análisis jurídico de la acción de responsabilidad entablada por el síndico actor.

2°) Lo relativo a la disolución de la sociedad.

2.1. – Se ha sostenido que hay disolución de un ente social cuando cesa la vigencia de su objeto y de sus mecanismos internos por concurrir alguna de las causales del art. 94 o disposiciones de efectos análogos de la ley o del contrato social. De ese modo, se ha dicho que la disolución no es un «estado», sino un «momento» en la vida de la sociedad originado por circunstancias específicas que acarrean profundas consecuencias (cfr. Zaldívar, Enrique, «Cuadernos de Derecho Societario – Aspectos Particulares en la Evolución de las Sociedades», t° III – volumen cuarto, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976, pág.249).

La extinción total del sujeto de derecho y la consiguiente caducidad de su estructura y sus relaciones jurídicas, recién se produce tras el procedimiento de liquidación, seguido de la partición de los bienes sociales entre los socios y la consiguiente inscripción cancelatoria en los registros que correspondan según el tipo de sociedad (arts. 112, 1° parte y 8°; cfr. Zaldívar, Enrique, «Cuadernos de Derecho Societario – Aspectos Particulares en la Evolución de las Sociedades», t° III – volumen cuarto, ob. cit., pág. 250).

En ese marco, la disolución opera con ciertas características básicas uniformes: a) constatación y declaración del motivo, salvo en el caso de vencimiento del término de duración y de reducción a uno de los socios, b) necesidad de inscripción registral, sin perjuicio de que la operatividad presenta modalidades variables en función de la causal o del tipo societario (cfr. Zaldívar, Enrique, t° III – volumen cuarto, ob. cit., pág. 251).

En primer término, en autos se sostiene que la sociedad se encontraría en disolución por haberse producido la «pérdida de su capital social» (art. 94, inc. 5° de la L.S.). Cabe adentrarse pues en esa causal y preguntarse si para que se configure la disolución es preciso que la pérdida del capital social sea completa o si basta un menoscabo que, por su importancia, imposibilite el funcionamiento de la empresa.

Entendemos que el texto legal indica que para fundamentar la causal de disolución en el motivo del inciso que nos ocupa, deberá acreditarse la pérdida total de capital. Sostiene esta interpretación que la enumeración del art. 94 es taxativa, y que los actos y hechos allí mencionados deben considerarse, en principio, objetivamente.Por otra parte, es válida la observación relativa a que la disquisición carece, en último análisis, de interés práctico pues si la pérdida de capital, aún sin ser completa, es tan importante que enerva la actividad de la empresa, nos encontraríamos ante la causal del inc. 4° del artículo citado, esto es, imposibilidad sobreviniente de lograr el objeto social y que, en tal caso, la disolución correspondería por ello (en esta línea, véase: Zaldívar, Enrique, t° III – volumen cuarto, ob. cit., págs. 266/7).

En cuanto a la descapitalización, puede sostenerse que desde el momento en que la ley no exige que se confeccione un balance especial para comprobar la situación patrimonial de una compañía, puede admitirse cualquier documento contable que refleje en forma fehaciente su estado

económico. Este criterio en todo caso cabría considerarlo aplicable en todo tipo de sociedad, ante la falta de otra indicación de la ley al respecto; sin embargo, no puede dejar de tenerse en cuenta que la gravedad de la consecuencia que pueda derivar de la comprobación, impone un criterio de prudencia en la aceptación y examen de los documentos a que se hace referencia en el párrafo anterior. En efecto, sea que se trate de una mera documentación contable o de un balance -que sería lo deseable-, no se podrá, en todos los casos, tomar esos elementos objetivamente, es que, cabe reparar, en que un balance puede arrojar una pérdida total del capital y, sin embargo, el patrimonio ser suficiente para afrontar las obligaciones y proseguir el giro social- (cfr. Zaldívar, Enrique, t° III – volumen cuarto, ob. cit., pág.268).

Aparte de las consideraciones que anteceden, puede suceder que el balance no sea confeccionado o, que aún siéndolo, no lo trate el órgano social al que corresponde su consideración.

En estos casos cualquier socio -existiendo presunción fundada- podría requerir al órgano de administración y, ante la omisión de éste, a la autoridad de contralor o al juez, que disponga la confección del balance; y si a través de un balance u otra documentación surgiere o pudiere presumirse razonablemente la pérdida del capital, los socios tendrán derecho a pedir la convocatoria del órgano de gobierno -reunión de socios o asamblea- para que trate la cuestión.

Se ha observado que si, en definitiva, hubiere una negativa u omisión de los administradores en verificar la pérdida de capital o en someter la misma a los socios, en principio, su responsabilidad se remontaría a la fecha de la merma (cfr. Zaldívar, Enrique, t° III – volumen cuarto, ob. cit., pág. 269).

En punto a la operatividad de las causas de disolución, tiene gran importancia práctica la determinación del momento a partir del cual produce plenos efectos el motivo disolutorio, pues desde tal momento la sociedad verá restringida su actividad al sufrir un cambio su objeto y que los administradores incurrirán en responsabilidad solidaria e ilimitada si realizan operaciones ajenas a la liquidación (art. 99 de la L.S.).

Cabe señalar y esto es especialmente importante en el caso, que únicamente puede hablarse de disolución «de pleno derecho» en las hipótesis del art. 94, inc. 2° (vencimiento del término) y 8° (reducción a uno del número de socios, una vez vencido el plazo de tres meses que otorga para la incorporación de nuevos socios). Es que, debe entenderse por disolución «de pleno derecho» la extinción automática del vínculo societario al presentarse motivos legales o contractuales de disolución.En otros términos, merece ser aprehendido por operatividad de pleno derecho, lo que produce la disolución sin necesidad de que proceda delib eración asamblearia (cfr. Zaldívar, Enrique, t° III – volumen cuarto, ob. cit., págs. 292 y 295).

Es en ese contexto, que la disolución «de pleno derecho» lleva en sí una connotación de automaticidad. Es decir, que producido el evento o no cumplida la condición suspensiva, la disolución opera desde la fecha del hecho extintivo o del vencimiento del plazo de la condición. Solamente en la hipótesis del art. 95 -sentencia judicial- existe efecto retroactivo a la fecha de la causa generadora que motiva la sentencia.

Por otro lado, sin embargo, recuérdese que por el art. 96 de la L.S. dispone que la disolución no se produce si los socios acuerdan el reintegro total o parcial del mismo (capital) o su aumento». Esta resolución que debe adoptarse inmediatamente después del reconocimiento por los socios de la pérdida, requerirá en las sociedades de personas unanimidad, en las de responsabilidad limitada lo mismo, excepto que estuvieren formadas por más de veinte socios en cuyo caso, como en las accionarias, se aplicará el art. 244, 4° párr. (cfr. Zaldívar, Enrique, t° III – volumen cuarto, ob. cit., pág. 297) y, es claro que, de producirse, la disolución no acontece.

Pero además después de disuelta la sociedad en su caso, es decir de constatado y declarado el hecho o acto disolutorio si corresponde, la compañía se encuentra en una situación especial, una de cuyas principales consecuencias se encuentra en la repetidamente señalada mutación restrictiva de su objeto y la limitación de las facultades de los administradores; concordantemente, el art. 92 dispone que disuelta la sociedad, los administradores «. sólo pueden atender los asuntos urgentes y deben adoptar las medidas necesarias para iniciar la liquidación».

Es así como el art. 99, 2° párr.establece que «cualquier operación ajena a esos fines (es decir, los liquidatorios) (los) hace (a los administradores) responsables ilimitada y solidariamente respecto a los terceros y los socios.».

El art. 99, 2° párr. en su parte final, dice «. sin perjuicio de la responsabilidad de éstos» refiriéndose a los socios. Este agregado, a simple vista incidental, es sin embargo de trascendental importancia en el punto. Significa que los socios que han consentido la continuación de la actividad

de la compañía después de haber sido disuelta, responden solidaria e ilimitadamente por los daños causados a terceros (cfr. Zaldívar, Enrique, t° III – volumen cuarto, ob. cit., pág. 299).

2.2. – Es claro pues, que en la especie la Sra. Juez de grado estableció que la norma del art. 99 de la L.S. remite al art. 94, inc. 5°, que señala como causa de disolución de la sociedad, la pérdida del capital social, único fundamento legal ofrecido por el síndico accionante para sustentar la responsabilidad de las codemandadas en los términos del art. 99 de la citada ley.

No obstante, claro es que -tal como se anticipara- si se pretende fundamentar la disolución de la sociedad en el motivo antedicho -tal como lo hiciera el síndico demandante-, debe acreditarse la pérdida total del capital social.

Desde tal perspectiva, un análisis detallado de las probanzas obrantes en la causa, solo permite concluir en que dicha causal no fue acreditada en la especie.

En efecto, en la Memoria del Balance General correspondiente al 30.04.1998, emergente del Libro Inventario y Balance n° 1 -véase fs. 21 del referido libro, reservado en sobre grande n° 49.720 de los autos caratulados «Shirly S.A. s/ quiebra (antes PDQ por Casa Dami S.A.)»-, se dejó constancia que: dicho «ejercicio se caracterizó por una recesión que afectó el nivel de ventas de la empresa, por lo que no pud(o) arribar al cierre con un resultado positivo». Sin embargo, a continuación se dejó sentado que:»este Directorio se encuentra abocado al estudio de nuevos cursos de acción para poder revertir esta situación para poder en el próximo ejercicio obtener un resultado que satisfaga las expectativas de los Señores Accionistas».

Si bien en un primer análisis de la Memoria transcripta supra podría comprobarse la existencia de dificultades en el desenvolvimiento económico de «Shirly S.A.» durante el período relativo al mes abril de 1998 -que habría conducido a una disminución del nivel de ventas de la sociedad-, mas lo cierto es tal circunstancia no permite presumir razonablemente -sin más- la pérdida del capital social de ésta.

Es que -tal como ya se señalara- la pérdida del capital social no supone la disolución ipso iure de la sociedad, toda vez que, además de ser necesaria su constatación, también lo es su declaración; de modo tal que, para que opere la disolución de la sociedad por pérdida del capital social, resulta ineludible que los socios la declaren, de conformidad con lo establecido en el art. 94, inc. 1° de la L.S. Pues bien, ese extremo en el caso, no ha acontecido, a poco que se repare en que, más allá de que pueda haberse considerado la alternativa bajo examen, lo cierto es que de modo alguno se halla demostrada una efectiva toma de decisión formalizada en este sentido.

3°) La responsabilidad del directorio.

3.1. – Liminarmente, cuadra recordar que el síndico de la quiebra de «Shirly S.A.» dedujo acción de responsabilidad contra las autoridades estatutarias de la sociedad fallida, las codemandadas Shirley Ivette Ruderman y Teresa Najdycz, por el presunto mal desempeño en sus cargos, imputándole a éstas -como factor de atribución de esa responsabilidad- «culpa grave» e, incluso, «dolo» en su accionar como representantes de dicha sociedad; ello, de conformidad con lo establecido en los arts.59 y 274 de la Ley de Sociedades.

A ese respecto, cabe señalar, inicialmente, que la primera obligación que tiene todo administrador o representante de la sociedad, es la de ajustar su conducta y la actuación de la sociedad al orden jurídico correspondiente, es decir a la ley, al estatuto o contrato social y al reglamento, si éste existe. Pero además, tiene el deber de ser diligente en el buen desempeño de la gestión social (cfr. Zaldívar, Enrique, «Cuadernos de Derecho Societario» – Aspectos Jurídicos Generales, Volumen I, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1980, pág. 304).

Así, la Ley de Sociedades establece como obligación de los administradores y representantes de la sociedad el deber de obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios.

Con ello se aparta de la concepción del Cód. de Comercio que consideraba a los administradores como mandatarios y por ende les aplicaba la regla de las obligaciones y responsabilidades propias del mandato.

De allí que la forma en que la ley trata estas obligaciones, permite al juzgador manejarse con la elasticidad necesaria para adecuar la decisión del caso concreto a pautas de equidad.

En tal sentido, las normas orientadoras son los conceptos de «lealtad» y de «diligencia de un buen hombre de negocios». De ese modo, por el primero, se establece que el integrante del órgano se debe conducir con la corrección de un hombre honrado y defendiendo los intereses cuya administración o procuración se le ha confiado, por encima de cualquier otra consideración. De otro lado, la figura del «buen hombre de negocios» es la de una persona con aptitud profesional específica para el tipo de negocios que tiene a su cargo, medida por la aptitud que es común encontrar en personas que administran negocios de igual o parecida naturaleza. De tal modo, no basta tampoco con ser un buen comerciante, o una persona que en general entienda de negocios en un nivel medio. Se requiere especificidad en la competencia para el negocio objeto de la sociedad.De allí que se exige que el administrador deba tener la capacitación apropiada para la eficacia de la gestión.

Es que los representantes de la sociedad, como regla general, no responden ante terceros por los actos que realizan en calidad de tales, pues la imputación de los actos que realizan corresponde a la sociedad.

Ha de recordarse a esta altura, que art. 59 establece la regla general de la responsabilidad ilimitada y solidaria por los daños y perjuicios que resultaren de la acción de aquellos que faltaren a sus obligaciones.

Ahora bien, para hacer efectiva la responsabilidad de los integrantes del órgano de administración y representación, el ordenamiento legal otorga la titularidad de las acciones respectivas a los socios, a la sociedad y a los terceros; los tres tienen derecho a perseguir a los responsables y demandarles la reparación del daño que se les haya ocasionado. Mas cabe tener presente que la ley no estructura el modo de ejercer la acción de responsabilidad, salvo en el caso de las sociedades anónimas -tal es la sociedad que aquí nos ocupa-, para las cuales la regulación es bastante detallada, es de ese modo que los principios contenidos en los arts. 274 y 279 de la L.S. son aplicables en general y a grandes rasgos, a los demás tipos societarios.

Así pues, debe distinguirse entre la responsabilidad por violación de la ley, del contrato social o el estatuto y la que deriva del daño causado por mal desempeño en su cargo y aún por dolo, abuso de facultades o culpa grave. En el primer caso, ni la sociedad ni los socios pueden válidamente otorgar el quitus (extinción de la responsabilidad por expresa decisión social). Cuando media violación de la ley o del contrato o estatuto la responsabilidad continúa y es alegable por la sociedad, por los socios y por los terceros (cfr. Zaldívar, Enrique, «Cuadernos de Derecho Societario», Vol. I, ob. cit., pág.307).

En cambio, la responsabilidad por las consecuencias del mal desempeño en el cargo, podría ser extinguida por decisión social. En las sociedades anónimas se requiere para ello que no medie oposición del 5 % del capital social (art. 275 de la L.S.).

La ley, sin embargo, declara ineficaz la extinción de la responsabilidad en caso de quiebra o concurso (art. 278 de la L.S.) y preserva, en todo caso, las acciones individuales de responsabilidad de los terceros y de los accionistas (art. 279 de la L.S.).

En ese contexto, la acción de responsabilidad puede desarrollarse a través de: a) la acción social, que persigue la reparación de los daños causados a la sociedad es, por lo tanto, en beneficio de todos los socios en cuanto a tales y puede ser ejercida por los órganos sociales correspondientes, siempre que medie decisión social o también, individualmente, por el socio o accionista, no variando en este último caso la circunstancia de beneficiar la acción a toda la sociedad y no sólo a quien la ejerce; b) la acción individual, en cuanto persigue la reparación de los daños causados a la persona que la ejerce; ha de ser ejercida tanto por el socio como por terceros afectados.

Debe apreciarse que la ley prevé también que la acción de responsabilidad sea ejercida, en caso de quiebra, por el representante del concurso -tal es el supuesto de autos- y, en su defecto y coincidiendo en la solución con la que da la ley de concursos, por los acreedores en forma individual (art. 278 de la L.S.).

En suma, los directores no responden personalmente frente a los terceros siempre y cuando los actos realizados en nombre de la sociedad lo hubiesen sido en forma regular. En este supuesto, tales actos son imputados exclusivamente al ente.

3.2. – Responsabilidad del director suplente.

Ahora bien: es claro que la atribución de una actuación antijurídica de un director ha de alcanzar solamente, a quien se encuentra en ejercicio efectivo del cargo.Los suplentes (art. 258, L.S.) desde este ángulo de mira, no integran el directorio, ni están comprendidos en sus obligaciones y responsabilidades hasta tanto sean llamados a incorporarse al órgano: tienen una vocación potencial a ser directores. Suplen a los directores titulares en cualquier circunstancia en que estos falten, ya sea temporaria, ya sea definitivamente. Sin embargo, no asumen automáticamente, sino que el propio directorio debe admitir por un acto expreso o tácito la incorporación en su seno (cfr. Zaldívar, Enrique, «Cuadernos de Derecho Societario – Sociedades por Acciones – Sociedades Anónimas y en Comandita por Acciones», Vol. III, ob. cit., págs. 490/1). En cuanto al plazo, si la vacancia es temporaria, la suplencia

durará hasta la reincorporación del titular. Si, encambio, es definitiva el suplente cubrirá todo el período que faltaba cumplir al titular cesante, siempre que su propia designación fuere por igual o superior plazo. Si el plazo fuera inferior estaremos ante la misma situación que cuando expira el término de un titular, es decir que igualmente deberá permanecer en su cargo hasta ser reemplazado, esta vez por asamblea (cfr. Zaldívar, Enrique, «Cuadernos de Derecho Societario», Vol. III, ob. cit., pág. 491).

En ese marco, es claro que el director suplente de una sociedad anónima -que aún no ha asumido sus funciones en reemplazo del o de los directores titulares- no tiene las mismas obligaciones y responsabilidades de los titulares, ya que sólo tiene la expectativa de ser llamado a cubrir la vacancia en caso de ausencia de su titular (cfr. CFed. Seguridad Social, Sala II, 30.12.1997, in re «Macua, Alberto Jesús en Rep. de Alberto Jesús Macua S.A. c/ Dirección General Impositiva», citado por Roitman, Horacio, «Ley de Sociedades Comerciales – Comentada y Anotada», t° IV, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, nota n° 186, pág.365).

Cabe concluir en que hasta que ello ocurra, es decir, hasta que asuma el cargo efectivo en el directorio, el suplente no puede ser responsabilizado, al carecer de actuación efectiva que legitime su intervención en el órgano de administración.

En ese marco, cabe señalar que en el caso, quien revestía la condición de directora titular de la sociedad luego fallida, era la codemandada Shirley Ivette Ruderman y surge de la documental allegada a autos -véase fs. 19 del libro Inventario y Balances n°1, reservado en sobre grande n° 49.720 de los autos «Shirly S.A. s/ quiebra (antes PDQ por Casa

Dami S.A.)», como así también fs. 246 del estatuto social obrante a fs. 240/7 acompañado junto al informe suministrado por la I.G.J. a fs. 237/66 de la causa caratulada «Casa Dami S.A. c/ Shirley S.A. s/ ordinario» (rectius «Shirly S.A. «), Expte. n° 50245, venida ad effectum videndi et probandi- que la accionada Teresa Najdycz revestía el carácter de directora suplente, sin que se haya acreditado en ningún momento, ni en forma alguna que hubiese llegado a ejercer el cargo en forma efectiva; por lo que -más allá de lo que infra se dirá respecto de la responsabilidad del directorio- ésta quedó indiscutiblemente deslindada de las obligaciones -y consiguientes responsabilidades- que apareja esa función, por lo que solo cabe rechazar la pretensión en su contra.

3.3. – En esa línea de ideas y profundizando ahora la temática del régimen de responsabilidad de los directores en el marco fáctico- social ya descripto, aplicable en lo que le toca, respecto de la codemandada Shirley Ruderman cabe señalar que ese análisis está presidido por los principios generales que emanan del art.59 de la ley, el cual establece que los administradores sociales «deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios», bajo apercibimiento de ser responsabilizados solidaria e ilimitadamente por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión si faltaren a sus obligaciones.

Así pues, el art. 274 de la L.S. establece que «los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por mal desempeño de su cargo, según el criterio del art. 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave».

Confluyen en esta norma dos tipos de responsabilidades: contractual y delictual, o cuasidelictual.

Como bien señala Halperín la distinción es importante por cuanto es diferente, en uno y otro caso, la atribución de la carga de la prueba. Si la responsabilidad es contractual, acreditado el daño, la culpa se presume e incumbe al director probar lo contrario; cuando la responsabilidad es delictual o cuasidelictual, en cambio debe probarse la culpa para hacerlo responder. Sobre el particular la doctrina se ha explayado bastante y con variado criterio. Cabe entender que el mal desempeño del cargo o la violación de la ley o de los estatutos en tanto se refieran a cuestiones societarias específicamente, originan, frente a los socios, una responsabilidad contractual. En cambio la violación genérica de la ley, o los daños producidos por dolo, abuso de facultades o culpa grave y, en general, cualquier responsabilidad que cupiere frente a terceros, es siempre de tipo delictual o cuasidelictual (cfr. Halperín, Isaac, «Manual.», págs. 230/1, citado por Zaldívar, Enrique, «Cuadernos de Derecho Societario», Vol. III, ob. cit., pág. 526).

En ese marco, el concepto de «mal desempeño del cargo» no introduce un agregado sustancial al régimen general del art. 59, al que además remite.La violación de la ley, el estatuto o el reglamento es, también, un mal desempeño del cargo porque la actuación de los administradores debe ajustarse siempre a lo establecido en las normas societarias -sean legales o contractuales- así como a la licitud general del ordenamiento en que desarrolla sus actividades (cfr. Zaldívar, Enrique,

«Cuadernos de Derecho Societario», Vol. III, ob. cit., pág. 527).

En síntesis, los directores responden siempre que desempeñan mal su cargo, que violen la ley, los estatutos o los reglamentos y además por cualquier otro daño que se hubiese producido a la sociedad o a terceros, por dolo, abuso de facultades o culpa grave, quedando sólo exceptuado el supuesto de fuerza mayor o caso fortuito, y respecto de estos últimos daños, la culpa leve y levísima.

Con relación a la legislación específicamente societaria, numerosas normas de la ley establecen responsabilidades concretas de los directores, algunas de ellas aplicables a todos los administradores. Así el art. 58, última parte y el art. 99 que alude a la realización deliberada de operaciones ajenas a la atención de los negocios urgentes (ante las causales de disolución) o la falta de adopción de las medidas para iniciar la liquidación una vez producido el vencimiento del plazo de duración de la sociedad; etc.

Además, la violación de cualquier ley, que redunde en perjuicio de la sociedad, hace a los directores responsables. Ello independientemente de aquellas normas que directamente establecen su responsabilidad, como las leyes de monopolios, de oferta pública de títulos valores, o las fiscales.

La responsabilidad en su caso, es ilimitada, es decir que el director responde con todo su patrimonio y no sólo con los bienes que ha dado en garantía; y es solidaria con los demás directores responsables y eventualmente con los gerentes, con los síndicos y con los miembros del consejo de vigilancia.Si uno de ellos debe hacer frente a la totalidad del daño y existen co-responsables, su posibilidad de repeticiónrespecto de los demás se regirá por las normas del Cód. Civil (cfr. Zaldívar, Enrique, «Cuadernos de Derecho Societario», Vol. III, ob. cit., pág. 529).

En cuanto al período que abarca la responsabilidad, en principio es el de ejercicio de las funciones del director. Pero puede serle extendida la responsabilidad por los actos anteriores, manifiestamente violatorios, que encubre, que ejecuta, que no denuncia a la asamblea o al síndico o que no corrige cuando llegan a su conocimiento.

Ello encuentra sustento legal en el art. 59 de la ley, que sanciona la responsabilidad no sólo por la acción, sino también por la omisión de los administradores.

Entendido, pues, que los administradores deben actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios, no se ha considerado que ello imponga sobre los administradores responsabilidad por todos los actos dañosos de la sociedad que no hayan intentado evitar.

En el contexto de la responsabilidad de los administradores, la culpa in eligendo y la culpa in vigilando sólo se configuran cuando ha existido una violación grave de las precauciones que, dadas las condiciones operativas de la sociedad, se considera necesario adoptar bajo tales circunstancias (cfr. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, «Derecho Societario – Parte General – Los Órganos Societarios», Ed. Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1996, pág. 194).

En este marco jurídico pues, corresponde analizar el caso.

4°) La prueba producida en la especie.

4.1. – Sobre la base de las consideraciones volcadas supra, cabe ahora examinar qué es lo que surge de las probanzas habidas en la causa:

a) De la escritura pública n° 244, de fecha 30.04.1996, mediante la cual se constituyó la sociedad «Shirly S.A.» (véanse copias del estatuto social, obrante a fs. 240/7, acompañado junto al informe suministrado por la I.G.J., a fs. 237/66, de la causa caratulada «Casa Dami S.A. c/ Shirley S.A. s/ ordinario» (rectius «Shirly S.A.»), Expte.n° 50245, venida ad effectum videndi et probandi, que en este acto se tiene a la vista), se desprende: i) que Teresa Najdycz y Carlos Alberto Ruderman fueron socios fundadores de dicha sociedad (véase fs. 240 de las referidas actuaciones) y, ii) que se designaba para integrar el directorio como Presidente a Shirley Ivette Ruderman y como Directora Suplente a Teresa Najdycz (véase fs. 246 del referido expediente, como así también fs. 443, donde luce agregado el informe brindado por el escribano interviniente en dicho acto, quien corroboró que en los registros constaba que por la escritura pública n° 244, de fecha 30.04.1996, se constituyó la sociedad «Shirly S.A.»).

b) En el Acta de Directorio n° 6, figura Shirley Ivette

Ruderman como Directora única y Presidente de «Shirly S.A.» (véase acta anejada a fs. 252 junto al informe de la I.G.J., en la causa indicada supra).

c) Del Libro Inventario y Balances n° 1 perteneciente a «Shirly S.A.» (que obra reservado en sobre grande n° 49.720 de los autos caratulados «Shirly S.A. s/quiebra -antes PDQpor «Casa Dami S.A.», que se tiene a la vista), surge que, en el Balance General correspondiente al

30.04.1997 , aparece descripta la nómina del directorio, figurando como Presidente: Shirley Ivette Ruderman y como Directora Suplente: Teresa Najdycz (véase fs. 3 vta. del libro de comercio mencionado más arriba).

En coincidencia con ello, del Balance General practicado al 30.04.1998 , emerge la misma nómina del directorio, esto es, Shirley Ivette Ruderman como Presidente y Teresa Najdycz como Directora Suplente (véase fs. 19 del indicado Libro, reservado en sobre grande n° 49.720 de los autos caratulados «Shirly S.A.s/ quiebra -antes PDQ por «Casa Dami S.A.»).

Es de remarcar, pues, que en dicho libro contable, Shirley Ivette Ruderman aparece suscribiendo como Presidente tanto la Memoria, como el Estado de Situación Patrimonial al 30.04.1997, el Estado de Evolución del Patrimonio, la planilla de Costo de Ventas, la planilla de Bienes de Uso y el Balance General al 30.04.1997 (véanse fs. 6/14 del mencionado libro).

d) De la absolución de posiciones brindada por la representante legal de «Shirly S.A.», Shirley Ivette Ruderman, a fs. 70/2 de las actuaciones caratuladas «Casa Dami S.A. c/ Shirley S.A. s/ ordinario» (rectius «Shirly S.A.»), Expte. n° 50245, traída ad effectum videndi et probandi, se extrae que: la absolvente juró que era cierto que Carlos Ruderman ha sido accionista de la demandada; que Carlos Ruderman recibía habitualmente las mercaderías suministradas por los proveedores de la accionada; que Carlos Ruderman era quien habitualmente firmaba los remitos de mercaderías recibidas y -por último- que Carlos Ruderman es el padre de Shirley Ivette Ruderman (véanse fs. 71/2).

e) Asimismo, se muestran relevantes las declaraciones testimoniales producidas en la referida causa caratulada «Casa Dami S.A. c/ Shirley S.A. s/ ordinario», Expte. n° 50245. En tal sentido, la testigo Liliana del Valle Farías, en su carácter de empleada del área de facturación y atención al cliente de la allí actora, «Casa Dami S.A.», declaró a fs. 224/2 de dicho juicio que, en el marco de sus funciones, atendía a algún responsable de la demandada «Shirly S.A.», esto es, a Carlos Ruderman y a sus hijos Gari y Simon; aclarando que las mercaderías eran retiradas de la sede de la actora por Carlos Ruderman en forma personal y que eran elegidas por este último, a quien también se le enviaban pedidos (véanse respuestas a los preguntas 1° y 2° de fs. 224/5 de las referidas actuaciones). Aseveró dicha testigo que ella confeccionaba remitos y facturas.Indicó que, antes de la operatoria comercial mencionada, Carlos Ruderman y efectuaba compras en la actora («Casa Dami S.A.») en nombre de su cónyuge Teresa Najdycz. Destacó, además, que la mercadería era retirada por el Sr. Ruderman con una camioneta y a veces con un automotor (véase fs. 225 de los autos caratulados «Casa Dami S.A. c/ Shirley S.A. s/ ordinario», Expte. n° 50245, referenciado supra).

En consonancia con ello, el declarante Pedro Alcides Escalante testificó, a fs. 336/7 de aquel juicio, que, en su carácter de chofer de «Casa Dami S.A.», entregó mercadería a la aquí accionante (allí demandada) y que ésta era entregada en la Localidad de Castelar, Provincia de Buenos Aires, en la calle Chivilcoy al 1.800; aclarando que era una casa particular, tipo depósito, donde la mercadería era recibida por Carlos Ruderman o por sus hijos Simon y Gari (véanse respuestas a las preguntas 1°, 2° y 3° de fs. 226 de la aludida causa); coincidiendo en este punto con lo afirmado por la testigo Farías precedentemente indicada. Señaló así Escalante que no sabía quién era Ruderman y sus hijos en la demandada; aclarando que alguna vez vio comprando a estas personas en la sede de la actora con una camioneta identificada como «Shirly S.A. » y a veces con un vehículo (véanse fs. 226/7 de los mencionados actuados). Destacó el testigo que los remitos por las mercaderías que él entregaba eran firmados por las tres personas señaladas supra en forma indistinta (véase fs. 227). Finalizó diciendo que Carlos Ruderman, con anterioridad a «Shirly S.A.», iba a comprar a la actora en su propio nombre y que también había ido a comprar su cónyuge, no recordando el nombre (véase fs. 227 de la indicada causa).

De su lado, el deponente Julio Pastor Valenzuela, en su carácter de empleado del área de expedición de «Casa Dami S.A.» que atestiguó a fs.228/9 de esas actuaciones, frente a la pregunta de si conocía alguna persona de «Shirly S.A.», dijo que conocía a Carlos Ruderman y algunos de sus hijos, cuyos nombres no recordaba; agregando que les despachó pedidos y que éstos transportaban la mercadería en un automóvil o bien, las entregaba «Casa Dami S.A. » con un vehículo de la firma o flete alquilado por ésta. Adujo, en tal sentido, que la mercadería era retirada en algunos casos por Carlos Ruderman, o sus hijos. Coincidió con la testigo precitada, en cuanto a que la mercadería era trasladada a la Localidad de Castelar, no recordando la calle (véanse contestaciones a interrogantes 1° y 2° de fs. 228/9 de los autos referenciados más arriba). Aseveró que sabía de la relación existente entre Carlos Ruderman, sus hijos y «Shirly S.A. «, por ser encargado del sector de expedición y, por ende, el responsable de la carga de los vehículos (véase fs. 229). Afirmó que la única documentación

que vio firmada por el Sr. Ruderman fueron facturas y remitos. Sostuvo que, a través de una nota de pedido se preparaba la mercadería para la allí demandada y, en otras oportunidades, directamente porque las iba a retirar el Sr. Ruderman (véase fs. 229). Aclaró que las notas de pedido y las facturas no consignaban el lugar de entrega de la mercadería. Por último, aludió a que en pocas ocasiones se remitió mercadería en transportes de terceros que no eran de la allí actora (véase fs. 229).

A su turno, también declaró a fs. 230/1 de la referida causa, el testigo Daniel Horacio Farías, invocando su condición de encargado del sector de ventas de la allí accionante. Afirmó que al local de ésta iban el Sr. Ruderman y sus hijos Simon y Gari; tratando con los tres, especialmente con el padre (véanse respuestas a las preguntas 1° y 2° de fs.230/1 del referido proceso). Adujo que en muchas ocasiones la mercadería era trasladada por ellos o se la enviaban a domicilio; agregando que en los casos en que ellos la retiraban, lo hacían en una camioneta con la denominación «Shirly S.A.» . Indicó que, más allá de las personas mencionadas, no se presentaba otra persona; destacando que quien más iba era Carlos Ruderman (véase fs. 231). Señaló el testigo que al controlar las facturas observaba que decían «Shirly S.A.». Adujó que cuando preparaba el pedido tenía que ver el nombre de los clientes y que sabía que esas personas eran Carlos Ruderman y sus hijos que venían por la firma «Shirly S.A.» (véase fs. 231), Insistió en que las notas de pedido estaban a nombre de «Shirly S.A. » y, a veces, de Carlos Ruderman; mas aclaró que nunca vio documentos que indicasen que «Shirly S.A.» estaba relacionada con estas personas. Concordó con los anteriores declarantes en cuanto a que las mercaderías eran enviadas a la Localidad de Castelar, no recordando la calle ni el número (véase fs. 231).

Desde otro sesgo, también testificó el contador Gabriel Alejandro Gerstel, a fs. 523/5 de la causa venida ad effectum videndi et probandi, explicando que realizaba para la demandada en aquella causa, «Shirly S.A.», liquidaciones de impuestos, ingresos brutos, ganancias, llevaba la parte contable y «confeccionaba el balance» (véanse respuestas a preguntas 1° y 2° de fs. 523) -es de señalar, sin embargo, que en el Libro Inventario y Balances n° 1- rubricado-, allegado como prueba, pese a figurar su nombre en los estados contables, en momento alguno aparece su firma, como legalmente correspondía hacerlo-. Señaló que conocía a Carlos Ruderman por contratarlo para las tareas antes mencionadas, apareciendo como accionista de la sociedad allí accionada. Aclaró que el nombrado fue uno de los dos accionistas fundadores, mas luego cedió su participación en el año 1998, no recordando a quién (véase fs.524). Destacó que «Shirly S.A.» llevaba los libros rubricados en legal forma. Adujo no constarle que el Sr. Ruderman haya sido, en alguna oportunidad, apoderado de «Shirly S.A.». Afirmó que dejó de vincularse con dicha firma porque se le informó que ésta estaba teniendo dificultades con las ventas y decidió dejar de operar, por lo que dicha firma no estaba en condiciones de continuar pagando sus honorarios profesionales (véase fs. 524). Aclaró que tenía entendido que no tenían establecimiento sino que hacían venta domiciliaria. Afirmó desconocer la existencia de depósito de «Shirly S.A.», como así también detalle de la operatoria comercial. Alegó no recordar quienes eran los proveedores habituales de «Shirly S.A.». A continuación, dicho testigo refirió que «firmaba» balances de esta sociedad yque «el último balance certificado por él, fue el correspondiente al período 30.04.1998» -lo cual, según ya se ha señalado, no condice con las constancias del libro respectivo, del que no surge su firma en momento alguno-; agregando que luego, al desvincularse de dicha firma perdió contacto, desconociendo lo que aconteció con posterioridad. Resaltó, por último, que las facturas eran emitidas a nombre de «Shirly S.A.» y tenían datos identificatorios de esa sociedad, no recordando que figurase el nombre de Ruderman (véase fs. 525).

f) De otro lado, una atenta lectura de la peritación contable producida a fs. 405/8 de la causa mencionada supra, conduce a señalar, en primer lugar, que tanto los libros de «Casa Dami S.A.» como los pertenecientes a «Shirly S.A. » eran llevados en legal forma (véase respuesta al punto de pericia 1°, propuesto por la actora a fs. 406, de la pericia contable originaria producida en dichas actuaciones).

Asimismo, la perito dejó sentado que las facturas motivo de la litis figuraban en el libro IVA Ventas de «Casa Dami S.A.» (véase punto pericial 2°, a fs.406/7 de la peritación contable producida en la indicada causa).

Como contrapartida de ello, la experta manifestó que dichas facturas no obraban en los registros de la accionada en dicha causa «Shirly S.A.», la cual registraba operaciones hasta el mes de julio de 1998 (véase punto 2° a fs. 407).

En ese marco, la perito contadora señaló que el saldo deudor de «Shirly S.A.» en los registros de «Casa Dami S.A.», según los registros computarizados, ascendía a la suma de $ 9.256,27 y que fueron considerados como incobrables al 30.06.2000 (véase respuesta al punto 4° de fs. 407 de esos actuados).

Por su parte, la perito informó que del libro de Registro de Acciones surgían como suscriptas e integradas 6.000 acciones a nombre de Teresa Najdycz y 6.000 acciones a nombre de Carlos Alberto Ruderman, ambos socios fundadores; alegando que posteriormente las acciones pertenecientes a este último fueron transferidas con fecha 28.12.1997 mediante compra por cesión al Sr. Ferman Salomón, quien luego, el

15.10.1998 las transfirió a Shirley Ivette Ruderman (véase respuesta al punto de pericia 7°, de fs. 407).

Por último, la experta contable expresó que, de la documentación examinada, no surgía que a Carlos Ruderman le hubiese sido conferido el carácter de mandatario de la sociedad (véase contestación al punto pericial 8°, de fs. 407). Es de señalar que de los dichos de Shirley Ruderman, de fs. 70/2 surge que, más allá de la investidura formal, Ruderman (padre) actuaba en los hechos recibiendo entregas y efectuando actos propios de la administración social, de la cual seguiría siendo, al menos, asiduo colaborador.

No se pasa por alto que la peritación contable fue observada por la actora a fs. 414 de la mencionada causa; la que mereció la contestación de la perito a fs. 425 y 467.Cabe señalar que para que las conclusiones emanadas del experto no sean tenidas en cuenta por este Tribunal es de menester arrimar evidencias capaces de convencer de que los datos proporcionados por el especialista son insuficientes. Es sabido que aún cuando los resultados del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ella se requiere, cuando menos, que se le opongan otros elementos no menos convincentes (CSJN, 13.08.1998, in re «Soregaroli de Saavedra, María Cristina c/ Bossio, Eduardo César y otros», Fallos, t. 321, pág. 2118). Es que la amplia libertad de los magistrados para apreciar dictámenes como el que nos ocupa, no implica la concesión de una facultad para apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo; máxime existiendo razones más que suficientes para inferir que los guarismos arrimados por la experta no son alejados de la realidad, al haber sido calculados en base a material instrumental provisto por las partes.

g) Desde otra perspectiva, de la pericia caligráfica producida a fs. 508/11 de la causa traída ad effectum que venimos analizando, se extrae, como conclusión, que las firmas cuestionadas obrantes en los remitos de fs. 15/17 (de documentación reservada en sobre) y 12/91 (cuaderno de prueba actora) pertenecían al puño y letra de Carlos Alberto Ruderman (véase fs. 511 de esos actuados).

4.2. – Pues bien, el examen de los resultados arrojados por las probanzas detalladas supra, permite concluir, en primer lugar, en que, teniendo en cuenta la sentencia de primera instancia recaída en los autos caratulados «Casa Dami S.A. c/Shirly S.A. s/ordinario», la que fuera luego confirmada por la Sala E de esta Excma. Cámara, no caben dudas sobre la existencia de la operación de compraventa objeto de la presente litis.Ello surge así a partir de la condena de «Shirly S.A.», al pago de la suma allí reclamada en favor de su cocontratante «Casa Dami S.A.». Es decir, dicho

en otros términos, la compraventa en cuestión obligó a la ahora fallida, lo que conllevó a la verificación del crédito, por parte de «Casa Dami S.A. «, en la quiebra de «Shirly S.A. «.

En segundo término, y no perdiendo de vista el argumento defensivo de las aquí accionadas vinculado a que dicha operatoria habría sido realizada por Carlos Alberto Ruderman, quien sería «un tercero ajeno a la sociedad fallida», no puede menos que sostenerse que el nombrado es -nada más ni nada menos- que el padre de la demandada Shirley Ivette Ruderman y cónyuge de la codemandada Teresa Najdycz y que actuó por y para la sociedad, invocando en todo momento el nombre de la sociedad.

De lo anterior se sigue -en tercer lugar- que Carlos Ruderman continuó actuando por «Shirly S.A. «, aunque formalmente pudiera haberse desvinculado de su calidad de socio de dicha sociedad.

No escapa a este Tribunal la no poco relevante circunstancia de que, estando a lo apuntado por la codemandada Shirley Ivette Ruderman en su responde, se habría determinado disolver «Shirly S.A.» en el año 2000, extremo cuya concreción en todo caso, no ha sido acreditada (véase fs. 108 vta. de las presentes actuaciones) por lo que cabe colegir que bajo cualquier hipótesis posible, la operación de compraventa realizada a «Casa Dami S.A.», a mediados del año 1999, tuvo lugar cuando, la ahora fallida, todavía se encontraba en situación de actividad, más allá de los dichos de la recurrente pues, entonces, ésta aún no había sido disuelta.

De ese modo, no habiendo sido concretada la disolución por pérdida del capital social denunciada por el síndico apelante, mal pudo este último avanzar sobre la responsabilidad de las directoras en la extensión y medida autorizada por el art. 99 de la L.S.con base en un presupuesto fáctico necesario y que se muestra inexistente.

En efecto, el síndico accionante sostuvo que la omisión de las directoras en liquidar la sociedad disuelta implicó un supuesto de mal desempeño en su cargo, en los términos establecidos en los arts. 59 y 274 de la L.S. Sin embargo, dicha parte no logró acreditar que la sociedad se hubiese disuelto y, menos aún, que las demandadas hubiesen omitido la liquidación societaria con la intención deliberada o dolosa de facilitar que se realizara una concreta operación comercial en perjuicio de «Shirly S.A. » que -finalmente- le acarreó la quiebra y tampoco, que el accionar de Ruderman (padre), quien habitualmente actuaba por la fallida, hubiese obrado de modo diverso, con motivo de la operación que derivara en la quiebra, utilizando una pantalla social en beneficio propio, como se pretende.

En suma, cabe concluir en que no se encuentran reunidos en la especie los presupuestos de menester para la procedencia cabal de la acción de responsabilidad que establecen los arts. 59, 99 y 274 de la L.S.; ello, en la medida en que el síndico actor no acreditó la presunta culpa grave o, en su caso, el dolo en la conducta de los directores societarios aptos para configurar debidamente supuestos legalmente exigidos.

Lo precedentemente expuesto basta, pues, para desestimar el recurso bajo estudio, debiendo -entonces- confirmarse la sentencia apelada en todo lo que decide y fue materia de agravio.

5°) Régimen de costas de Alzada.

Finalmente, resta ahora referirse a la forma de imposición de costas devengadas ante esta Alzada.

Pues bien, sabido es que en nuestro sistema procesal los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts.68, 69 y 558 del CPCCN) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

La Corte Suprema ha resuelto en reiteradas oportunidades que el art. 68 del CPCCN consagra el principio del vencimiento como rector en materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota: de modo que quien resulta vencido debe cargar con los gastos que debió realizar la contraria para ob tener el reconocimiento de su derecho (CSJN, Fallos, 312:889, entre muchos otros).

Es cierto que ésa es la regla general y que la ley también faculta al Juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito suficiente (arts. 68 y ss. del CPCCN). Pero ello, esto es, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso-, sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», t° I, pág. 491).

Sobre esa base, se considera que no se verifican en la especie circunstancias excepcionales que autoricen apartarse de la regla general establecida en esta materia, por lo que las costas generadas en esta instancia deben ser impuestas a la accionante, dada su condición de parte vencida en ella (art. 68, 1° del CPCCN).

V. – La conclusión.

Por todo lo hasta aquí expresado, propongo al Acuerdo:

1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el síndico de la quiebra de «Shirly S.A. » y, en consecuencia;

2) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue materia de agravio.

3) Imponer las costas de Alzada a la accionante, dada su condición de vencida en esta instancia (arts. 68, 1° párr.del CPCCN).

He aquí mi voto.

A la cuestión propuesta el Señor Juez de Cámara Dr. Alfredo Arturo Kolliker Frers dijo:

Coincido con la distinguida colega preopinante en punto a los presupuestos que resultan necesarios para que opere la disolución de la sociedad por pérdida del capital social, así como las razones por las cuales concluye que tales presupuestos no se vieron configurados en la especie (v. considerando 2). Habida cuenta que tal extremo constituyó un antecedente necesario para la procedencia de la acción, de acuerdo con el modo en que fue propuesta la demanda (v. fs. 3/4 de las actuaciones) y que, como señala la colega, la operación de compraventa a «Casa Dami» tuvo lugar cuando la ahora fallida todavía se encontraba en situación de actividad -pues para esa fecha la sociedad no se encontraba aún disuelta-, concuerdo con ella en que no se verifica en la especie un supuesto de responsabilidad en cabeza de la codemandada Najdycz (su hija, la codemandada Shirley Ivette Ruderman no resulta imputable en razón de su condición de directora «suplente» a la luz de las atinadas consideraciones desarrolladas por la Dra. Uzal en el considerando 3.2 de su voto); ello porque no se daría en el caso el presupuesto que la actora esgrimió como base de la pretensión, cual es que las directoras consintieron ser pantalla de la actividad de la sociedad en beneficio de un tercero y en perjuicio de aquélla y sus acreedores. Acoto que el argumento de que la responsabilidad provendría de la inobservancia del deber de los administradores de instar la liquidación de la sociedad frente a la pérdida del capital social no resulta válido en el caso, justamente por no estar debidamente comprobado que a la fecha de concretarse la operación de que se trata, la sociedad se encontraría en esa situación, lo cual debió ser comprobado -o cuanto menos respaldado- con evidencias contables objetivas que así lo evidenciaran.Por ello y porque no se dan en el caso las circunstancias valoradas en el caso «Granisem S.R.L. c/ Nissembaum Néstor Raúl s/ ordinario» (Expte. n° 36890/2005) recientemente fallado por esta Sala (11.12.2014) y donde la culpa del administrador societario se hallaba debidamente acreditada, voto en el mismo sentido que la colega preopinante.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara Doctores: María Elsa Uzal y Alfredo Arturo Kolliker Frers (con ampliación de fundamentos). Ante mí, Jorge Ariel Cardama. Es copia del original que corre a fs. del libro N° 124 de Acuerdos

Comerciales – Sala A.

Jorge Ariel Cardama

Prosecretario de Cámara

Buenos Aires, 29 de diciembre de 2014.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el síndico de la quiebra de «Shirly S.A. » y, en consecuencia;

2) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue materia de agravio.

3) Imponer las costas de Alzada a la accionante, dada su condición de vencida en esta instancia (arts. 68, 1° párr. del CPCCN).

4) Notifíquese a las partes.

5) A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1° de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN y con el objeto de implementar esa medida evitando obstaculizar la normal circulación de la causa, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ, una vez transcurridos treinta (30) días desde su dictado, plazo durante el cual razonablemente cabe presumir que las partes ya habrán sido notificadas. La Señora Juez de Cámara Doctora Isabel Míguez no interviene en este pronunciamiento por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).

Alfredo A. Kolliker Frers (con ampliación de fundamentos)

María Elsa Uzal

Jorge Ariel Cardama – Prosecretario de Cámara