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Computan las «guardias pasivas» como extensión de jornada y no como horas extra

reloj-de-pared-para-guardar-dinero-u-objetos-de-valor-pm0-3547-MLM4356027377_052013-FPartes: Vigo Rubén c/ General Industries Argentina S.A. y otro s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: IX

Fecha: 13-nov-2014

Cita: MJ-JU-M-90512-AR | MJJ90512 | MJJ90512

Las «guardias pasivas» realizadas por el actor deben computarse como una extensión de jornada simple y no como horas extras.

Sumario:

1.-Dada la particularidad de la prestación impuesta al actor en lo atinente a las guardias pasivas a las que se encontraba sometido fuera del cumplimiento de la jornada legal y con puesta a disposición de su fuerza de trabajo fuera del ámbito del establecimiento de la empleadora, cabe concluir que no le resultaba aplicable la excepción de jornada legal por su categoría de Jefe como invoca la demandada, pues luce claro que ello excede la previsión legal más allá de lo razonable; sin embargo, el cálculo de dicho periodo debe hacerse como una extensión de jornada simple y no como horas extras, ya que ello se aprecia de manera más justa a la modalidad de la puesta a disposición de la fuerza de trabajo impuesta por la empleadora al trabajador y aceptada por éste.

2.-Aun cuando el art. 245 LCT. disponga para los trabajadores excluidos del convenio la aplicación del acuerdo colectivo aplicable al establecimiento, lo cierto es que la diferencia de criterios sustentadas por las partes en torno a cuál sería el aplicable a la demandada y la ausencia por parte de ésta de toda referencia a importe alguno que permita ilustrar al Tribunal en torno a un monto cierto -en aras de compararlo con la mejor remuneración normal y habitual del trabajador-, obstan a la admisión de la crítica en la medida que no se concreta el interés recursivo al no decir -tan siquiera- a cuánto debería reducirse la indemnización en cuestión sobre la base del mentado tope.

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, el 13-11-14 , para dictar sentencia en los autos caratulados «VIGO, RUBEN C/GENERAL INDUSTRIES ARGENTINA S.A. Y OTRO S/DESPIDO», se procede a votar en el siguiente orden:

El Dr. Alvaro E. Balestrini dijo:

I – La sentencia de grado anterior, mediante la cual se admitió el reclamo, es apelada por ambas partes, según los términos de fs. 531/536; 537/540 y 545/531, que fueron replicados a fs. 556/557; 559/562 y 563/564.

A fs. 528 y 539 vta., el perito contador y el letrado de Prosegur S.A., respectivamente, apelan sus honorarios por estimarlos reducidos.

II – Por razones metodológicas me expediré en forma conjunta en relación con las quejas deducidas por las partes, adelantando mi opinión adversa al disenso, con excepción de la multa del art. 45 de la ley 25.345 reclamada por el actor.

Al respecto, he de destacar previamente que en lo atinente a la excepción de prescripción que invoca General Industries Argentina S.A. -en adelante G.I.A.S.A-, advierto que resulta inadmisible en la medida que surge de la intimación efectuada por el actor mediante telegrama del 25/09/09 -transcripto en demanda y no desconocido- que procuró el pago de las horas extras adeudadas -reclamadas como consecuencia de las «guardias pasiva»- y por lo tanto de conformidad con lo normado por el art. 3986 del C. Civil suspendió el curso de la prescripción por el plazo de un año. Por lo tanto al haber iniciado la demanda el

16/07/10 (cfr. fs. 20vta.) se advierte que no superó este último período y de ello se infiere claramente que no se encuentran prescriptos los períodos transcurridos desde setiembre de 2007 hasta el distracto, por no haber vencido el plazo bianual (cf. art. 256, L.C.T.)

En cuanto a la admisión del rubro «guardias pasivas» que ambas partes cuestionan, considero que la solución adoptada en el fallo anterior se asienta en fundamentos tan claros que no necesitan ser reiterados en el presente.Sin perjuicio de ello, destaco que dada la particularidad de la prestación impuesta al actor en lo atinente a las «guardias pasivas» a las que se encontraba sometido fuera del cumplimiento de la jornada legal y con puesta a disposición de su fuerza de trabajo fuera del ámbito del establecimiento de la empleadora, permite concluir que no le resultaba aplicable la excepción de jornada legal por su categoría de «Jefe» como invoca la demandada, pues luce claro que ello excede la previsión legal más allá de lo razonable (cf. art. 386, CPCCN).

Asimismo, tampoco cabe considerar -como pretende la actora- que debió abonarse dicha puesta a disposición conforme las pautas contempladas para el cálculo de horas extras, pues tampoco aparece acreditada la «prestación de servicios» (cf. art. 201, L.C.T.) ni la cantidad del mismo en el horario transcurrido entre las 17 hs. y las 8 hs. de lunes a viernes, ni los fines de semana a los que estuvo sometido bajo «guardias pasivas» el demandante.

De allí, entonces que aparezca razonable, en este específico caso, el cálculo de dicho período como una extensión de jornada simple ya que ello se aprecia de manera más justa a la modalidad de la puesta a disposición de la fuerza de trabajo impuesta por la empleadora al trabajador y aceptada por éste (cf. art. 386, CPCCN).

En lo que atañe al cuestionamiento que efectúa Prosegur S.A. por su inclusión en la condena en forma solidaria, considero que resulta inconsistente en la medida que en el escrito de responde reconoció haber adquirido acciones de G.I.A.S.A a partir de principios de 2009 (cfr. fs. 162), por lo cual no resulta oponible a tal integración la circunstancia de que el perito contador haya verificado que el 10 % fue adquirido por Juncadella Prosegur Internacional S.A. y el 90 % fue adquirido por Prosegur Cia. de Seguridad S.A. en abril de 2008, pues dado aquel expreso reconocimiento sin aclaración alguna, cabe concluir que entonces integró G.I.A.S.A.aunque de la forma más específica que verificó el contador (cf. fs. 243vta.

Asimismo, observo que la apelante no cuestiona de manera concreta el fundamento del fallo sustentado en el informe del Gobierno de la Provincia de Mendoza, glosado a fs. 304, que ilustra que el actor fue autorizado a prestar servicios de seguridad bancaria como técnico por ambas demandadas y a ello se adunan los relatos que surgen de la prueba testifical, en la medida que dan cuenta de la asociación de ambas empresas para la prestación del servicio realizado por el actor (cfr. fs. 357 y 358), todo lo cual sella la suerte de esta crítica.

En lo que respecta a la antigüedad del vínculo laboral admitida en el fallo anterior, considero que el reproche de las demandadas tampoco rebate el fundamento allí expuesto en la medida que al tratar el punto se consideró que durante el año 1971 el actor realizó una pasantía como consecuencia de cursar el útimo año de la enseñanza media y que por lo tanto se apreció ajustado a derecho que debió ser registrado el 01/03/1972, máxime cuando ello aparece confirmado por los dichos de Levi (cf. fs. 322/324), según se valoró en la recurrida y no se cuestiona debidamente en la crítica.

Así, también, dicho testigo respaldó con su relato los dichos de la testigo Tanzer (fs. 325/326) quien en idéntico sentido abordó el tema y dio fundamentos de su conocimiento por haber dirigido la empresa G.I.A.S.A. durante muchos años hasta que vendió sus acciones en el año 1997, sin que la circunstancia de contar con 75 años al declarar resulte óbice para otorgarle entidad probatoria, pues no se ha demostrado incapacidad o alteración mental alguna respecto de la misma, ni que su desempeño en la empresa fuera inverosímil (cf. arts. 386, 445 y 456 del CPCCN).

En lo que atañe a la condena a la entrega de los certificados del art.80 L.C.T., aparece como lógica consecuencia de la vinculación que unió a las demandadas y la responsabilidad que impone el régimen laboral a quienes resultan empleadores del trabajador, por lo que con los alcances establecidos en el fallo recurrido, dicha condena se encuentra fáctica y legalmente fundada (cf. arts. 80 y 225, L.C.T.).

Respecto de la aplicación del tope indemnizatorio que pretende G.I.A.S.A. -que no fuera aplicado en el fallo porque ésta reconoció que el actor estaba fuera de convenio-, estimo que el disenso carece de trascendencia en la medidA que aun cuando el art. 245 L.C.T. disponga para los trabajadores excluidos del convenio la aplicación del acuerdo colectivo aplicable al establecimiento, lo cierto es que la diferencia de criterios sustentadas por las partes en torno a cuál sería el aplicable a la demandada y la ausencia por parte de ésta de toda referencia a importe alguno que permita ilustrar al Tribunal en torno a un monto cierto -en aras de compararlo con la mejor remuneración normal y habitual del trabajador-, obstan a la admisión de la crítica en la medida que no se concreta el interés recursivo al no decir -tan siquiera- a cuánto debería reducirse la indemnización en cuestión sobre la base del mentado tope (cf. art. 116, L.O.).

Por otro lado, en lo que atañe al cuestionamiento que efectúa el actor porque se habría omitido pronunciamiento respecto de la sanción contemplada en el art. 1º de la ley 25.323, resulta un argumento tardío porque ello no fue reclamado en la demanda y por imperio del principio de congruencia este Tribunal se encuentra impedido de expedirse al respecto (cf. art. 277, CPCCN).

En cambio encuentro razón en el demandante al cuestionar el rechazo de la multa del art.45 de la ley 25.323, en la medida que al resultar incontrovertido que el distracto ocurrió el 17/07/09, se aprecia por el intercambio cablegráfico descripto en la demanda y no desconocido en los respondes, que con fecha 25/09/09 intimó por el plazo de 48 hs. -equivalente a 2 días- la entrega de los certificados del art. 80 L.C.T. contemplados por aquella norma, con la consignación de los hechos verídicamente protagonizados -que resultaron acreditados en autos- y que la demandada no cumplió con ello en debida forma, pues los instrumentos que le había entregado con anterioridad no contenían la realidad del vínculo.

Por lo tanto, atendiendo a que se puso a cargo del perito contador la confección de la liquidación por la cual prosperó el reclamo, cabe adicionar a la misma la multa del citado art. 45 de la ley 25.345 y así lo voto.

Respecto de los intereses fijados en la recurrida que ambas partes cuestionan, considero que atendiendo a que esta Cámara mediante las Actas 2600 del 07/05/14 y 2601 del 21/05/14 dispuso que debe adoptarse la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses a efectos de conjurar la desactualización de tasas aplicadas con anterioridad y compensar de manera adecuada el crédito del trabajador, aplicable desde que se devengó cada uno de los parciales que componen la condena y hasta su efectivo pago (conf. art. 622 del C. Civil), es que sugiero que también este aspecto se modifique el pronunciamiento anterior.

En el orden expuesto precedentemente, aconsejo modificar la sentencia de grado anterior incluyendo en la condena la multa del art. 45 de la ley 25.345 y aplicar la tasa de interés antes mencionada que será calculada por el perito contador en la etapa del art.132 de la L.O., según las pautas expuestas.

III – En atención a que el nuevo resultado del litigio no varía en lo sustancial lo decidido en la anterior instancia, pues las demandadas siguen resultando vencidas en lo principal del reclamo y teniendo en cuenta lo normado por el art. 279 del CPCCN, aconsejo confirmar la imposición de las costas allí efectuada.

Respecto de las apelaciones de honorarios deducidas, teniendo en cuenta el mérito, extensión y oficiosidad de los trabajos realizados en la anterior instancia por los profesionales cuyas regulaciones se cuestionan, evaluados en el marco del valor económico en juego, considero que los emolumentos asignados lu cen acordes con esos parámetros y respetuosos de los aranceles legales vigentes, razón por la cual sugiero confirmarlos, con excepción de los asignados a la representación letrada de Prosegur S.A. que por insuficientes corresponde elevarlos al

13 % de la base fijada en la condena (cf. art. 38, L.O. y demás normas arancelarias vigentes).

IV – Por la forma en que se resuelven los recursos, aconsejo imponer las costas de alzada a cargo de las demandadas en forma solidaria (art. 68, 1º párr., CPCCN) y regular los honorarios de los profesionales firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25 % de cuanto corresponda percibir a cada una de las respectivas representaciones letradas por sus labores en primera instancia (art. 14, ley 21.839).

El Dr. Roberto C. Pompa dijo:

Por compartir los fundamentos adhiero al voto que antecede.

El Dr. Gregorio Corach no vota (art. 125, L.O.).

A mérito del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Modificar la sentencia de grado anterior incluyendo en la condena la multa del art. 45 de la ley

25.345 y aplicar la tasa de interés fijada en el considerando II del primer voto, que será calculada por el perito contador en la etapa del art. 132 de la L.O., según las pautas allí expuestas; 2) Elevar los honorarios de la representación letrada de Prosegur S.A. por las labores allí realizadas al

13 % de la base fijada en la condena; 3) Confirmar aquel pronunciamiento en lo restante que fue materia de apelación;

4) Imponer las costas de alzada a cargo de las demandadas en

forma solidaria y 5) Regular los honorarios de los profesionales firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25 % de cuanto corresponda percibir a cada una de las respectivas representaciones letradas por sus labores en primera instancia.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

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