Indemnizan a Maradona por la utilización de su imagen sin permiso

shutterstock_165880967Partes: Maradona Diego Armando c/ Telecom Personal S.A. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: D

Fecha: 26-jun-2014

Cita: MJ-JU-M-88101-AR | MJJ88101 | MJJ88101

Por la utilización de la imagen de Diego Maradona sin su autorización previa, la empresa demandada debe indemnizar los daños y perjuicios provocados.

Sumario:

1.-Si bien la estipulación celebrada entre el proveedor de servicios para celulares y la empresa de telefonía es válida y lícita, sus contenidos no pueden ser impuestos o afectar derechos de terceros ajenos, en tanto no se cuente con su conformidad. En el caso, frente al actor, ambos contratantes se presentan como responsables de las consecuencias que se derivaran de su ejecución sin contar con su participación y conformidad.

2.-El derecho a la imagen es la facultad de cada persona de disponer exclusivamente de ella a través de la fotografía divulgada por los medios masivos de comunicación, como la prensa y la televisión, así como por el cinematográfico. Surge, como consecuencia, el derecho a oponerse a que otro la utilice con cualquier fin. La imagen del actor ha sido utilizada por la parte demandada y la tercero citada por esta al proceso, bajo la forma de contenidos de carácter comercial -wallpapers-, que solamente pueden ser bajados de Internet a través de teléfonos celulares por algunos -no todos- de los usuarios de la empresa telefónica demandada, que accedan a las conexiones brindadas por la tercero traída al proceso, sin que lograran acreditar la concesión de la autorización expresa del actor, o la adquisición de los derechos pertinentes.

3.-Cuando hay una publicación de retratos la ley presume iuris et de iure que siempre se viola la intimidad, y la sola prueba de la publicación sin la autorización correspondiente, determina la arbitrariedad de esa publicación porque expresamente una norma legal la impide y sanciona.

4.-Es relevante el rol del consentimiento en la disponibilidad del derecho a la imagen. Su titular puede lícitamente exponer, reproducir o colocar en el comercio su imagen; él puede acordar las modalidades, el ámbito de la oportunidad, las condiciones y límites de la publicidad de su imagen. Los ulteriores límites a la extensión del derecho a la imagen -vinculados con la satisfacción de intereses públicos o sociales- son excepciones al principio de la necesidad del consentimiento que, a su vez, tienen otros límites que suponen la vuelta a la regla general de la necesidad del consentimiento. El consentimiento no se presume y es de interpretación estricta, por lo que le incumbía a las demandadas demostrar que el actor había dado su consentimiento a los fines específicos de que se trata, ante el desconocimiento formulado por el actor.

5.-La Ley 11.723 enuncia diversos supuestos que actúan como límites al contenido del derecho a la imagen: es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubiesen desarrollado en público. Se trata de hipótesis, taxativas, de publicación lícita de la imagen sin necesidad de consentimiento del interesado.

6.-Es al pretendiente a quien compete la acreditación de la existencia del daño cuyo resarcimiento reclama, su relación causal con el hecho que le diera origen, y la cuantía del mismo. En autos, no se ha producido prueba idónea alguna que permita la determinación de un eventual detrimento, siendo inaceptables las condiciones valoradas a la luz de las pruebas informativa y pericial, correspondiendo reducir la partida asignada en concepto de daño material y la del daño moral-

7.-La aplicación de la tasa activa desde la fecha de la mora, puede, en principio, generar un enriquecimiento indebido, dado que, si bien los valores estimados en la sentencia no son en modo alguno resultado de una indexación, no son tampoco los que se hubieran fijado a la fecha de la mora. Corresponde en autos, que los intereses sobre las sumas que integran la condena sean computados desde la fecha de inicio del cálculo fijada en la sentencia de primera instancia a la tasa pasiva hasta el 20 de abril de 2009 y, desde entonces hasta el efectivo pago, a la tasa activa.

Fallo:

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 26 días del mes de junio de dos mil catorce, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “MARADONA, Diego Armando c/ TELECOM PERSONAL S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Ana María Brilla de Serrat, Diego C. Sánchez y Patricia Barbieri.

A la cuestión propuesta la doctora Ana María Brilla de Serrat, dijo:

I.- La sentencia de fs. 1208/1237 hizo lugar a la demanda interpuesta por Diego Armando Maradona contra “Telecom Personal S.A.” y “Primera Red Interactiva de Medios Argentinos”, a quienes condenó a abonarle la suma de $ 450.000.-; con más los intereses a liquidarse a la tasa pasiva desde el 22/09/06 hasta la fecha de la sentencia, y a partir de entonces hasta el efectivo pago a la tasa activa; y las costas del juicio. Se regularon los honorarios de los profesionales intervinientes.

El fallo fue apelado por “Telecom Personal S.A.” a fs. 1241, por “Primera Red Interactiva de Medios Argentinos” a fs. 1243, y por el actor a fs. 1245, siendo sus recursos concedidos libremente a fs. 1242, 1244 y 1246. Sus respectivos agravios fueron expresados a fs. 1300/1302, 1274/1292 y 1295/1299, de los que corrido el traslado de ley a fs. 1303 fueron recíprocamente contestados a fs. 1319/1321, 1311/1318, 1304/1308 y 1322/1323.

Se encuentran también apelados a fs.1243 y 1245, los honorarios regulados en la sentencia.

II.- Mediante apoderado Diego Armando Maradona promueve demanda contra Telecom Personal S.A., de quién reclama la suma de u$s 100.000.- equivalentes a $ 310.000.- según cotización de la divisa americana a la fecha de inicio de la acción, en compensación de los daños y perjuicios provocados por la utilización de su imagen por parte de la empresa demandada. Comienza aquel su relato refiriendo atributos de la personalidad, popularidad y trascendencia pública del actor, remarcando su importancia valorada por empresarios nacionales y extranjeros a la hora de la celebración de contratos que involucren el uso de su imagen con la intención de mejorar la venta y posicionamiento de gran variedad de productos y objetos.

En esa línea expositiva señala que durante el mes de septiembre de 2006 por comentarios de amigos, familiares y conocidos, el actor tomó conocimiento que sin contar con su autorización la demandada se encontraba realizando la utilización de su imagen, mediante el procedimiento de habilitar su bajada a los teléfonos celulares comercializados por ella a través de Internet, con un costo para los usuarios de $ 2,50 más impuestos. Refiere detalles de la metodología de la operatoria en cuestión recalcando que las circunstancias apuntadas le han causado daños cuya reparación persigue, y que según la discriminación que formula se componen estimativamente de: u$s 80.000.- en concepto de daño material y u$s 20.000.- por daño moral. Funda en derecho su pretensión y ofrece prueba.

A fs. 83/88 luce la presentación de “Telecom Personal S.A.”, quien contesta la demanda solicitando su rechazo. Formula una negativa específica de los hechos y circunstancias afirmados en la demanda, con desconocimiento de la documental, e impugnación de los rubros y montos reclamados.Opone como defensa de fondo su falta de legitimación pasiva para obrar, y solicita la citación de “Primera Red Interactiva de Medios Argentinos (PRIMA) S.A.” en calidad de tercero en los términos del art. 94 del CPCC. Brinda su versión de los hechos mencionando que el 23 de junio de 2006 se vinculó comercialmente con la nombrada empresa suscribiendo al efecto un contrato cuyo objeto sería proveer a clientes de Personal el acceso a ciertos servicios suministrados por aquella consistentes en juegos, descarga de contenidos, chat, actividades promocionales, concursos, votaciones, publicidades, etc. Aclara que PRIMA es la prestadora del servicio en cuestión, mientras que Personal solamente facilita el canal a través del cual el servicio llega a los usuarios, cuyo contenido no conoce ni es de su incumbencia analizar, encontrándose eximida de toda responsabilidad frente a cualquier reclamo de usuarios, clientes o terceros por situaciones relacionadas con el servicio en cuestión en virtud de la indemnidad acordada contractualmente por aquella. Funda en derecho y ofrece prueba.

La citación en calidad de tercero dispuesta a fs. 140 fue contestada por “Primera Red Interactiva de Medios Argentinos (PRIMA) S.A.” mediante presentación realizada por su letrado apoderado a fs. 371/397, quien solicita el rechazo de la acción en su totalidad. Formula una negativa genérica además de pormenorizada de los hechos y del derecho invocados por el actor en el escrito inaugural y por el demandado en su responde, y desconoce la documental aportada por el actor. Argumenta ser poseedora de buena fe de la imagen del actor cuyos derechos de uso le fueron cedidos mediante contrato celebrado por escrito por “Digital Orchid Argentina S.R.L.” que a la sazón era la titular de tales derechos de quien requiere su citación al proceso en calidad de tercero conforme a los términos del art. 94 del CPCC; petición esta que resultó denegada a fs. 398/399. Manifiesta que la imagen del “wallpaper” no viola el art.31 de la ley 11.723 por tratarse de una imagen pública y tomada en público. Sin perjuicio de lo cual refiere el intercambio epistolar cursado con el actor y la referida empresa, extrayendo de ello la cancelación de cualquier contenido que pudiera incluir al actor ante la primera intimación que este le cursara en tal sentido, a quien le remitió toda la documentación que había recibido de Digital Orchid Argentina S.R.L., cuyo contrato luego rescindió. Cuestiona además el reclamo patrimonial formulado por el actor en razón de su desproporción con las ganancias generadas por las bajadas de los contendidos en cuestión, que al efecto informa. Argumenta sobre su derecho y ofrece prueba.

III.- El sentenciante de la anterior instancia encuadró normativamente el caso y lo analizó conforme a las previsiones de los arts. 31 de la ley 11.723 y 1071 bis del Código Civil (t.o. ley 21.173), haciéndolo a la luz de los diferentes medios probatorios que la causa ofrece; en cuya virtud tuvo por acreditado sin lugar a dudas la utilización de la imagen del actor a través de los llamados “wallpapers”. Por lo tanto desgranando las posturas de la doctrina y de la jurisprudencia imperante en la materia, se enroló en la posición de quienes reconocen la naturaleza autónoma del derecho a la imagen desvinculándolo de otros derechos personalísimos como el honor o la intimidad, sin perjuicio de admitir su interconexión y derivación de consecuencias en estos últimos en determinadas circunstancias. En tal contexto arribó que en el caso las dos empresas involucradas -Telecom Personal S.A.y PRIMA- se han favorecido con la explotación comercial de la imagen del actor desarrollada mediante un emprendimiento conjunto en el que tuvieron participación según la distribución de los trabajos que acordaran para los distintos sectores, con sus respectivas ganancias, sin cumplir la necesaria contraprestación económica al dueño de la imagen, cuyo consentimiento tampoco fue acreditado; razones estas de las que extrae y concluye su deber de resarcirlo económicamente tal como se adelantara en el primer considerando de la presente. Tal resarcimiento se descompone en $ 350.000.- en concepto de compensación por daño material, y $ 100.000.- por daño moral.

IV.- El actor se agravia por los montos de la condena establecidos para cada uno de los rubros que la componen por considerarlos reducidos y no resultar acordes a las pruebas producidas, por lo que solicita su elevación. También lo hace respecto de la tasa de interés pasiva fijada para el período comprendido entre las fechas de la mora (22/09/2006) y de la sentencia, porque entiende que el cómputo debe retrotraerse al 09/06/2006 por ser esa la fecha desde la cual PRIMA reconoció haber hecho uso de su imagen, y en tal sentido requiere la corrección del fallo; también solicita la aplicación de la tasa activa de interés reconocida en el plenario “Samudio c/ Transportes” desde la fecha consignada precedentemente hasta el efectivo pago.

Se agravia la demandada -Telecom Personal S.A.- por la desestimación de la falta de legitimación pasiva que opusiera como defensa de fondo, y la consecuente condena en su contra. Cuestiona también por excesivas las sumas acordadas por el Sr. Juez a-quo para atender el daño material y el daño moral, y solicita su reducción.

Por su parte la tercero citada al proceso -PRIMA- manifiesta sus agravios calificando la sentencia de arbitraria por haber sido resuelta con fundamentos aparentes y dogmáticos apartándose de las constancias de la causa y desatendiendo la conducta de las partes previa al juicio.Dice también agraviarse por la errada aplicación del art. 31 de la ley 11.723 que realizó el magistrado de grado y sus implicancias sobre el derecho a la imagen e intimidad del actor. Cuestiona la ausencia de análisis de argumentos legales decisivos, como ser el referido a la adquisición contractual onerosa de buena fe de su parte expresado al contestar la citación; a lo que aduna su queja sobre el monto de la condena que considera exhorbitante calificando de equívoco el criterio de imposición de la carga del daño moral. Critica finalmente lo que define como errados parámetros de la base de cálculo de la sentencia que determina un enriquecimiento ilícito del actor, en tanto los montos acordados no guardan proporción con las características de la imagen publicada, ni con la corta duración de la publicación, ni con los ingresos resultantes de la misma, ni con lo que se abona en el mercado por ello, ni con las ganancias que el actor aduce haberse visto privado de obtener.

V.- Anticipo que salvo en lo que respecta a los montos de la condena a los que me referiré más adelante, coincido tanto con el encuadre normativo que efectuara el Sr. Juez a-quo respecto de la naturaleza y objeto de la materia litigiosa, como con el serio, meduloso y fundado análisis realizado de los elementos probatorios anejados a la causa que considerara relevantes para arribar a la decisión en definitiva adoptada, procedimiento en el que no atisbo sospecha de arbitrariedad como afirma la tercero quejosa; ello me conduce a asumirlo como propio suscribiéndolo en tanto no hallo mérito alguno para apartarme.En función de los antecedentes relevados por el primer juzgador a cuya lectura remito para evitar reiteraciones innecesarias, no albergo dudas acerca de que la imagen del actor ha sido utilizada por la parte demandada y la tercero citada por esta al proceso, bajo la forma de “wallpapers”, cometido este para cuya materialización se hallaban vinculados por el contrato que al efecto celebraran con anterioridad, en el que se establecían las modalidades de su implementación, ejecución, comercialización, beneficios, responsabilidades, etc. Como tal, y en la medida que por los celebrantes se encuentra reconocida la estipulación de contenido lícito, nada cabe objetar a su respecto y con relación a los mentados, pero en modo alguno sus contenidos pueden ser impuestos o afectar derechos de terceros ajenos a tal celebración en tanto no se cuente con su conformidad (cfr. arts. 1195, 1199 y cc. del Cód. Civil).

De allí entonces que se encuentre correctamente desestimada la defensa de falta de legitimación pasiva esgrimida por la demandada, pues, independientemente de las reclamaciones que pudiere haber lugar entre esta y la tercero en función del vínculo comercial antes referido, frente al actor ambas se presentan como responsables de las consecuencias que se derivaran de su ejecución sin contar con su participación y conformidad, que dicho sea, no ha sido acreditada en autos.

Sentado lo expuesto, viene al caso recordar que esta Sala en anterior composición ha sostenido entre otros argumentos que definieran la decisión recaída el 22/04/1997 in re: “V., E. O. c/ Editorial Perfil S.A. y otros”, que el derecho a la imagen es la facultad de cada persona de disponer exclusivamente de ella a través de la fotografía divulgada por los medios masivos de comunicación, como la prensa y la televisión, así como por el cinematográfico. Como consecuencia de ello, también consiste en el derecho a oponerse a que otro la utilice con cualquier fin.Si bien la intromisión en la vida de otro debe ser arbitraria, en el caso de la publicación de retratos la ley presume “iuris et de iure” que siempre se viola la intimidad. Así la sola prueba de la publicación sin la autorización correspondiente, determina la arbitrariedad de esa publicación porque expresamente una norma legal la impide y sanciona. El uso indebido de la imagen lesiona la dignidad de la persona al instrumentarla como objeto. Por tanto es idóneo para repercutir en sus intereses espirituales y afecciones legítimas por avasallamiento de la personalidad, siendo procedente la indemnización por daño moral (cfr. CNCiv. Sala D, fallo supra mencionado y sus citas).

Por su parte José W. Tobías y Federico Villalba comentando fallos de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, bajo el título “El derecho personalísimo a la imagen” decían, que el derecho a la imagen comporta la facultad de la persona de difundir, comercializar o divulgar su imagen. El consentimiento, por lo tanto, tiene por función legitimar la utilización por terceros de la imagen propia (art. 31 ley 11.723). Es relevante el rol del consentimiento en la “disponibilidad” del derecho a la imagen. Su titular puede lícitamente exponer, reproducir o colocar en el comercio su imagen; él puede acordar las modalidades, el ámbito de la oportunidad, las condiciones y límites de la publicidad de su imagen. Los ulteriores límites a la extensión del derecho a la imagen -vinculados con la satisfacción de intereses públicos o sociales- son excepciones al principio de la necesidad del consentimiento que, a su vez, tienen otros límites que suponen la vuelta a la regla general de la necesidad del consentimiento. En lo atinente a los requisitos del consentimiento, cabe recordar los criterios vigentes para los derechos personalísimos en general:el consentimiento no se presume y es de interpretación estricta (Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil). La ley 11.723 enuncia diversos supuestos que, fundados en exigencias de naturaleza pública y social, actúan como límites al contenido del derecho a la imagen: “es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubiesen desarrollado en público”. Se trata de hipótesis, taxativas, de publicación lícita de la imagen sin necesidad de consentimiento del interesado. Una nueva limitación a las hipótesis que permiten la libre divulgación de la imagen -sin consentimiento del interesado- ha de encontrarse cuando se la realiza por terceros con fines publicitarios – aun gratuitos- comerciales o lucrativos. En la “ratio” o espíritu de la delimitación del contenido del derecho a la imagen, el sacrificio del derecho se hace en vista de la satisfacción de exigencias de conocimiento o información general o el desarrollo cultural del medio social: la norma ha entendido dilucidar el conflicto entre dos intereses de naturaleza no patrimonial (el del público a la información y el del individual a la reserva de su imagen). Ello permite excluir del derecho a la libre divulgación de la imagen ajena los casos en que ello se hace por terceros con fines publicitarios (aún gratuitos) o comerciales (de interés patrimonial); la verdadera naturaleza del conflicto de intereses resuelto en el texto legal no permite atribuir indebidos privilegios o ventajas a intereses particulares en detrimento del titular de la imagen (cfr. Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Civil -Parte General- Director: José W Tobías, ed.La Ley, 2003, 01/01/2003, 134).

Puede decirse que la propia imagen constituye un atributo de la personalidad, respecto de la cual su titular tiene amplios derechos para utilizarla con propósitos diversos en tanto estos sean lícitos, como así también la facultad de oponerse a su utilización por terceros que no cuenten con su autorización dada en forma expresa, salvo en los supuestos de excepción reconocidos por el ordenamiento jurídico.

Dado la entidad y jerarquía del derecho en cuestión, la existencia y configuración de la autorización o el consentimiento para la publicación de la imagen debe ser analizado con suma estrictez, por lo que ante el desconocimiento formulado por el actor incumbía a las demandadas demostrar que aquel lo hubo conferido a los fines específicos de que se trata.

En el caso, a despecho de las respectivas excusas ensayadas por quienes han quedado constituidos en sujetos pasivos de la pretensión objeto de la litis, y si bien la situación planteada no encuadra en un supuesto de agresión o invasión en la intimidad del actor, lo cierto es que ellos son los directos responsables de la exposición y utilización de la imagen del actor a través de contenidos de carácter comercial -“wallpapers”-, como resultado de un emprendimiento conjunto libremente concertado entre ambos, sin que lograran acreditar de modo fehaciente la concesión de la autorización expresa del actor, o la adquisición de los derechos pertinentes a los fines anteriormente indicados.

La suma de los elementos ponderados conformados con el análisis realizado por el colega de primera instancia, a cuya lectura remito por razones de brevedad, provocan el suficiente grado de convicción en la suscripta para tener por acreditado el hecho y la relación causal invocada en la demanda, de cuyas consecuencias deberán responder los accionados.

En razón de todo lo expuesto, sus respectivos agravios en punto a los aspectos precedentemente considerados, deben ser desestimados.

VI.- En torno al fundamento, contenido y alcance de la compensación acordada por el a-quo,si bien coincido con él en el análisis de las circunstancias determinantes de su reconocimiento, entiendo que la reparación contemplada no guarda proporción con la gravedad objetivamente apreciada del perjuicio padecido por el damnificado.

Como bien lo reconoce el colega de primera instancia es al pretendiente a quien compete la acreditación de la existencia del daño cuyo resarcimiento reclama, su relación causal con el hecho que le diera origen, y la cuantía del mismo.

Tal como lo expresé precedentemente, concuerdo con su razonamiento en lo que atañe a la naturaleza del daño resarcible y a la necesidad de recurrir a la valoración del “cachet” estimado para casos de contrataciones o supuestos similares al presente; ello, con la finalidad de obtener parámetros para establecer una reparación acorde al perjuicio sufrido, consistente en la frustración del actor de la posibilidad de la obtención de una utilidad o rédito del negocio de que se trata de haber tenido la ocasión de participar con su consentimiento a su configuración.

En ese orden de cosas, debo admitir que no se ha producido prueba idónea alguna que permita la determinación del eventual detrimento, siendo inaceptables a mi criterio las condiciones valoradas por el magistrado de grado a la luz de las pruebas informativa y pericial trasvasadas en sus considerandos.

Ninguno de tales elementos permite extraer bases sólidas para disponer una compensación de la naturaleza de la que se trata, pues, a poco que se observe los contratos o estipulaciones de referencia contemplan supuestos totalmente alejados del que nos ocupa.En efecto, no puede compararse el efecto y difusión pública que puede obtenerse de una publicidad impresa, televisiva, cinematográfica o mural, con sus consiguientes eventuales beneficios en función de los cuales se determina la compensación por la utilización de la imagen; con la que puede derivarse de los contenidos objeto de la pretensión accionada en estos obrados, consistentes en “Wallpapers” que solamente habrían de ser bajados de Internet a través de sus teléfonos celulares por algunos -no todos- de los usuarios de la empresa telefónica demandada, que accedan a las conexiones brindadas por la tercero PRIMA.

Por lo tanto, de conformidad con lo anteriormente expresado, en ausencia de otras pautas objetivas hábiles a los fines que se trata, y por considerar que la indemnización establecida por el a-quo para resarcir los dos rubros conceptuados resulta exagerada y desproporcionada, obrando con la prudencia que el caso amerita en el ámbito de las facultades emergentes de la normativa contenida en el art. 165 del CPCC, habré de proponer al Acuerdo su sustancial reducción.Así, si mi criterio es compartido voto por la reducción de la partida asignada en concepto de daño material a la suma de cien mil pesos ($ 100.000.-), y la del daño moral a la de cincuenta mil pesos ($ 50.000.-).

VII.- El Juez “a-quo” dispuso la aplicación de intereses a liquidarse a la tasa pasiva desde el 22/09/06 hasta la fecha de la sentencia, y de la tasa activa a partir de allí hasta el efectivo pago.

Ante ello se agravia el actor conforme se indicara en el primer párrafo del considerando IV.-

Tal como he dicho al votar en los autos “CABRANES, Teresa Dolores C/ LA CABAÑA S.A y otros s/ daños y perjuicios” y “FLOCCO, Mirta Dora c/MASINI, Adriana y otro s/daños y perjuicios” del 27 de abril de 2010 y “González, Raúl Daniel c/Transporte Santa Fe” del 30 de abril de 2010, entre otros, una adecuada ponderación de las variables económicas actuales y de su evolución a lo largo del tiempo, me conduce a arribar a la conclusión de que ni la tasa pasiva bancaria que se aplicaba antes del dictado del plenario “Samudio” resarce en todo período la depreciación de la moneda generada por la inflación y además compensa la mora en el pago de lo debido, tal cual es función del interés compensatorio, ni las indemnizaciones que se fijan judicialmente contemplan la desvalorización monetaria ocurrida entre la fecha en que se produce el perjuicio y la de su cuantificación.-

En efecto, tal como he sostenido reiteradamente, en oportunidad de integrar la Sala “J” de este Tribunal, como asimismo como Vocal de esta Sala, en criterio que se mantuvo hasta el dictado de “Samudio”:”Corresponde puntualizar que la valuación del importe indemnizatorio de los rubros en fecha posterior a la mencionada por el plenario, no necesariamente implica una actualización -vedada por el art.7º de la ley 23.928, aun en su nueva redacción con las modificaciones introducidas por la ley 25.561, prohibición que ratifica el decreto N° 214/2002 en su art. 5°-. Es simplemente una estimación “actual”, lo cual no es equivalente a una prohibida actualización por índices u otro procedimiento repotenciador de la moneda. Lo que ocurre es que el “valor intrínseco” de la prestación debida también puede variar por diversos factores, como ser la vetustez del objeto o las pérdidas o deterioros que sufra por otras causas, o la incidencia del mercado, etc. Cuando el juez fija la indemnización al “valor actual” no está indexando, sino que en ese instante se produce la “cristalización del valor”, es decir se fija o determina el valor que deberá tomarse en cuenta al momento del pago -el cual puede ser inclusive inferior al que la prestación tenía un tiempo antes- para traducirlo en moneda suficiente para satisfacer la deuda; y a partir de ese momento no podrá ser reajustado, por imperio de la ley citada (ver sobre el tema Moisset de Espanés, “Reflexiones sobre el valor computable de la medianería”, Temis, Año XIV, 1973, n.266)”.

Coincidí, pues, con la propuesta de la Dra. Barbieri, plasmada en su voto en los autos “Mondino, Silvana Andrea c/Tettamanzi, Hernán Diego y otros s/daños y perjuicios” el pasado 14 de abril de 2010, si bien no comparto todos sus fundamentos, por cuanto, como he sostenido en el fallo “Zamora, José Mateo y otros c/ Tempone, Lucas Antonio s/ daños y perjuicios” del 24 de junio de 2009, a mi entender, el plenario “Samudio” es aplicable con anterioridad a su dictado.

No obstante ello, entiendo que la aplicación de la tasa activa desde la fecha de la mora, puede, en principio, generar un enriquecimiento indebido, dado que, si bien los valores estimados en la sentencia no son en modo alguno resultado de una indexación, no son tampoco los que se hubieran fijado a la fecha de la mora.Considero, por ello, que la aplicación de la tasa pasiva promedio hasta el 20 de abril de 2009, que propicia la Dra. Barbieri, compensa adecuadamente los perjuicios derivados de la mora en el pago sin generar el desequilibrio que la salvedad del inciso 4º del plenario “Samudio” pretende evitar. Con posterioridad a dicha fecha, corresponde computar los intereses a la tasa activa dispuesta.

En cuanto a la fecha de inicio del cómputo fijada por el a-quo y cuestionada por el apelante, no advierto razón alguna que justifique su modificación, por cuanto se encuentra correctamente establecida dado que la mora debe ser entendida como producida a partir de la reclamación formulada por el actor.

Por último, cabe establecer que sin dejar de ponderar lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley 26.853, en virtud del artículo 15 de la mencionada normativa considero se mantiene la operatividad de la doctrina plenaria citada hasta tanto se produzca su entrada en vigencia. (criterio adoptado recientemente por la C.S.J.N.a través de su acordada n° 23/13).

En suma, propongo hacer lugar parcialmente a los agravios en análisis y disponer que los intereses sean computados desde la fecha de inicio del cálculo fijada en la sentencia de primera instancia a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina hasta el 20 de abril de 2009 y, desde entonces hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Por todo lo expuesto, voto propiciando:

1) Se modifique parcialmente la sentencia apelada reduciéndose la compensación establecida en concepto de daño material a la suma de cien mil pesos ($ 100.000), y la fijada para enjugar el daño moral a la de cincuenta mil pesos ($ 50.000).

2) Se modifique parcialmente la sentencia apelada, disponiendo que los intereses sobre las sumas que integran la condena sean computados desde la fecha de inicio del cálculo fijada en la sentencia de primera instancia a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina hasta el 20 de abril de 2009 y, desde entonces hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

3) Se confirme la sentencia en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio.

4) Se impongan las costas de alzada en el orden causado en atención a los vencimientos parciales y mutuos (art. 71 CPCC).

5) Se adecuen los honorarios de primera instancia, y se regulen los correspondientes a la actuación en la alzada, de conformidad con lo previsto por el art. 279 del CPCC.

6) Se haga saber que ésta sentencia será enviada al Centro de Información Judicial a los fines de su publicación en los términos de la Ley 26.856, su dec. Reglamentario 894/13 y las acordadas de la CSJN 15/13 y 24/13.La señora juez de Cámara doctora Patricia Barbieri dijo:

Adhiero a la solución propiciada por la Dra. Brilla de Serrat, salvo en lo que respecta a los montos compensatorios en concepto de daño material y moral, cuestiones con las que coincido con la propuesta efectuada por el vocal que me precede.

En lo atinente a las doctrinas plenarias diré que si bien no desconozco que el art. 303 del CPCCN fue derogado por el art. 12 de la ley 26.853, recientemente sancionada, en virtud del art. 15 de aquella norma, tal disposición recién resultará operativa a partir de la efectiva integración y puesta en funcionamiento de los tribunales que allí se crean, continuando vigentes las doctrinas plenarias citadas en el presente. Criterio este que se encuentra avalado por la Acordada Nº 23/13 de la CSJN, en tanto corresponde dar una visión integradora a la reforma y a todo el sistema judicial. Planteada así la cuestión, con relación a la tasa de interés coincido con la propuesta de la Dra. Brilla de Serrat pero en base a los fundamentos vertidos en mi voto, en los autos “MONDINO, Silvana Andrea c/ TETTAMANZI, Hernán Diego y otros s/ daños y perjuicios” (R. 524.899) del 14/04/2010, a los que en honor a la brevedad me remito.-

Así mi voto.-

Con lo que terminó el acto.

ANA MARIA BRILLA DE SERRAT.

PATRICIA BARBIERI.

El señor juez de Cámara doctor Diego C. Sánchez no suscribe por hallarse en uso de licencia.

Este Acuerdo obra en las páginas n° a n° del Libro de Acuerdos de la Sala “D”, de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, 26 de junio de 2014.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE:1) Modificar parcialmente la sentencia apelada reduciéndose la compensación establecida en concepto de daño material a la suma de cien mil pesos ($ 100.000), y la fijada para enjugar el daño moral a la de cincuenta mil pesos ($ 50.000); 2) modificar parcialmente la sentencia apelada, disponiendo que los intereses sobre las sumas que integran la condena sean computados desde la fecha de inicio del cálculo fijada en la sentencia de primera instancia a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina hasta el 20 de abril de 2009 y, desde entonces hasta el efec tivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; 3) confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio; 4) imponer las costas de alzada en el orden causado en atención a los vencimientos parciales y mutuos.

De conformidad con el presente pronunciamiento y en atención a lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos; las etapas cumplidas; el monto del interés económico comprometido, conformado por el capital de condena más sus intereses, de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia de primera instancia, lo cual se encuentra consentido; lo dispuesto por los arts. 1, 6, 7, 9, 10, 11, 19, 33, 37, 38 y 39 del arancel y ley modificatoria 24.432, la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados y la incidencia de su labor en el resultado del pleito, se adecuan los regulados a fs. 1237 y vta., fijándose los correspondientes a los Dres. Horacio Segundo Pintos, Diego García Fernández Sáenz, Juan Bautista Deu Peyres y Felipe Rodolfo Llerena, en conjunto, en ($.); los de los Dres.Luis María Novillo Linares, Nicolás Sergio Novoa y Hernán Miguel Frisone, letrados apoderados de la tercera citada, quienes no alegaron, en ($.), en conjunto; los de los Dres. Luis A. Remaggi, Juan Jensenn, Miguel Castaños Zamborain y María Julieta Granata, letrados apoderados de la demandada, en ($.), en conjunto; los del perito contador Francisco José Vallejos, en ($.); los del perito en publicidad Eduardo Pérez Carballada, en ($.), y los de la mediadora Dra. María Carmen Irigoyen, en ($.).

Por la actuación ante esta alzada en la sustanciación de los recursos libres, se regula en ($.) el honorario del Dr. Hernán Miguel Frisone, en ($.) el del Dr. Diego García Fernández Sáenz y en ($.) el del Dr. Luis A. Remaggi. Por los correspondientes al incidente resuelto a fs. 503/4 se fija en ($.) el honorario del Dr. Hernán Miguel Frisone y en ($.) el del Dr. Felipe Rodolfo Llerena (art. 14, ley de arancel 21.839).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Notifíquese y devuélvase. El señor juez de Cámara doctor Diego C. Sánchez no suscribe por hallarse en uso de licencia.

Ana María R. Brilla de Serrat

Patricia Barbieri

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