Quien es enviado por una cooperativa para laborar en favor de otra persona no puede ser considerado “socio” de esta, sino un trabajador

TratoPartes: Ledesma Patricia c/ Pokrajac y cia S.A. y ots. s/ despido

Tribunal: Cámara del Trabajo de Mendoza

Sala/Juzgado: Unipersonal

Fecha: 1-dic-2014

Cita: MJ-JU-M-90167-AR | MJJ90167 | MJJ90167

Las personas enviadas por una cooperativa para prestar servicios en favor de terceros son efectivamente trabajadores y no pueden ser considerados “socios” pues en nada colaboran con la organización.

Sumario:

1.-Las cooperativas de trabajo no pueden actuar como las empresas de servicios eventuales, es decir, como colaboradores de personal en terceros establecimientos, pues esta es una forma sencilla de alterar toda la estructura de la ley laboral y de privar de la tutela respectiva al personal so pretexto de la existencia de actos cooperativos entre el trabajador y la empresa donde presta servicios; por ello, en tal supuesto la empresa usuaria debe responder como empleadora directa y la cooperativa como intermediaria solidariamente responsable en los términos del art. 29 de la LCT.

2.-Las cooperativas formales son in re ipsa fraudulentas cuando prestan servicios a terceras empresas reemplazando a los trabajadores que las mismas debieran incorporar y aligerando de ese modo los costos de producción.

3.-Las personas enviadas por una cooperativa a prestar servicios para terceros se encuentran ligadas a ésta por una relación laboral y no pueden ser consideradas socios, tratándose de una formalidad sin contenido real toda vez que no realizan aporte alguno de trabajo a la cooperativa, sino a otra persona jurídica y reciben como contraprestación un pago de carácter salarial.

4.-La noción de trabajo en relación de dependencia de las cooperativas de trabajo ha sido excluida, salvo que existiera sobrecarga circunstancial de tareas, necesidad de contar con un especialista para tarea determinada y personas en periodo de pruebas, pero por un plazo máximo de seis meses; pero existe la obligación por parte de la Cooperativa de comunicar a la gerencia de fiscalización del instituto la nómina de trabajadores no asociados, indicando específicamente la razón por la cual prestan servicios en relación de dependencia y el plazo de la prestación.

5.-Cabe extender la responsabilidad a las personas físicas codemandadas, pues ha quedado demostrada la falta de registración laboral de la trabajadora, hecho que constituye un fraude laboral y previsional que perjudican el derecho del trabajador y de otros terceros (sistema previsional, sector pasivo y comunidad empresarial) y en tanto que la sociedad misma ha sido el instrumento para dicha violación de la ley.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a un día del mes de Diciembre de dos mil catorce, se presenta en la Sala Unipersonal de esta Excma. Cámara Primera del Trabajo, la Dra. MARIA DEL CARMEN NENCIOLINI con el objeto de dictar sentencia definitiva en los autos nº 46.471 “LEDESMA PATRICIA C/ POKRAJAC Y CIA.S.A. Y OTS. P/DESPIDO” de los que,

RESULTA:

A fs. 12/16 se presenta la actora PATRICIA GABRIEL LEDSMA por intermedio de su apoderado e interpone formal demanda ordinaria contra POKRAJAC Y CIA. S.A. VITIVINICOLA y contra GASTON POKRAJAC por el reclamo de $17.395,00 y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos en concepto de rubros no retenibles, multas e indemnización por antigüedad y preaviso, con más intereses y costas.

Expresa que ingresa a trabajar para la sociedad demandada en el mes de Agosto/06, cumpliendo tareas de obrera especializada de bodega, en la sección de fraccionamiento colocando, corchos y cápsulas a la botellas, bajo el régimen del CCT 85/89, con horario de 8 a 17 hs. de Lunes a Viernes y Sábados hasta el mediodía.

Que nunca fue registrada laboralmente. Que ante despido verbal, la actora emplaza a que se aclare su situación laboral. Ante el silencio de la empleadora, se da por despedida y emplaza en 48 hs. a abonar la liquidación final.

Acompaña liquidación, ofrece pruebas, funda en derecho.

Corrido el traslado de la demanda, a fs. 52/55 comparece la codemandada POKRAJAC Y CIA.S.A. Plantea contra el progreso de la acción la defensa de FALTA DE LEGITIMACION SUSANCIAL ACTIVA Y PASIVA, por no existir vínculo de trabajo puesto que la actora fue asociada a la Cooperativa de Trabajo Colonia Barraquero Ltda. Solicita la citación en garantía de dicha cooperativa. Sostiene además que no ha existido vicio de voluntad en la actora ni fraude laboral.

Ofrecen prueba y fundan en derecho.

A fs. 105/108 comparece el codemandado GASTON OMAR POKRAJAC por su propio derecho.Plantea contra el progreso de la acción las defensas de FALTA DE LEGITIMACION SUSTANCIAL PASIVA y de FALTA DE ACCION. Se funda, por un lado en que las misivas enviadas por el actor nunca llegaron a su conocimiento y que por ende no puede ser parte en el proceso, en la inexistencia de un vínculo laboral, sino que fue socia de la Cooperativa de Trabajo Colonia Barraquero Ltda. y que

Ofrece prueba y funda en derecho.

A fs.111 la actora contesta el traslado conferido por el art. 47 CPL, ratifica su reclamo.

A fs. 113 se dicta el auto de admisión de pruebas.

A fs. 126/130 se agregan las copias certificadas de las C.D. cursadas entre las partes enviadas por Correo Argentino.

A fs. 133/162 glosan las Escalas Salariales.

A fs. 166 se denuncia el concurso preventivo de la sociedad demandada.

A fs. 247 se celebra la audiencia de vista de causa, se incorpora la prueba instrumental quedando la causa en estado de dictar sentencia.

CONSIDERANDO:

PRIMERA CUESTION: EXISTENCIA DE LA RELACION LABORAL

SEGUNDA CUESTION: DESPIDO- RUBROS INDEMNIZATORIOS.

TERCERA CUESTION: COSTAS.

A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. MARIA DEL C. NENCIOLINI DIJO:

La actora invoca en sustento de lo que reclama en autos la existencia de un vínculo de trabajo, el periodo de extensión del mismo y una categoría profesional determinadas, que constituyen en la litis extremos legales cuyo peso probatorio recaen sobre el mismo (art. 45 C.P.L.).

Los demandados niegan la existencia del vínculo de trabajo pues, sostienen que la actora cumplía tareas no como dependiente, sino como socia de la Cooperativa de Trabajo Colonia Barraquero Ltda.

Debe entonces resolverse en primer lugar la calificación legal del vínculo jurídico que unió al actor con cada una de las accionadas.Dicho análisis debe efectuarse en el marco del principio de primacía de la realidad para descubrir la verdadera situación jurídica que existió entre ellas.

Cabe tener presente que, si bien como ya lo refiriera ut supra es el trabajador quien debe probar los extremos constitutivos de la pretensión, ello no invalida que la accionada deba hacerse cargo de sus afirmaciones en sostenimiento de la resistencia manifestada. Debiendo todas las partes acompañar los elementos de prueba que colaboren a la dilucidación del conflicto planteado, por el principio de solidaridad y el deber de recíproca colaboración en procura de mejorar el rendimiento del servicio de justicia.

Opera así el funcionamiento de las cargas probatorias dinámicas, receptadas por nuestro Superior Tribunal, quien en el caso “Oilher” dijo que: “los deberes de los jueces en el área de la prueba están remarcados en la propia necesidad que ellos tienen de llegar a adquirir la certeza moral sobre la plataforma fáctica en el ejercicio de la función judicial o cabe prescindir de la preocupación por la justicia”. “La igualdad de oportunidades en materia de pruebas no se opone a que resulte a cargo de una de las partes la necesidad de suministrar la prueba de ciertos hechos, sea porque los invoca a su favor, o porque de ellos se deduce lo que pide, o porque el opuesto goza de presunción o de notoriedad o porque es una negación indefinida. Este principio de autorresponsabilidad de las partes por su conducta en el proceso, al disponer de libertad para llevar o no la prueba de los hechos que las benefician y las contrapruebas de las que pueden valerse.”.

Como primera premisa, y como lo ha sostenido la jurisprudencia, acreditada la existencia de los recaudos formales que hacen a la constitución e inscripción de la Cooperativa, juega una presunción iuris tantum que la relación socio-cooperativa de trabajo queda excluida del ámbito del Derecho Laboral. Por lo tanto, quien afirma lo contrario, tiene a su cargo el aportar los elementos de prueba que lo acrediten (C.N.Sala VI- DT. 1996-A-1199). “En función de esta premisa interpretativa, el sujeto asociado a una Cooperativa que pretende la tutela de la ley laboral debe en principio acreditar que ha mediado una situación de fraude a la legislación laboral, mediante el enmascaramiento de la relación de dependencia bajo la figura del socio, si aquel estandar jurídico fuera negado”.

En el mismo sentido se ha expresado la S. Corte de Mza. a través del voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, en el caso Rios c/ T.A.C.- Y y S.A.-1992- Livellara Carlos y Silvina “Las Cooperativas de trabajo y la legislación laboral. Ambitos diversos y fraude laboral Revista del Foro nro. 37-1999-163).

Entonces, corresponde verificar si la existencia de la Cooperativa aquí demandada importa la creación de una forma jurídica para valerse de sus efectos, sin que esta forma o “cáscara” esté acompañada de una real vinculación societaria. Teniendo en cuenta que en las cooperativas de trabajo todos los asociados usan el servicio de ocupación que les brinda la Cooperativa por ellos organizada y en la que personalmente y cada uno y en conjunto todos sus miembros, deben realizar una labor o trabajo asociado que permita la concreción del objeto social previsto en el estatuto y que el ingreso a una cooperativa no puede ser forzado por la necesidad de trabajo asalariado.

Paso a detallar cada una de las pruebas aportadas al proceso:

Instrumental: a) C.D. cursadas entre las partes; b) recibos de “retribución del asociado” emitidos unos por la Cooperativa Colonia Barraquero Ltda. c) copia del acta de asamblea de la sociedad del 07-06-11, quedando constituido el directorio con los Sres. Ivana Daniela Pokrajac como presidenta, la Sra. Nadya Pokrajac como vicepresidente y el Sr. Angel Eduardo Rinaldi como director titular; d) dos Contratos de locación de servicios cooperativos celebrado entre la Cooperativa de Trabajo Agrícola Colonia Barraquero Ltda. y Pokrajac y Cia. S.A.Vit., celebrados el 16-07-2007 y el 15-07-09; e) nómina de trabajadores asociados a la cooperativa y sus respectivas retribuciones del mes de Setiembre/06; f) Formulario F 201/6 de la AFIP de pago de aportes por parte de la Cooperativa de Trabajo Colonia Barraquero Ltda.; g) formularios F.801/E de la AFIP de pago de aportes de los asociados; h) acta de directorio del 04-04-93 designando como Presidente a Elías Pokrajac, como Secretario a Gastón Pokrajac y Tesorero a Agustín Ceferino Navarro; i) resolución nº 348 de inscripción de los administradores de la sociedad de fecha 28-05-93; j) Acta de Asamblea Ordinaria de la sociedad, nro.32 del 01-04-93, designando a tres directores: Sres. Elías Pokrajac, Agustín Ceferino Navarro y Gastón Omar Pokrajac;

Testimonial:

MARIA INES MENDEZ, dijo que “conozco a Ledesma, trabajamos juntas en Pokjarak, soy amiga no me va a impedir decir la verdad…conozco al Sr. Pokrajac, era el dueño de la bodega…conozco a la Cooperativa Colonia Barraquero, venía un chico de ahí a pagarnos cuando estábamos en la bodega…tengo interés especial que el juicio salga a favor de la actora no me va a impedir decir la verdad… Ledesma trabajó como 6 años , cuando yo ingresé ella ya estaba…ella se ocupaba del llenado de botellas y de vestir las botella…recibía órdenes de Pokrajac…cuando yo entré nos pagaba la cooperativa después nos pagaba el Sr. Pokrajac…nos daban dinero en efectivo, al principio nos daban recibos de sueldo después sólo el dinero…se trabajaban todas las horas que uno quisiera…yo lo decidía…se pagaban las horas extras…Ledesma dejó de trabajar porque al final no nos abonaban el sueldo,, yo me retiré de la empresa antes…sé que trabajé como 4 años, no recuerdo en qué año…conocí a la Sra.Ivana Pokrajac y a Nadia Pokrajac y a Sabrina Pokrajac, porque trabajaban con nosotros, estaban todas dentro de la empresa…”.

NADIA VASCONCELOS, dijo que “conozco a Ledesma de Pokrajac, yo trabajé ahí, soy amiga no me va a impedir decir la verdad…Gastón Pokrajac era el dueño…no conozco a la Cooperativa de Trabajo Colonia Barraquero…yo era temporaria en los años 2007 a 2011….tengo interés que el juicio resulte favorable para Ledesma, no me va a impedir decir la verdad…yo entré en la temporada 2007 y Ledesma ya estaba trabajando…yo trabajé hasta la temporada 2011, ya estaba todo mal, estaba por cerrar…Ledesma trabajaba todo el año…no recuerdo el horario, almorzábamos ahí se trabaja los Sábados…no pagaban horas extras…los Sábados nos retirábamos y se quedaban arreglando el sueldo…yo trabajaba para la Cooperativa JR servicios…la actora hacía vetado, fraccionado, llenado de botellas…conozco a Ivana, Nadia y Sabrina Pokrajac, son dueñas…no trabajaban en la bodega….no sé si Ledesma estaba vinculada a la Cooperativa de Trabajo Barraquero…”

CAROLINA MOYANO, dijo que “conozco a Ledesma porque fuimos compañeras en la bodega…Gastos Pokrajac era el que estaba al frente…conozco a la Cooperativa Agrícola Colonia Barraquero Ltda. , porque por intermedio de ella nos pagaban…yo entré en el 2004 y Ledesma habrá entrado en el 2005, 2006….yo dejé de trabajar en el 2011, creo que nos fuimos juntas en la misma época…Ledesma manejaba una máquina que ponía bozales, y sino estaba en el etiquetado… el horario dependía de la época del año, de 8 a 17 hs.era el horario normal…nos pagaban quincenalmente, había un señor que se llamaba Arjona, que era el secretario o no sé qué de la empresa, él pagaba…el dinero era de la empresa de la bodega…conozco a Ivana, a Nadia y a Sabrina Pokdrajac, porque ellas estaban también al frente de la empresa, era una empresa familiar…la empresa le proveía el dinero a la cooperativa para que nos pagaran, porque nos pagaban ahí en la empresa…”.

GONZALO FEDERICO MOLES, dijo que “no conozco a Ledesma, sí a Gastón Pokrajac porque fui proveedor de la bodega… no conozco a la Cooperativa Colonia Barraquero…fui proveedor des hacen muchos años, porque estoy en una empresa que heredo y desde que estaban los abuelos de Gastón hasta más o menos hacen 2 años…dejé de ser proveedor porque la bodega empezó a trabajar mal, desde que Gastón se fue no trabajó de la misma manera…Gastón se habrá ido en el 2009 o 2010….normalmente nosotros facturábamos, tanto Gastón como sus primas, Ivana y las otras dos y Arjona que era un administrativo, nosotros tratábamos con cualquiera de ellos…”.

JUAN DANIEL REINOSO, dijo que “conozco a Gastón Pokrajac de la empresa, era uno más de la gente que trabajaba ahí…no conozco a la Cooperativa Colonia Barraquero…yo prestaba servicios para la bodega…cuando yo trataba con la bodega lo hacía con el Sr.Gastón Pokjarac, con alguna de las primas o el enólogo Arjona…Gastón Pokrajac estuvo hasta el 2010, cuando él deja la bodega dejaron de tomar mis servicios…yo estoy en JR Servicios que se dedica a prestar servicios eventuales…yo le daba personal para que cumpliera tareas sobre todo etiquetado…”.

Existen distintas formas de determinar el fraude a las leyes laborales, sea por procedimientos administrativos creados por la normativa dictada a partir del Decreto 2015/94, como asimismo a través de la configuración del fraude en sede judicial:

a) De la compulsa del Libro de Registro de asociados, ver la fecha de su ingreso y el número de acta de Consejo de administración en donde se aceptó su ingreso o se resolvió su egreso.

b) De la compulsa del Libro de Actas de Reuniones del Consejo de Administración, se puede determinar la fecha de ingreso del asociado y si éste presentó la solicitud de ingreso pertinente y la fecha de egreso por ser el Consejo de Administración, el órgano de la Cooperativa que posee las facultades tanto de aceptación de nuevos asociados, como de ejercicio de poderes disciplinarios, siendo en principio este órgano quien decide las sanciones a aplicar a los asociados previo sumario. Además determina el Consejo la máxima sanción prevista en los estatutos sociales que es la “exclusión”.

c) Si el Consejo ha sido integrado por las mismas personas, lo que en principio demuestra la falta de participación parapolítica de la masa societaria, siempre administrada por el mismo grupo de personas, generalmente ellos solamente han realizado tareas administrativas y nunca han realizado trabajos como la mayoría de la masa societaria, por ejemplo, en este caso, trabajos rurales.

d) De la compulsa del Libro de Inventarios y Balances, se puede extraer el padrón de asociados, cotejar sus fechas de ingreso y egreso y verificar el modo en que se distribuyen los excedentes (art.42 de la ley 20.337).

e) De la compulsa del Libro de Asistencia a Asambleas se puede determinar la cantidad de asociados presentes en cada acto asambleario, que si bien no es una forma directa para probar el fraude, puede suministrar datos sobre la cantidad de asociados asistentes y si el porcentaje de asistencia condice con el cumplimiento de notificación fehaciente prevista (Res. nro. 1692/97 y Resol. de INACYM nro. 506/95). Teniendo en cuenta que la Res. 493/87 al reglamentar los alcances del art 48 de la ley 20.337 dispone que en el caso particular de las Cooperativas de Trabajo cuyo objeto social consistiera en actividades que en forma habitual se desarrollen fuera de su sede, deberán hacerlo: a) notificando telegráficamente a sus asociados; b) notificando personal y fehacientemente a cada uno de sus asociados, debiendo el Consejo de Administración exhibir constancia fehaciente de las notificaciones por estos medios.

f) Cumplimiento de la Resolución 167/98 de la A.F.I.P. como obligadas las Cooperativas a actuar como agentes de información ante la AFIP;

g) constancias de notificaciones fehacientes de las Convocatorias a Asambleas con 15 días de antelación como mínimo; de sumarios disciplinarios practicados a asociados excluídos, etc.

Es necesario ponderar que la cooperativa de trabajo es una empresa laboral definida en el art. 5 de la L.C.T. lo cual no impide que tenga caracteres singulares: a) es una empresa personalizada, no hay separación entre sociedad-persona jurídica y empresa, los mismos integrantes de la empresa son los integrantes de la sociedad, sin excepción alguna; b) la condición igualitaria del trabajador-socio, debe asegurar una participación igualitaria en la total gestión y dirección de la empresa.

El art. 26 de la ley 21.297 específicamente se refiere a la persona jurídica como empleadora y el ordenamiento jurídico permite la constitución de personas jurídicas a fin de alcanzar determinados fines.Pero, cuando el uso de este instrumento se desvía, la persona jurídica pierde sentido, se convierte en un esquema instrumental titular aparente de una relación jurídica o de una actividad para posibilitar a sus titulares reales, los codemandados, el incumplimiento de sus obligaciones con la limitación indebida de su responsabilidad.

Por otro lado, la noción de trabajo en relación de dependencia de las cooperativas de trabajo ha sido excluida, salvo, según la Res. 360/75 del INAES, que existiera sobrecarga circunstancial de tareas, necesidad de contar con un especialista para tarea determinada y personas en periodo de pruebas, pero por un plazo máximo de 6 meses, pero existe la obligación por parte de la Cooperativa de comunicar a la gerencia de fiscalización del ínstituto, la nómina de trabajadores no asociados, indicando específicamente la razón por la cual prestan servicios en relación de dependencia y el plazo de la prestación.

Las cooperativas formales son “in re ipsa” fraudulentas cuando prestan servicios a terceras empresas reemplazando a los trabajadores que las mismas debieran incorporar y aligerando de ese modo los costos de producción. Ya no se trata de servicios en propias empresas sino de tareas en empresas ajenas. Este proceder es perseguido por el Decreto 2015/94 y la Resolución 1510/94 del I.N.A.C., normas que en una situación de fraude objetivo enmarcan una solución razonable. Tales directivas fueron receptadas por la Ley 25.250 art. 4 in fine y hoy por la Ley 25.877 en su art. 40.

Ha dicho la jurisprudencia: “Las personas enviadas por una cooperativa a prestar servicios para terceros se encuentran ligadas a esta por una relación laboral (art. 27 L.C.T.) y no pueden ser consideradas socios. Se trata de una formalidad sin contenido real toda vez que no realizan aporte alguno de trabajo a la cooperativa, sino a otra persona jurídica y reciben como contraprestación un pago de caracter salarial” (C.N. Trab. Sala VII, “Peña Nelida c/ Finexcor S.A. y ot.p/despido” 27-05-99).

Hechas estas consideraciones y, a través de la merituación en conjunto de las pruebas arrimadas a la causa, y del control de cumplimiento de la normativa vigente en la materia, en el subjúdice, se elaboran las siguientes microconclusiones:

a) la Cooperativa Colonia Barraquero Ltda. se encuentra legalmente constituida y autorizada a funcionar;

b) la actora en su calidad de asociada a esa Cooperativa ha cumplido servicios siempre como operaria permanente, sólo en el establecimiento de la demandada y en tareas propias y habituales de una bodega;

c) los testigos traídos a la causa han sido contestes en cuanto que cobraban con el otorgamiento de un recibo de retribución emitido por la Cooperativa pero que, al final de la relación, les abonaba la demandada en efectivo;

d) que las órdenes las daba el codemandado Gaston Pokjarak;

e) que iba personal de la Cooperativa a abonarles la retribución;

f) no hay constancia de la participación de la actora en alguna Asamblea de las Cooperativas, ni de la puesta disposición de los asociados de las cuentas y balances y distribución de utilidades;

Sobre este tipo de relación ha sostenido la jurisprudencia que las cooperativas de trabajo no pueden actuar como las empresas de servicios eventuales, es decir, como colaboradores de personal en terceros establecimientos, pues esta es una forma sencilla de alterar toda la estructura de la ley laboral y de privar de la tutela respectiva al personal so pretexto de la existencia de actos cooperativos entre el trabajador y la empresa donde presta servicios (D.T. 1995, T-A, pag. 1018). Por lo que, en tal supuesto la empresa usuaria debe responder como empleadora directa y la cooperativa como intermediaria solidariamente responsable en los términos del art. 29 de la L.C.T. Actividad además que está expresamente vedada -como ya se expresara- según Res.2015/94 del I.N.A.C.(D.T. 1997 B- pag.2484 “Rico de Guarino c/ Laboratorios Andrómaco, conf. también con voto del Dr. Fernandez Madrid en D.T.1996 A, pag.1201, cita 4).

En tal caso el trabajador será considerado empleado directo de quien utilice su prestación, pues ello evidencia la existencia de una interposición fraudulenta que justifica la responsabilidad solidaria de la cooperativa por todas las obligaciones derivadas de dicha relación laboral.

La actora tuvo con la empresa que percibió su prestación personal una relación laboral directa y, por haber obtenido la mano de obra de una mera intermediaria ni siquiera puede entrar a considerarse la existencia de “picos de trabajo” y la consiguiente relación de tipo eventual o temporal.

El principio protectorio que prima en el derecho laboral a diferencia de lo que ocurre en materia civil (art.959 C.C.) se impone que se considere irrelevante jurídicamente la voluntad del trabajador dirigida a la evasión de las normas del derecho laboral. El dependiente siempre tendrá acción para poner en claro la simulación ilícita y beneficiarse con la aplicación de dichas normas (Lopez Justo “Algunas figuras de la simulación laboral L.T. XVII-1073- y sis)(CNTr. Sala I, 21-04-97- D.T. 1997-B-2484;C.N.Tr.Sala I 30-11-99 D.T. 2000-A-880; C.N.Tr. Sala X, 26-11-97).

Este Tribunal en numerosas oportunidades se ha expedido sobre la vinculación entre la Cooperativa y sus asociados en supuestos en que, a través de las pruebas aportadas se ha detectado un fraude laboral y la cooperativa ha servido de pantalla para esconder la existencia de un verdadero vínculo laboral entre el “socio cooperativo” con la empresa usuaria de los servicios haciendo responsable solidariamente a la cooperativa por esta situación fraudulenta, fundamentos que doy aquí por reproducidos (sent. del 25-09-08 en los autos nº 36.445 caratulados “HERRERA CANCINO ROMAN C/ TROGLIA GABRIELA HERMINIA Y OTS. P/ACCIDENTE-DESPIDO”; del 08-08-06 en los autos Nro.35.739 “ECHENIQUE JUAN EDUARDO c/ GUGLIELMO EXIMFRUT A. Y C. S.A. y ot. p/ DESPIDO”, sent. del 05-12-07; autos nro.35.713, caratulados “GAMNAN MARIA TERESA C/ ESTORNEL JOSE S.A. Y OTS. p/ DESPIDO”).

De lo expuesto resulta que la actora fue asociada de la Cooperativa Colonia Barraquero Ltda. cumpliendo servicios sólo para Pokrajac y Cia.S.A., en tareas propias del giro de dicha empresa.

Nos encontramos en presencia de una relación fraudulenta en los términos del ya citado art. 29 de la LCT.

El derecho del trabajo es un derecho que parte de la idea de desigualdad. Pero no es por una inferioridad intelectual del trabajador, sino que es económica la que anula su libertad contractual, de ahí la intervención de la ley para restablecer el equilibrio y el fundamento del principio protectorio que rige en esta materia.

Concluyo que la actora se desempeñó bajo las órdenes de la codemandada Pokjarac y Cia. S.A. en la categoría de obrera especializada de bodega, desde Agosto/06 hasta el 14-06-11 quedando regida la relación por el CCT 85/89 siendo de aplicación supletoria la LCT 20.744 y sus modif.

Se rechaza la defensa de FALTA DE LEGITIMACION SUSTANCIAL PASIVA interpuesta por la codemandada Pokjarac y Cia. S.A., la que resulta ser, ante la existencia de fraude laboral responsable frente a la actora (art.29 LCT). ASI VOTO.

A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. MARIA DEL C. NENCIOLINI DIJO:

Rubros indemnizatorios.

La actora emplaza en el domicilio social, mediante C.D. del 02-06-11 ante la falta de ocupación efectiva a que aclare situación laboral. Ante el silencio de la empleadora, la actora se da por despedida en la C.D. del 14-06-11. Emplaza en el término de 48 hs. al pago de la liquidación final.

La incontestación de la empleadora al emplazamiento formulado por la trabajadora ante la falta de dación de tareas, constituye injuria grave que amerita el despido indirecto.

La base de cálculo denunciada por el actor de $2.485,00, es acorde con la Escala Salarial del CCT de la actividad obrante a fs.158 de autos, con más los adicionales allí dispuestos.

Resultan entonces procedentes los rubros de indemnización por antigüedad por $12.425, omisión de preaviso por $4.970,00 (arts. 232, 245, 246 y conc. LCT).

LEGITIMACION SUSTANCIAL PASIVA DE GASTON POKRAJAC:

Entiendo que la extensión de la responsabilidad a los socios integrantes debe ser de interpretación restrictiva, es decir, sólo cuando la actuación de la sociedad demandada constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público laboral y la buena fe y frustrar derechos de terceros, so pena de caer en una amplitud que dejaría de hecho sin efecto el sistema legal que emana de los arts. 2 de la Ley 19.550 y arts. 33 y 39 del C. Civil.

Así lo ha resuelto nuestra S. Corte en el caso “Palomeque Aldo c/ Benemeth S.A. y ot.” del 03-04-03, que ha dicho “no corresponde hacer extensiva la condena si no ha quedado acreditado que estamos en presencia de una sociedad ficticia o fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley que, prevaliéndose de dicha personalidad afecta el orden público laboral o evade normas legales (Del dictamen del Procurador Fiscal al que la Corte se remite y comparte). Y agrega el Superior Tribunal: “La personalidad diferenciada de la sociedad y sus socios y administradores constituye el eje sobre el que se asienta la normativa sobre sociedades y ésta configura un régimen especial porque aquellas constituyen una herramienta que el orden jurídico provee al comercio como uno de los relevantes motores de la economía”

Siguiendo la postura asumida por la C.S. de la Nación en el fallo mencionado y lo dicho en el caso “Cingiale María c/Pollego Agropecuaria y ots.”, los Dres. Lopez y Moline OConnor -en disidencia- se pronunciaron estableciendo que “la norma en cuestión -el art.54 de la L.S.- se orienta a sancionar la utilización ilegal del contrato de sociedad y no la ilegalidad de los actos por ésta realizados”.

En el caso de marras ha quedado demostrada la falta de registración laboral de la trabajadora, hecho que constituye un fraude laboral y previsional que perjudican el derecho del trabajador y de otros terceros (sistema previsional, sector pasivo y comunidad empresarial) y en tanto que la sociedad misma ha sido el instrumento para dicha violación de la ley.

Aunque, a tenor del análisis probatorio ut supra efectuado, los que revisten la calidad de socios, no deben ser responsabilizado solidariamente a tenor del art. 29 de la L.C.T., porque la inoponibilidad de la figura societaria tiene como fin responsabilizar en forma directa a los socios o controlantes que hicieron uso abusivo de la misma y, en relación a los trabajadores, su aplicación práctica está dirigida a la elusión de la responsabilidad patrimonial de los verdaderos usufructuarios del trabajo.

En el caso, Pokjarac y Cia. S.A. no es una sociedad ficticia, no es una “pantalla”, la actividad de la demandada era genuina.

En el Acta de Asamblea Ordinaria nro.32 del 01-04-93, el Sr. Gastón Pokjarac integra el Directorio de la sociedad, distribuyéndose funciones luego en el Acta de directorio del 04-04-93 designando como Presidente a Elías Pokrajac, como Secretario a Gastón Pokrajac y Tesorero a Agustín Ceferino Navarro. El cambio de integrantes del directorio, se produce en la Asamblea societaria realizada el 07-06-11.

A través del art.274 de la L.S., “en su carácter de presidente del directorio de dicha sociedad y en virtud de lo dispuesto por la citada norma, responde ilimitada y solidariamente ante tercero -entre quienes se encuentra la actora-, por la violación a la ley–supuesto que se encuentra configurado en el caso en virtud de lo señalado precedentemente- ya que no se ha probado que se opusiera dicho actuar societario, ni mucho menos que dejara asentada su protesta y diera noticia al síndico de la misma, único medio de eximirse de tal responsabilidad (cfr.úl.párrafo, art 274 citado)”. (C.N.Tr. Sala III, 12-02-98-“Duquelsy Silvia c/Fuar S.A.”D.T. 1998-A-715).

En consecuencia rechazo la defensa de Falta de Acción y de Legitimación sustancial pasiva interpuesta por el codemandado Gaston Pokrajac, quien se encuentra legitimado pasivamente en virtud de haber integrado el directorio de la sociedad durante el periodo de tiempo que trabajara la actora.

Concluyo que la demanda prospera en la suma de $17.395,00 con más sus intereses legales desde el vencimiento el 14-06-11 y hasta el momento del efectivo pago.

En virtud del fallo plenario dictado por nuestro Superior Tribunal en los autos nº80.131 carat.”Amaya Osfaldo Dolores en J.11.075 Amaya Osfaldo Dolores c/Boglioli Mario p/Despido s/Inc.Cas.”, la ley 7.198, como lo viene sosteniendo reiteradamente toda nuestra jurisprudencia no puede ser declarada inconstitucional in abstracto, sino cuando, en el caso concreto la aplicación de la tasa pasiva, importa un perjuicio al derecho de propiedad del acreedor, es decir, que resulta “insuficiente para indemnizar el daño moratorio producido dado el destino específico que las sumas de dinero tenían conforme la naturaleza de la obligación reclamada”, importando a su vez la violación al principio de igualdad ante la ley (L.S.334-219). Declara asimismo la inconstitucionalidad de la Ley 7358 en cuanto que dispone la aplicación retroactiva de esa norma.

Posteriormente, al resolver nuestro Superior Tribunal la inconstitucionalidad en el caso concreto de esos obrados,recuerda que los fallos emitidos por los tribunales han procurado adaptarse a la cambiante problemática económica que se vive en el país.

En autos del 28-05-09 caratulados “Aguirre Humberto por sí y por su hijo menor en J. 146.708/39.618 Aguirre Humberto c/ OSEP P/Ejec. Sentencia s/Inc.Cas.”, ha resuelto la inaplicabilidad de la ley 7.198, a cuyos argumentos me remito por razones de brevedad, disponiendo que corresponde aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a trei nta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.). Entonces se aplica esta tasa desde el vencimiento desde el 14-06-11 y hasta el efectivo pago del crédito.ASI VOTO.

A LA TERCERA CUESTION LA DRA. MARIA DEL C. NENCIOLINI DIJO:

Las costas del proceso, siguiendo el principio chiovendano de la derrota, deberán ser soportadas por las demandadas en forma solidaria en lo que prospera el litigio (arts. 31 del C.P.L. y Arts. 35 y 36 del C.P.C.) ASI VOTO.

Con lo que se dio por terminado el acto, pasándose a dictar la sentencia que a continuación se inserta.

MENDOZA, 1 de Diciembre de 2.014.

Y VISTOS: El Tribunal en Sala Unipersonal

RESUELVE:

I.- Declarar para este caso concreto la inconstitucionalidad de la ley 7198.

II.-RECHAZAR LAS DEFENSAS DE FALTA DE LEGITIMACION SUSTANCIAL PASIVA y de FALTA DE ACCION interpuestas por los demandados y en consecuencia HACER LUGAR a la demanda instada por PATRICIA GABRIELA LEDESMA contra POKJARAC Y CIA. S.A.VITIVNICOLA y contra GASTON OMAR POKJARAC condenándolos solidariamente al pago de la suma de DIECISIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO ($17.395,00) en el plazo de CINCO DIAS a contar de la notificación de la presente, por los conceptos de indemnización por antigüedad y omisión de preaviso, con más sus intereses legales conforme lo resuelto en la SEGUNDA CUESTION, CON COSTAS A CARGO DE LAS DEMANDADAS EN FORMA SOLIDARIA.

III.- Oportunamente, practíquese liquidación por intermedio del Departamento Contable, y se regulen los honorarios de los profesionales actuantes y perito, teniendo presente lo dispuesto por el art. 277 de la LCT.

IV.- Emplazar a las demandadas en forma solidaria a abonar en el plazo de CINCO DIAS a abonar Aportes Jubilatorios y Derecho Fijo Colegio de Abogados y en el plazo de TREINTA DIAS la Tasa de Justicia bajo apercibimiento de ley.

V.- Comuníquese el presente resolutorio a la AFIP a los fines dispuestos por la ley 25.345 y al Sr. Síndico del concurso de la sociedad demandada.

CUMPLASE, NOTIFIQUESE Y REGISTRESE.

DRA. MARIA DEL CARMEN NENCIOLINI

Camarista

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