Banco debe indemnizar al actor por la publicación injustificada de su calidad de deudor moroso.

shutterstock_139858978Partes: Zabala Ángel Osvaldo c/ Bank Boston S. A. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario

Sala/Juzgado: Primera

Fecha: 27-oct-2014

Cita: MJ-JU-M-89805-AR | MJJ89805 | MJJ89805

Responsabilidad de indemnizar el perjuicio causado al actor respecto del cual se informó la calidad de deudor moroso por parte de la entidad financiera demandada incurriendo el banco en un obrar antijurídico y culpable. 

Sumario:

1.-Corresponde confirmar en lo principal la sentencia que hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios intentada contra la entidad financiera por la publicación de su calidad de deudor moroso, sin excusa admisible, pues la atribución de dicha calidad resultó incorrecta y no reflejaba la realidad de la situación, revocándose condena por daño punitivo y que se rechaza computándose los intereses moratorios desde la fecha de la notificación de la demanda resarcitoria de autos y a la tasa activa promedio mensual sumada -sin capitalización- que percibe el Banco Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, desestimando el resto de los agravios.

2.-La situación de aparecer injustificadamente en una base de datos de deudores morosos del sistema financiero, con las repercusiones en el honor personal y las implicancias sociales que ello acarrea, sin duda alguna constituye una lesión al equilibrio emocional que en toda persona debe presumirse con entidad suficiente como para justificar una reparación por daño moral.

3.-Debe incidir en la cuantificación del daño moral la calificación errónea de la calidad de deudor moroso, si por esa mal informada condición de deudor, el actor, fue calificado en las peores situaciones crediticias, con alto riesgo de insolvencia y mayormente como irrecuperable, importando ello una dosis superior de avasallamiento en el plano moral, circunstancia que debe ser tenida en cuenta en la mensuración del rubro ya que si bien no incide en la antijuridicidad y culpabilidad del banco demandado si inciden en su estimación.

4.-Corresponde revocar la condena por daños punitivos atento su carácter excepcional que no se advierte en el caso, dónde fincaría la particular gravedad de la conducta del ente bancario, toda vez que si bien durante un tiempo mantuvo indebidamente informado al actor como deudor irrecuperable del sistema financiero, ello por sí solo no parece reflejar una intención maliciosa ni una especial negligencia calificante del incumplimiento de sus obligaciones.

5.-Los daños punitivos son excepcionales, pues proceden únicamente frente a un grave reproche en el accionar del responsable de la causación del daño, esto es, ante un hecho doloso o gravemente culpable, importando una condena extra que se impone ante una conducta que se aparta gravemente de aquellos niveles de precaución deseables socialmente.

6.-Los intereses moratorios deben ser computados desde la fecha de la notificación de la demanda resarcitoria de autos, como postula el banco apelante, en tanto no se acreditó que el banco hubiese sido constituido en mora con anterioridad y antes de ese reclamo puntual con identificación precisa de lo reclamado el banco no podía conocer ni cumplir con tal pretensión del actor.

Fallo:

En la ciudad de Rosario, a los 27 días del mes de Octubre de dos mil catorce, se reunieron en Acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, doctores Ricardo A. Silvestri, María Mercedes Serra y Ariel Carlos Ariza, para dictar sentencia en los autos caratulados “ZABALA, Ángel Osvaldo contra BANK BOSTON N.A. sobre DAÑOS Y PERJUICIOS CONTRACTUALES” (Expte. Nº 49/2014), venidos del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil, Comercial y Laboral Nº 2 de Cañada de Gómez para resolver los recursos de nulidad y de apelación interpuestos contra la sentencia número 406 de fecha 3 de mayo de 2013 y resolución aclaratoria número 467 de fecha 14 de mayo de 2010.

Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

Primera: ¿Es nula la sentencia recurrida?

Segunda: En su caso, ¿es ella justa?

Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Correspondiendo votar en primer término al señor vocal doctor Silvestri, sobre la primera cuestión dijo:

El recurso de nulidad interpuesto a foja 50 no ha sido mantenido en esta sede. Por ello, y no advirtiéndose irregularidades en el procedimiento que justifiquen un pronunciamiento de oficio, corresponde su desestimación.

Voto, pues, por la negativa.

Sobre esta misma cuestión, la señora vocal doctora Serra, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que adhiere a los fundamentos expuestos por el señor vocal doctor Silvestri y vota por la negativa.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a quien le correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo: Que coincide con lo manifestado por el señor vocal doctor Silvestri y vota negativamente a esta cuestión.

Sobre la segunda cuestión, el señor vocal doctor Silvestri dijo:

1.Mediante la sentencia número 406 de fecha 3 de mayo de 2013 (fs.43/48) y resolución aclaratoria número 467 de fecha 14 de mayo de 2010 (fs.49), la jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda interpuesta por Ángel Osvaldo Zabala contra Bank Boston N.A. y, en consecuencia, condenó a la entidad bancaria demandada a pagar al actor, en un plazo de diez días, las sumas de $ 15.000 en concepto de daño moral y $ 5.000 en concepto de daño punitivo, más intereses equivalentes al promedio de las tasas activa y pasiva mensual sumada del Nuevo Banco de Santa Fe S.A., desde la mora y hasta el efectivo pago. Para así decidir, la sentenciante reseñó que el actor reclamaba el resarcimiento de los daños que dijo haber sufrido como consecuencia de la incorrecta calificación financiera que le atribuyera y difundiera el banco demandado, al informarlo como deudor moroso de un préstamo que en realidad ya había sido abonado en su totalidad. Indicó la juzgadora que el hecho alegado no era motivo de discusión puesto que había sido resuelto en el juicio de habeas data conexo, de donde surgía la efectiva ocurrencia del hecho denunciado. Luego de señalar la aplicabilidad al caso de la Ley de Defensa del Consumidor, pasó a considerar la procedencia de los rubros resarcitorios reclamados. Con referencia al daño moral, estimó que la incorrecta información difundida por una entidad profesional como el banco demandado debió provocar al actor una innegable afectación de orden extrapatrimonial que merecía una reparación.Asimismo, estimó procedente la aplicación de una multa civil conforme con el artículo 52 bis de la ley 24.240 (según ley 26.361). Fijó el monto de los rubros en las sumas de $ 15.000 y $ 5.000 respectivamente, a los que adicionó los intereses computados desde la fecha del evento dañoso -considerando como tal a la cancelación del préstamo bancario, señalando que ello había ocurrido el 10.06.2002 (aunque en la resolución aclaratoria deslizó la fecha 10.06.2012)- hasta el efectivo pago. Impuso las costas a la demandada en su condición de vencida de acuerdo con el artículo 251 del Código Procesal.

2. Contra el veredicto interpuso recurso de apelación la parte demandada (a fs.50, concedido a fs.55). Elevados los autos, la apelante expresó sus agravios a fojas 72/79. Se queja en primer lugar por el resarcimiento concedido en concepto de daño moral. Afirma que el monto establecido en la sentencia resulta excesivo en comparación con casos análogos resueltos por la jurisprudencia de nuestros tribunales, y además aduce que no se tuvo en consideración el carácter restrictivo del resarcimiento del daño moral en el ámbito contractual. Afirma que no hubo en el caso una información errónea a la central de deudores, sino que el actor reconoció expresamente haber registrado atrasos en el pago del préstamo. Expresa que el actor admitió la situación de mora, invocando como justificación una situación externa a él -la salida del régimen de convertibilidad cambiaria-; pero sostiene la apelante que la excusa no era válida porque el actor no era el único deudor de un préstamo bancario y además la situación mencionada no le dificultaba cumplir con los compromisos asumidos a su debido tiempo. Agrega la apelante que, en su carácter de entidad financiera, jamás podría haberse negado a recibir un pago de un cliente, calificando como ridícula a la afirmación del actor en tal sentido.Sostiene que sin dudas el actor fue informado a la Central de Deudores del Sistema Financiero del Banco Central de la República Argentina en razón de su mora en el pago del préstamo. Agrega que si bien sí es cuestionable el hecho de no haber dejado de informarlo como deudor una vez cancelado el préstamo, de todos modos -entiende- no se habría tratado de una información errónea, ya que el actor reconoció que fue deudor y por esa razón fue informado como tal, no pudiendo ahora pretender sacar provecho de esa situación. Considera que aun cuando se hubiera tratado de una información errónea, el monto concedido por daño moral resulta contrario a la jurisprudencia del foro local. En tal sentido cita precedentes de esta y otras Salas de esta Cámara mencionando que la reparación de daños similares ha oscilado generalmente entre $ 5.000 y $ 10.000. Sin perjuicio de lo anterior, remarca que el caso de autos cae en el ámbito de la responsabilidad contractual, donde la procedencia del daño moral debe apreciarse restrictivamente y sobre la base de prueba fehaciente, no siendo indemnizables las meras incomodidades o molestias propias de cualquier contingencia negocial. Sostiene que de confirmarse el resarcimiento por daño moral se estaría premiando a una persona que tuvo una conducta morosa y, a todo evento, peticiona que el monto del resarcimiento se adecue a los parámetros de la jurisprudencia citada y al carácter restrictivo del rubro de referencia. Como segundo agravio, cuestiona el punto de arranque de los intereses fijado en el fallo. Cita un fallo de esta Sala donde se estableció el dies a quo de los intereses en la promoción de la demanda. En tercer lugar, se queja por la condena relativa al daño punitivo del artículo 52 bis de la ley 24.240. Sostiene que la multa civil allí prevista no resulta procedente en autos. Destaca que si bien la norma no establece los requisitos de procedencia de tal sanción, la doctrina entiende que se requiere una grave inconducta.Plantea la inconstitucionalidad del citado artículo 52 bis, por resultar violatoria de principios constitucionales tales como los de tipicidad legal, de legalidad y reserva, de non bis in idem, de presunción de inocencia, de propiedad, de congruencia y de razonabilidad.

Los agravios fueron contestados por los herederos del accionante, quienes a su vez expresaron los propios mediante adhesión al recurso de apelación de la contraria (a fs.87/89). Se quejan puntualmente respecto de la tasa de interés establecida por la a quo. Sobre el particular señalan que el promedio de tasas seleccionado en el fallo, en las condiciones de la economía actual, resulta en un beneficio injustificado para el deudor, máxime teniendo en cuenta que se trata de una entidad bancaria. Postulan en consecuencia la aplicación de una tasa del 24% anual o bien la tasa activa del Nuevo Banco de Santa Fe. Citan precedentes de esta Sala en sustento de su postura.

Incontestados los agravios de la parte actora, habiéndose expedido el Fiscal de Cámaras con arreglo al artículo 52 de la ley 24.240 (modif. por ley 26.361) y la Defensora General de Cámaras en razón de la participación en autos de menores de edad, y consentido el llamamiento de autos (fs.96/97), quedaron los presentes en condiciones de dictar resolución.

3. No hubo impugnación al relato de los antecedentes de la causa que contiene la sentencia de grado, razón por la cual se hace la remisión correspondiente en este acto.

4. Estudiadas las constancias de la causa, los argumentos de la jueza sentenciante y las posturas de las partes en relación a lo decidido en la instancia anterior, se ha arribado a las conclusiones que se expresan a continuación.

5. Por razones de orden lógico se comenzará por el tratamiento de los agravios de la entidad bancaria demandada, empezando por los cuestionamientos dirigidos contra la condena resarcitoria del daño moral, adelantándose que los mismos no habrán de prosperar.

5.a.Hay que decir en primer término que no pueden reeditarse aquí las cuestiones de mérito ya ventiladas y resueltas con carácter firme y pasadas en autoridad de cosa juzgada en los autos “Zabala, Ángel Osvaldo c. BankBoston N.A. s. Habeas data”, Expte. N° 859/06 según numeración del juzgado de origen, agregado por cuerda a los presentes (arg. arts.37 ley 25.326 y 15 ley 10.456; SAGÜÉS, Néstor P. y SERRA, María M., Derecho Procesal Constitucional de la Provincia de Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1998, p.269). Quedó definitivamente establecido en la sentencia N° 560 de fecha 13.05.2010 dictada en el juicio de habeas data conexo -la cual se encuentra firme y consentida- que durante cierto tiempo la entidad bancaria demandada informó indebidamente a la Central de Deudores del Sistema Financiero del Banco Central de la República Argentina una deuda atribuida al actor que ya había sido totalmente saldada.

Cabe acotar, como bien puso de resalto la jueza de grado sin objeciones puntuales de las partes en esta sede, que la conducta de la entidad financiera ha de ser juzgado teniendo en cuenta su carácter de comerciante profesional, con alto grado de complejidad y especialización, en evidente situación de superioridad técnica frente al usuario de sus servicios, atendiendo también a la especial confianza que la actividad bancaria suscita. Se ha dicho en precedentes similares o análogos que el banco es un comerciante profesional con alto grado de especialización y también es colector de fondos públicos, lo cual le otorga superioridad sobre el cliente y lo obliga a actuar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas por imperio de los artículos 512, 902 y 909 del Código Civil. Su condición lo responsabiliza de manera especial y le exige una diligencia y organización acorde con el objeto haciendal, para poder desarrollar idóneamente su actividad negocial.La conducta del banco no puede ser juzgada bajo los parámetros aplicables a un inexperto sino que debe ajustarse a un estándar de responsabilidad agravado en tanto profesional titular de una empresa con alto nivel de especialización (CNCom, Sala B, J.A. 2001-III-526, con nota laudatoria de CROVI, Luis D., La responsabilidad de los bancos por error en el rechazo de los cheques; BENÉLBAZ, Héctor A., Responsabilidad de los bancos comerciales, R.D.C.O. 16-503; GARRIGUES, Joaquín, Contratos bancarios, p.519; CNCom, Sala B, J.A. 2000-III-58; ALTERINI, Atilio A., La responsabilidad civil del banquero dador de créditos: precisiones conceptuales, E.D. 132-966; del mismo autor, Responsabilidad civil de la entidad financiera por cancelación del crédito otorgado al cliente, L.L. 1987-A-1067; BELLUSCIO-ZANNONI, Código Civil Comentado, T.4, Astrea, 1984, p.101).

De lo expuesto se sigue que el banco incurrió en un obrar antijurídico y culpable, sin excusa admisible, pues la atribución de la calidad de moroso al actor por parte del banco demandado no resultó correcta ni reflejaba la realidad de la situación.

5.b. En segundo lugar, con relación a la improcedencia o restrictividad del daño moral proclamada por la apelante, corresponde señalar que es criterio de esta Sala que si bien en la órbita de la responsabilidad contractual la prueba del daño moral generalmente pesa sobre quien se considera damnificado, debe hacerse la salvedad de supuestos muy excepcionales en los que la presunción podría resultar del incumplimiento mismo, por ejemplo, en casos donde se afecten directamente derechos personalísimos, en los que cabe inferir el daño moral in re ipsa (v. Ac. N° 57 del 05.09.2002, autos “Capucci c. Galavisión VCC S.A.”; Ac. N° 319 del 09.06.2006, autos “Enrique c.Fata Seguros S.A.”).

En tal sentido, es aceptado por esta Sala, al igual que por otras Salas de la Cámara como por otras jurisdicciones, que la situación de aparecer injustificadamente en una base de datos de deudores morosos del sistema financiero, con las repercusiones en el honor personal y las implicancias sociales que ello acarrea, sin duda alguna constituye una lesión al equilibrio emocional que en toda persona debe presumirse con entidad suficiente como para justificar una reparación (CCCRos, Sala I, Acuerdo N° 28/03, “Martínez c. Banco de Crédito Argentino”; CCCRos, Sala IV, integrada, “Multimarca S.A. c. Banco del Suquía”, RCyS, Año IV, Nº VI, Noviembre-Diciembre de 2002, p.164 a 171; en el mismo sentido: CNCom, Sala B, L.L. 2000-C-374; de la misma Sala, LL 2002-A-586; L.L. 2002-E-404; CNCiv, Sala I, L.L. 2001-E-725; y otros antecedentes de la Cámara Comercial de la Capital Federal, L.L. 2000-F-657). Es que aparecer erróneamente en un registro o banco de datos públicos en calidad de “moroso” o “irrecuperable” entraña en sí mismo un daño (más allá de que ello puede generar otros específicos), pues el solo hecho de figurar como deudor sin serlo constituye un daño susceptible de ser categorizado como “moral”, con total prescindencia de las concretas repercusiones patrimoniales que tal coyuntura pudiera haber generado en el mundo negocial (cfr. CCCRos, Sala I integrada, 17.03.2005, Zeus, 98-J-305). En otros términos, el obrar antijurídico del banco seguramente repercutió en el ánimo del reclamante y sus legítimas expectativas, todo lo cual importa una mortificación, pues haber sido erróneamente calificado en situación de deudor de difícil o imposible cobro implica un estado de sufrimiento e impotencia frente a la entidad (CNCom, Sala B, J.A. 2001-III-528, causa “Delgiovannino c. Banco del Buen Ayre S.A.”, con nota de CROVI, Luis D.; la misma doctrina sentada: CNCom, Sala C, “Carvallo c.Banco Río de la Plata”, R.S.C., Nº 35, Año 2005; CNCom, Sala A, “Bendersky c. Banco Itau Buen Ayre”, en la misma revista, p.102 a 103; CNCom, Sala C, “Britos c. Citibank”, R.C.S., Nº 33-2005, p. 195; CNCom, Sala E, “Mazzola c. Citibank”, en la misma revista, p.193; CNCom, Sala E, “Oberti c. Citibank”, en la misma revista, p.201 a 202; CNCom, Sala D, “Maresca c. Bank Boston”, RSC, Nº 32-05, p.104; CNCom, Sala C, “Rodríguez c. Banco de la Provincia de Buenos Aires”, en la misma revista, p.106; CNCom, Sala E, “Navarro c. Banca Nazionale de Lavoro S.A.”, en la misma revista, p.109; CNCom, Sala A, “Zuffinnetti c. Banco de la Provincia de Buenos Aires”, R.S.C., Nº 31-04, p.165, entre otros muchos antecedentes).

Resumiendo, en la jurisprudencia se ha reconocido que respecto de la procedencia del daño moral en el marco de la relación contractual que vincula a un cliente con una institución financiera, motivado por la publicación errónea de una información, como en autos, se debe considerar que, apartándose de lo que generalmente ocurre en materia contractual, conductas como las que aquí se juzgan -que socavan la honorabilidad de una persona, al difundir su condición de deudora morosa del sistema financiero sin serlo- generan per se el daño moral invocado: existe una relación constante y frecuente, aunque no automática, entre la conducta lesiva juzgada en el sub lite y la alteración disvaliosa del ánimo que ella produce (CCCRos, Sala I, Acuerdo Nº 74/2005, causa “Giorgis G. c. Banco Francés S.A. s. Daños y Perjuicios”; íd, Acuerdo Nº 28/2003, “Martínez c. Banco de Crédito Argentino”; íd, Acuerdo Nº 235/2006, “Tamagno c. Banca Nazionale del Lavoro S.A.”; íd., Acuerdo Nº 78/2006, “Ciotta c. Banco Bansud S.A.”), pesando en todo caso sobre la demandada la carga de demostrar lo contrario, demostración que no se ha producido en el sub lite (cfr.CCCRod, Sala I, Acuerdo Nº 35/2006, “Borraz c. Citibank S.A.”; Acuerdo Nº 235/2006, “Tamagno c. Banca Nazionale del Lavoro S.A.”; Acuerdo N° 54 del 09.03.2010, “Kleiner c. Banco Macro S.A.”, entre otros).

5.c. En lo que refiere al aspecto central del agravio, esto es, la determinación cuantitativa del daño moral, se recuerda que a tal fin y con arreglo al artículo 522 del Código Civil deben tenerse en cuenta aspectos particulares del caso tales como el lapso que duró la información indebida en los bancos de datos, la diligencia del perjuidicado en denunciar el error, la premura puesta por la entidad bancaria en obtener la rectificación, las circunstancias personales del actor, la estimación hecha en la demanda, etc., tomando como parámetro cuantitativo lo resuelto en casos similares (cfr., esta Sala, causa: “Tamagno, Silvia H. C. Banca Nazionale del Lavoro”, Acuerdo Nº 235/2006; “Utrera, Jorge c. Banco Francés S.A.”, Ac. N° 127/2004; “Borraz c. Citibank NA”, Ac. N° 35/2006; “D’Alleva c. Citibank”, Ac. Nº 196 del 19.05.2009; “Biglieri c. Banco de Galicia”, Ac. N° 43 del 02.03.2010; “Kleiner c. Banco Macro S.A.”, Ac. N° 54 del 09.03.2010, entre otros).

De las constancias obrantes en estos autos y en los conexos surge que el banco demandado informó mensualmente a la Central de Deudores del Sistema Financiero del Banco Central de la República Argentina, durante los meses de julio de 2002 hasta enero de 2006 y de manera errónea, una deuda adjudicada al actor por la suma de entre $ 500 y $ 600, con calificación “4” (con alto riesgo de insolvencia o de difícil recuperación) hasta noviembre de 2002 y “5” (irrecuperable) de allí en adelante (v.informe del Banco Central de la República Argentina obrante a fs.80/84 del expediente que corre por cuerda). Dichos informes permanecieron históricamente en la mencionada base de datos, al menos, hasta abril de 2006 (según consulta evacuada por Organización Veraz S.A., obrante en copia a fs.26 de los autos conexos, cuya autenticidad no ha sido negada). El banco demandado, al contestar la demanda de habeas data, expuso que había dejado de informar la deuda atribuida al actor y acompañó como prueba documental un informe de Organización Veraz S.A. de diciembre de 2006 que daba cuenta de ello (obrante a fs.46 de los conexos, cuya autenticidad tampoco fue desconocida).

De modo que el actor debió afrontar la situación de ser erróneamente informado como deudor moroso del sistema financiero por el prolongado lapso de tres años y medio. A su vez, esa mal informada condición de deudor fue calificada en las peores situaciones crediticias, con alto riesgo de insolvencia (n° 4) y mayormente como irrecuperable (n° 5), importando ello una dosis superior de avasallamiento en el plano moral, circunstancia que debe ser tenida en cuenta en la mensuración del rubro ya que si bien no incide en la antijuridicidad y culpabilidad del banco demandado, sí debe incidir en la cuantificación del agravio moral (esta Sala, Acuerdo N° 271 del 01.10.2014 “Palandri c. HSBC S.A.”).

Por otro lado y sin perjuicio de lo anterior, no puede dejar de ponderarse cierta demora del actor en denunciar el error bancario. En este punto se advierte que en autos el banco demandado, al contestar la demanda, desconoció la recepción del requerimiento epistolar de may o de 2006 invocado por el actor (v. fs.22) y no se produjo prueba alguna sobre el particular, de modo que debe estarse a la demanda de habeas data interpuesta recién en fecha 18.08.2006. La tardanza del actor en requerir la rectificación conduce a pensar que la afectación personal que le produjo el hecho no debió resultar tan intensa.A su vez, también cabe computar la actitud del banco que, al contestar la demanda de habeas data, dio muestras de haber actuado expeditivamente al actualizar la información crediticia referente al actor. Todo ello también debe reflejarse en la mensuración del rubro (esta Sala, Acuerdo N° 219 del 23.08.2013, “Kler c. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.”).

Por lo demás, si bien es cierto que cabe tomar como parámetro cuantitativo lo resuelto en casos análogos, similares o afines dado que debe preservarse el valor jurídico de la predictibilidad en la determinación del daño, con la finalidad de lograr que las decisiones judiciales que establecen indemnizaciones de este tipo sean predecibles o previsibles, con beneficio para la seguridad jurídica (criterio de esta Sala in re “Tamagno c. Banca Nazionale del Lavoro S.A.”, Acuerdo N° 235 del 02.05.2006, entre otros; cfr. HIGHTON, Elena, GREGORIO, Carlos, ÁLVAREZ, Gladys, Predictibilidad de las indemnizaciones por daños personales por la vía de la publicidad de los precedentes, en Revista de Derecho de Daños: Determinación judicial del daño, T.I, 2004-3, p.9), se advierte que los precedentes jurisprudenciales invocados por el banco apelante datan de los años 2003, 2004 y 2005, de modo que los valores allí contemplados han quedado desactualizados frente al contexto inflacionario actual.

Así pues, con arreglo a las particulares circunstancias comprobadas de la causa y teniendo en cuenta también lo decidido más recientemente por este Tribunal en casos análogos, similares o afines (v. p. ej., de esta Sala, Acuerdo N° 271 del 01.10.2014 “Palandri c. HSBC S.A.”, donde se fijó la indemnización por daño moral en $ 15.000; Acuerdo N° 219 del 23.08.2013, “Kler c.Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.”, que valuó el daño moral en $ 40.000, entre otros), se arriba a la conclusión de que el banco apelante no logra persuadir que la cuantificación efectuada por el juez de grado respecto del rubro bajo análisis en la suma de $ 15.000 resulte desajustada a derecho en función de las facultades conferidas por el artículo 245 del Código Procesal.

6. En lo que respecta a la condena por daño punitivo, las protestas de la demandada relativas a la inaplicabilidad al caso de la norma respectiva habrán de prosperar, aunque por otro orden de razones jurídicas distintas a las expuestas en el memorial.

En efecto, si bien los “daños punitivos” han tenido recepción en el derecho positivo argentino en el ámbito de las relaciones de consumo a partir de la entrada en vigencia de la ley 26.361 (sancionada el 12 de marzo de 2008, promulgada parcialmente el 3 de abril y publicada el 7 de abril de dicho año), que incorporó el artículo 52 bis al texto de la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240, ello ocurrió con posterioridad a los hechos de la causa (sucedidos entre diciembre de 1998 y enero de 2006). Con arreglo al artículo 3 del Código Civil que sienta el principio de irretroactividad de las leyes sean éstas o no de orden público y con la única salvedad de que exista disposición en contrario -supuesto que no se presenta en el caso de la norma bajo examen-, la multa civil prevista en el artículo 52 bis de la ley 24.240 no resulta aplicable a las conductas juzgadas en autos, desplegadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la norma en cuestión y quedando por ende fuera del ámbito temporal de aplicación de la misma (cfr. CNCiv, Sala F, 18.11.2009, L.L. 2010-A-203; CNCiv, Sala D, 22.09.2010, RCyS 2011-IV-149; CCCPosadas, Sala II, LLLitoral 2012 [febrero] 94; SERRA, Sebastián M., Daños punitivos:imposibilidad de sancionar conductas anteriores a la ley 26.361, L.L. 2010-A-204; NALLAR, Florencia, Los aciertos y errores del artículo 52 bis de la ley 24.240: Irretroactividad de los daños punitivos, supuestos de procedencia y aplicación de oficio, L.L. 2010-C-602; esta Sala, Acuerdo Nº 79 del 04.04.2012, causa “Jacinto c. Banco Columbia”).

Las consideraciones anteriores tornan innecesario el examen de los argumentos relativos a la inconstitucionalidad del citado artículo 52 bis, máxime teniendo en cuenta que la declaración de inconstitucionalidad configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico.

Sin dar por superado lo anterior y a título de un mero ejercicio hipotético en el nivel de argumentación del voto cabe agregar, a mayor exposición, que existe consenso dominante en el sentido que las indemnizaciones o daños punitivos del citado artículo 52 bis sólo proceden en supuestos de particular gravedad o, en casos excepcionales (v. STIGLITZ, Rubén S. y PIZARRO, Ramón D., Reformas a la ley de defensa del consumidor, L.L. 2009-B-949). Uno de los caracteres propios de la figura de los daños punitivos, que hace a su procedencia, es el particular reproche de conducta que en general se exige en cabeza del agente dañador. En otros términos, los daños punitivos son excepcionales, pues proceden únicamente frente a un grave reproche en el accionar del responsable de la causación del daño, esto es, ante un hecho doloso o gravemente culpable (cfr. LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Los daños punitivos, Abeledo Perrot, 2008, p. 366; PICASSO, Sebastián, en Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada, dir. Sebastián Picasso y Roberto A. Vázquez Ferreyra, La Ley, 2009, T.I, p.625; ARIZA, Aiel, Contrato y responsabilidad por daños en el Derecho del Consumo, en La Reforma del Régimen de Defensa del Consumidor por Ley 26.361, coord. Ariel Ariza, Abeledo Perrot, 2008, p.134/135; en la misma obra:ELÍAS, Ana I., Daño punitivo: Derecho y Economía en la Defensa del Consumidor, p.153; HERNÁNDEZ, Carlos A. y SOZZO, Gonzalo, La construcción judicial de los daños punitivos. Antecedentes y funciones de la figura en Argentina, en Revista de Derecho de Daños 2011-2: Daño punitivo, Rubinzal Culzoni, 2011, p.378/379). Es decir, el daño punitivo importa una condena “extra” que se impone ante una conducta que se aparta gravemente de aquellos niveles de precaución deseables socialmente (cfr. CNCiv, Sala F, 18.11.2009, L.L. 2010-A-203; CNCom, Sala A, 09.11.2010, “Emagny S.A. c. GOT S.R.L.”, L.L. Online). Bajo tales lineamientos que enfatizan el carácter excepcional del daño punitivo, no se advierte en el sub examine dónde fincaría la particular gravedad de la conducta del ente bancario, toda vez que si bien durante un tiempo mantuvo indebidamente informado al actor como deudor irrecuperable del sistema financiero, ello por sí solo no parece reflejar una intención maliciosa ni una especial negligencia calificante del incumplimiento de sus obligaciones.

Corresponde, pues, revocar la condena por daño punitivo.

7. En lo tocante al dies a quo de los intereses moratorios, la juzgadora lo fijó en la fecha del hecho generador del perjuicio, considerando como tal a la fecha de cancelación del préstamo que el banco continuó informando indebidamente como adeudado. El banco apelante sostiene que los intereses por mora deben correr a partir de la notificación de la demanda resarcitoria de autos.

Se estima que no es correcto el criterio de la judicante porque sometió a este supuesto de responsabilidad contractual a igual tratamiento que el que merecería si se tratase de un caso de responsabilidad aquiliana. En el ámbito de la responsabilidad contractual, el punto de arranque correcto para el cómputo de los intereses moratorios será la fecha del incumplimiento relevante de la obligación, el cual se verifica con la constitución en mora del deudor.En el caso ello recién habrá ocurrido no sólo con la denuncia del daño y de la responsabilidad del banco sino también con el requerimiento categórico de la reparación de un perjuicio individualizado y concreto, mensurado en dinero, con todos los efectos y formalidades del artículo 509 -segundo párrafo- del Código Civil y las características de interpelación fehaciente, categórica, apropiada y coercitiva (C.S.J.N., Fallos: 328:758, causa: “Sontag c. Banco de Galicia”; ALTERINI-TANZI, La demanda de daños. Aspectos civiles y procesales, Errepar, p.64 a 65, con cita de BUSTAMANTE ALSINA y ALTERINI-AMEAL-LÓPEZ CABANA, entre otros; CCCRos, Sala I, Ac. Nº 235 del 02.05.2006; BELLUSCIO-ZANNONI, Código Civil Comentado, T.2, p.605; TRIGO REPRESAS, Félix A. y COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., Código Civil comentado. Obligaciones, Rubinzal Culzoni, 2005, T.I, p.117/118). Cabe tener presente también el carácter necesariamente recepticio de tal interpelación (cfr. LLAMBÍAS, Jorge J., Estudio sobre la mora en las obligaciones, Perrot, 1965, N° 8; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., Teoría General de la responsabilidad civil, 9na. ed., Abeledo Perrot, 1997, N° 225; CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, 3ra. ed., Platense, 1987, T.I, N° 164 y sus citas en nota 92.5; PIZARRO-VALLESPINOS, Instituciones de Derecho Privado.Obligaciones, Hammurabi, 1999, T.2, N° 510; WAYAR, Ernesto C., Tratado de la mora, Ábaco, 1980, p.377).

Desde tales coordenadas se sigue que en el sub iudice los intereses moratorios deben ser computados desde la fecha de la notificación de la demanda resarcitoria de autos, como postula el banco apelante, en tanto no se acreditó que el banco hubiese sido constituido en mora con anterioridad.

En efecto, no es atendible la postura expuesta por el actor al contestar agravios, en cuanto peticiona que los intereses moratorios se computen desde el 05.05.2006, fecha en que afirma que el banco demandado recibió un requerimiento epistolar extrajudicial tendiente a la rectificación de la información erróneamente consignada en las respectivas bases de datos. Ello así porque, en primer lugar, el plant eo constituye un argumento ex novo no propuesto en la instancia de grado en la oportunidad correspondiente (al demandar peticionó “intereses desde la fecha del hecho dañoso”, v. fs.12 vta.), resultando por tanto improponible en la segunda instancia (art.246, C.P.C.C.). Sin perjuicio de lo anterior y a todo evento, se recuerda que el banco demandado desconoció la recepción del requerimiento epistolar extrajudicial de mayo de 2006 invocado por el actor (obrante en copia a fs.3 de los autos conexos) y este último no produjo prueba alguna en sustento de su versión, careciendo el instrumento de toda eficacia probatoria.En cualquier caso y como indica el propio apelado, la referida misiva sólo contiene una denuncia sobre la inexactitud de los informes emitidos por la entidad bancaria demandada y un requerimiento tendiente a la rectificación o supresión de tal información en las bases de datos respectivas, mas no contiene mención de daño alguno y menos aún reclamo resarcitorio, es decir, no reviste los caracteres de interpelación a los fines de la constitución en mora del deudor en los términos del artículo 509 del Código Civil, conforme lo señalado ut supra, en relación a la obligación indemnizatoria reclamada en autos.

Tampoco cabe tomar como referencia a la notificación de la demanda en el juicio conexo de habeas data, pues la pretensión allí esgrimida también se orientó únicamente a la rectificación de los datos que afectaban al actor. Si bien se mencionó la existencia de un daño causado por el error bancario, el actor se limitó a formular “expresa reserva de iniciar las acciones de reparación y resarcimiento de tales daños”, pero ello no reunió los caracteres de un requerimiento apto para constituir en mora al deudor en relación a la obligación indemnizatoria reclamada en estos autos: no hubo allí un reclamo resarcitorio expreso, categórico, preciso y apropiado en cuanto al objeto de la obligación, tiempo y lugar de pago, con indicación del quid y del quantum debido, que concediera al deudor la oportunidad de cumplir; y la mera reserva de derechos carece en general de eficacia alguna en el proceso, ya que los derechos se ejercen, no se reservan (cfr.CCCSF, Sala II, Juris 37-42; ALVARADO VELLOSO, Adolfo y ANGELOMÉ, Nelson, Estudio del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, Fundación para el Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, 2014, T.2, p.1423).

Siendo ello así, y teniendo en cuenta que la interpelación a los fines de la constitución en mora del artículo 509 del Código Civil puede ser extrajudicial o bien judicial -en este último caso mediante la notificación de la demanda (LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T.I, p.124; BUSSO, Obligaciones, T.III, nº 56 a 63; BELLUSCIO-ZANNONI, Código Civil Comentado, T.2, p.604; BUERES-HIGHTON, Análisis doctrinario y Jurisprudencial del Código Civil, T.2-A, p.106; C.S.J.N., Fallos: 116:82; S.C.B.A., J.A. 1958-III-354, entre otros)-, se sigue que en el caso la constitución en mora del deudor se verificó recién con la notificación de la demanda resarcitoria de autos, ya que antes de ese reclamo puntual con identificación precisa de lo reclamado el banco no podía conocer ni cumplir con tal pretensión del actor. Éste ha sido el criterio seguido por esta sala en supuestos similares (v. gr.: Acuerdo N° 712 del 01.12.2006, “Reta c. Banco Boston N.A.”; Acuerdo N° 436 del 03.08.2006, “D’Elia c. Banco Francés S.A.”), con apoyo en un precedente de la Corte federal en materia de daños por responsabilidad contractual bancaria (C.S.J.N., “Sontag y otros c. Banco de Galicia y Buenos Aires” en La Ley 2005-C-346).

Corresponde, en consecuencia, hacer lugar al agravio.

8. Pasando ahora al examen del único agravio de los herederos del accionante, se juzga que en lo sustancial les asiste razón en punto a la tasa del interés moratorio.En efecto, en casos similares la jurisprudencia ha entendido con fundamento en la doctrina del artículo 565 del Código de Comercio, que tratándose de una cuestión de responsabilidad derivada de una vinculación de carácter comercial como en la actividad bancaria (art.8, inc. 3°, Cód. Com.), y siendo el demandado un banco, aparece razonable aplicar en concepto de interés una tasa que se adecue a las vigentes en el mercado, como lo es la tasa activa promedio mensual sumada -sin capitalización- que percibe el Banco Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos a treinta días (cfr. CCCRos, Sala I, “Utrera c. Banco Francés S.A.”, Ac. N° 127 del 16.12.2004; “Borraz c. Citibank N.A.”, Ac. N° 35 del 24.02.2006; “Tamagno c. Banca Nazionale del Lavoro S.A.”, Ac. N° 235 del 02.05.2006, entre otros).

Cabe acotar que se toman como referencia las tasas del Banco de la Nación Argentina pues no se advierten motivos para acudir a tasas de instituciones bancarias privadas, máxime cuando la norma legal refiere a aquéllas (art.565 del Cód. Com.; criterio de la CCCRos, Sala I en Auto N° 399 del 08.11.2011, causa: “Ceserani c. Chichoni”; Acuerdo N° 249 del 22.08.2012, “Beta S.A. c. Carrefour Argentina S.A.”, entre otras).

Así voto.

Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora Serra dijo: Que coincide con lo expuesto por el señor vocal doctor Silvestri y vota en consecuencia.

Sobre esta segunda cuestión, el señor vocal doctor Ariza dijo:Que hace suyas las razones expuestas por el señor vocal preopinante y vota en idéntica forma.

Sobre la tercera cuestión, el señor vocal doctor Silvestri dijo:

Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde desestimar el recurso de nulidad, acoger parcialmente el recurso de apelación deducido por la demandada y declarar procedente la apelación adhesiva parcial del actor, revocando la sentencia apelada en lo referente a la condena por daño punitivo y en relación al punto de arranque y tasa de los intereses moratorios, disponiendo en su lugar el rechazo de la pretensión relativa a la multa civil y estableciendo que los intereses se computarán desde la fecha de la notificación de la demanda resarcitoria de autos y a la tasa activa promedio mensual sumada -sin capitalización- que percibe el Banco Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, desestimando el resto de los agravios.

Las costas de esta segunda instancia se impondrán en un 65% a cargo de la demandada y en un 35% a cargo del actor, en proporción a los recíprocos los vencimientos de dispar entidad obtenidos en esta sede, ponderados prudencialmente con criterio jurídico y no meramente matemático (arg. art.252, C.P.C.C.). Se computa en tal sentido que el banco demandado salió victorioso en sus agravios referidos a la condena por daño punitivo y al inicio cómputo de los intereses, mientras que el actor resultó ganancioso tanto en su agravio relativo a la tasa de interés como en el restante agravio del demandado relacionado con la existencia y cuantía del daño moral -donde el quejoso también pretendió introducir cuestiones relativas al juicio de responsabilidad-.

Los honorarios profesionales de alzada se fijan en el 50% de los que en definitiva corresponda regular en primera instancia (art.19, ley 6.767).

Así me expido.

Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora Serra dijo:Que coincide con la resolución propuesta por el señor vocal preopinante, y vota de la misma manera.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a esta cuestión dijo: Que concuerda con lo expresado por el señor vocal preopinante y vota de la misma forma.

En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: 1) Desestimar el recurso de nulidad. 2) Acoger parcialmente el recurso de apelación deducido por la demandada y declarar procedente la apelación adhesiva parcial del actor, revocando la sentencia apelada en lo referente a la condena por daño punitivo y en relación al punto de arranque y tasa de los intereses moratorios, disponiendo en su lugar el rechazo de la pretensión relativa a la multa civil y estableciendo que los intereses moratorios se computarán desde la fecha de la notificación de la demanda resarcitoria de autos y a la tasa activa promedio mensual sumada -sin capitalización- que percibe el Banco Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, desestimando el resto de los agravios. 3) Imponer las costas de esta segunda instancia en un 65% a cargo de la demandada y en un 35% a cargo del actor. 4) Regular los honorarios profesionales de alzada en el 50% de los que en definitiva corresponda regular en primera instancia. Insértese, hágase saber, y bajen. (Expte. Nro. 49/2014).

mm.

SILVESTRI

SERRA

ARIZA

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